Décision

[NDLE : La traduction française non officielle de l’arrêt de la Cour se trouve à la fin des motifs.]

[1]                On appeal from a judgment of the Superior Court, District of Montreal (the Honourable Mr Justice Michel Yergeau), dated July 2, 2014, that dismissed the appellant's motion for authorization to institute class action proceedings.

[2]                For the reasons of Kasirer, J.A., with which Thibault and Gagnon, JJ.A. agree, THE COURT:

[3]                ALLOWS the appeal and SETS ASIDE the judgment of the Superior Court;

[4]                GRANTS the appellant's motion seeking authorization to institute the class action;

[5]                ASCRIBES to Inga Sibiga the status of representative for the purpose of exercising the class action on behalf of the following class:

All consumers residing in Quebec who were charged international mobile data roaming fees by the respondents at a rate higher than $5.00 per megabyte after January 8, 2010.

Tous les consommateurs qui résident au Québec et à qui les intimés ont chargé des frais d'itinérance pour les données à un taux excédant 5,00 $ par mégaoctet après le 8 janvier 2010.

[6]               IDENTIFIES the following as the principal questions of fact and of law to be treated collectively in the action:

Does the disproportion between the international mobile data roaming fees charged to the class members and the value of the service provided by the respondents constitute exploitation and objective lesion under section 8 of the Consumer Protection Act (the “CPA”)?

Are the respondents' international mobile data roaming fees excessively and unreasonably detrimental to consumers such that the contractual clauses allowing them to charge such fees are abusive under article 1437 C.C.Q.?

Must the class member's obligations be reduced and if so, by how much?

Are the class members entitled to punitive damages, and if so, what amount must the respondents pay?

[7]               IDENTIFIES the following as the principal conclusions that relate to the aforementioned questions:

AUTHORIZE the class action of the petitioner and class members against the respondents, with costs;

GRANT the petitioner's motion to obtain the status of representative of all class members;

DECLARE that the international mobile data roaming fees charged by respondents amount to exploitation under section 8 of the CPA;

DECLARE that the international mobile data roaming fees charged by the respondents are excessively and unreasonably detrimental to consumers or adhering parties and are therefore not in good faith under article 1437 C.C.Q.;

REDUCE the obligations of the petitioner and class members to pay the respondents for the international mobile data roaming services charged to their fair market value;

ORDER respondent Fido to compensate the petitioner for the amount overcharged;

ORDER the collective recovery of all damages owed to the class members for the amount overcharged;

ORDER the collective recovery of all the punitive damages to be paid to all the class members;

ORDER the respondents to pay each member of the class their respective claims, plus interest at the legal rate as well as the additional indemnity provided for by law in accordance with article 1619 C.C.Q.;

THE WHOLE with costs at all levels, including the cost of all exhibits, experts, expertise reports and notices.

[8]               DECLARES that, except in the case of exclusion, members of the class will be bound by any and all judgments relating to the class action in the manner provided by law;

[9]               FIXES the time limit for requesting exclusion from the class at sixty (60) days from the date of publication of the notice to members, from which time the members of the class who have not requested exclusion therefrom will be bound by any and all judgments that are rendered in the class action;

[10]          ORDERS the publication of the notice to members within sixty (60) days from this judgment in the La Presse, Le Soleil and The [Montreal] Gazette newspapers;

[11]          REMANDS the file to the Chief Justice of the Superior Court for determination of the judicial district in which the class action will proceed and for appointment of the judge charged with hearing the case;

[12]          With legal costs on appeal; costs in first instance to follow suit.

[13]           Inga Sibiga appeals the dismissal of her motion for authorization of a class action. She alleged that international roaming fees charged by wireless mobile phone service providers to Quebec consumers, like herself, were abusive, lesionary and so disproportionately high as to amount to exploitation under applicable rules in consumer protection legislation and the Civil Code of Québec.[1]

[14]           In reasons both well-researched and compellingly written, the motion judge acknowledged that the prima facie case standard set forth by the Supreme Court in Infineon[2] and Vivendi[3] governed the outcome of the motion. At the same time, he gave plain voice, within the right confines of judicial propriety, to his sense of the mischief that can result if that threshold is applied incautiously. His preoccupation that a lax approach to the standard can result in authorization of class actions that do not deserve to go to trial is no doubt a legitimate one. “On ne lance pas une procédure aussi coûteuse pour le système judiciaire qu’un recours collectif”, he wrote in paragraph [98], “sur une base aussi ténue”. The Supreme Court has taken pains to say that however liberal the standard at authorization, a class action cannot rest on allegations that are vague or imprecise or be hostage to a plaintiff who is unqualified to represent members of the class. A lack of rigour at authorization can indeed weigh down the courts with ill-conceived claims, creating the perverse outcome that the rules on class actions serve to defeat the very values of access to justice they were designed to champion.

[15]           That said, while a judge can refuse a motion for authorization that relies on an overly liberal interpretation of the Infineon standard, it is a mistake in law to refuse authorization by treating that standard as overly liberal in itself.

[16]           In my respectful view, by denying authorization in the present case based on what he described as an imprecise and speculative claim, the motion judge neglected to apply the prima facie case standard relevant to this consumer class action. He also erred in his evaluation of adequate representation. In the result, I would grant the motion for authorization and propose, as well, that the Court resist arguments that the class be defined more narrowly at this early stage of the proceedings.

I Background

[17]           The appellant is a Quebec consumer who has a wireless telephone contract with Fido Solutions Inc. In September 2012, she used her mobile phone on approximately six occasions to access the Google Map service through the internet while travelling on holiday in the United States. She had chosen not to avail herself of a pre-paid travel plan offered by Fido that would have entitled her to a reduced rate for roaming mobile data services outside of Canada. As a result, she was billed on a pay-per-use basis for 40.82 megabytes (MB) of roaming data used at a rate of $6.14 per MB. According to her monthly account summary, she owed $250.81 for the roaming data used in the United States in addition to the amount of her usual monthly invoice.

[18]           The appellant says she was disagreeably surprised at the additional amount charged at the time but paid it without complaint.

[19]           In December 2012, she received a mass email from the law offices of Trudel & Johnston announcing that the Montreal firm had undertaken an investigation of international roaming fees charged to Quebec consumers using their wireless mobile devices. The firm had been examining the viability of a consumer class action based on unfair international roaming fees before they met the appellant. The email invited consumers who had received bills they considered to be excessive to contact the firm. The appellant did so shortly thereafter.

[20]           With Trudel & Johnston acting on her behalf, the appellant filed a motion for authorization to institute a class action and obtain the status of representative in the Superior Court on January 8, 2013. The named defendants were Fido, Rogers Communications Partnership, Bell Mobility Inc. and Telus Communications Company.

[21]           In the motion, the appellant alleges that the respondents had charged international roaming fees to Quebec consumers that are disproportionate and exploitative, in violation of section 8 of the Consumer Protection Act.[4] The contracts between consumers and the named wireless service providers are also alleged to be abusive within the meaning of article 1437 C.C.Q. The core claim of the class action is stated in paragraph 2.19: “[…] the available evidence at this stage clearly demonstrates that the underlying cost of providing international mobile roaming data represents a minuscule fraction of the retail rates charged by the Respondents and that such retail rates are disproportionate, exploitative, and abusive”.

[22]           The appellant claimed that the facts alleged gave her an individual right of action, as a consumer, against Fido, the wireless service provider with whom she was a subscriber, and also gave rise to actions on behalf of class members who contracted with the other respondents. (Rogers and Fido are related companies). The class is described in the motion as follows:

[23]           By way of redress on the merits, the appellant sought a declaration that international mobile data roaming fees charged by the respondents violate the CPA and article 1437 C.C.Q. She sought to reduce the amounts payable for the international roaming fees to an amount equal to their fair market value as well as an order to compensate her and other members of the class for the amounts overcharged. Finally, she asked for collective recovery of punitive damages.

[24]           The appellant filed 19 exhibits in support of her motion, but not her own contract with Fido. These exhibits included various pages from the respondents’ individual websites concerning their international roaming rates as well as those of some of their competitors; her own monthly account summary for her wireless phone contract with Fido; a report of the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) on international mobile data roaming; an article from the Globe and Mail newspaper dated June 8, 2011 entitled “Roaming Canadians taking costly wireless hits”; a Telus’ press release entitled “Telus cuts roaming rates up to 60 per cent for its seven million wireless customers” dated June 11, 2011; a UK media article entitled “Why roaming data costs too much” dated March 29, 2011; the European Community Regulation No 717/2007 on Roaming on Public Mobile Telephones within the Community; and the European Union Regulation No 531/2012 on Roaming on Public Mobile Communications Networks within the Union. In turn, the respondents filed exhibits in support of their respective positions, including transcripts of the appellant’s out-of-court examination; affidavits from some of their officers; and further excerpts from webpages.

II Judgment of the Superior Court

[25]           After a two and one-half days hearing, the motion judge found that the appellant had not satisfied the requirement in former article 1003(b) C.C.P. that the facts alleged in the motion seem to justify the conclusions sought. He noted that the motion contained no allegation establishing the precise tenor of the contractual obligations assumed by the appellant and by Fido and faulted the petitioner for having failed to produce a copy of her contract (para. [113]). Apart from the fact that the petitioner had paid $6.14 per MB for roaming in the United States, the allegation that the fees were exploitative was, according to the judge, based on nothing more than speculation and hypotheses (para. [114]). While this conclusion alone was sufficient to deny authorization, the judge went on to explain that the appellant was not in a position to represent the members of the class adequately as required by article 1003(d) C.C.P. The circumstances in which the solicitor-client relationship was established here meant that she did not have sufficient control of counsel to act as representative of the other class members. Moreover, her own weak understanding of the class action meant that she could not adequately represent the class (paras [154] and [155]). The judge added that the claims of various members did not raise identical, similar or related questions of law and fact within the meaning of article 1003(a) C.C.P.

[26]           He also concluded that the appellant did not have standing to sue and, consequently, could not act as representative of the class. Relying on the judgment of this Court in Agropur,[5] the judge stated that a petitioner in a class action must have a cause of action against each of the defendants sued, subject to exceptions not applicable here (paras [33] to [47]). The fact that the appellant had no contractual relationship with the other defendants meant that she could not seek authorization in a class action on behalf of their clients.

[27]           The judge spoke briefly to the definition of the class in connection with article 1003(b) C.C.P. After having noted his concern that the Superior Court was not equipped to conduct the “enquête à caractère public” called for by the motion, he observed that the facts alleged did not justify the broad composition of the class as framed.

[28]           He dismissed the motion for authorization, with costs.

III Issues in Appeal

[29]           Ms Sibiga raises four general grounds of appeal. She contends that the judge erred, first, in deciding, largely based on jurisprudence now viewed as outdated, that she did not have standing to sue the defendants with whom she has no contractual relationship. Second, the judge erred in finding that the facts alleged in the motion do not justify the conclusions sought because he failed to apply the prima facie standard (art. 1003(b) C.C.P.). Third, he was mistaken in deciding that the appellant was not in a position to represent the members of the class adequately (art. 1003(d) C.C.P.). Fourth, the judge is said to have erred in holding that the recourses of the members of the class did not raise identical, similar or related questions (art. 1003(a) C.C.P.).

[30]           The respondents argue that the judge made no mistake that would provide a proper basis for disturbing his decision to deny authorization. They recall that this Court owes deference to the judge’s findings in respect of the relevant criteria.

[31]           In the event the appeal were to be allowed, Telus and Bell argue that the class proposed in the motion should be recast so that it is properly aligned both with the evidence presented and the rule of proportionality set forth in article 4.2 C.C.P.

IV Substance of the Appeal

[32]           Some preliminary remarks regarding the standard of review on appeal of judgments dismissing motions for authorization are in order.

[33]           The respondents are right to say that, barring an error of law, this Court owes deference to the motion judge’s decision, given the inherently discretionary character of his findings relating to the criteria for authorization set forth in article 1003 C.C.P.[6]

[34]           While the compass for appellate intervention is indeed limited, so too is the role of the motion judge. In clear terms, particularly since its decision in Infineon, the Supreme Court has repeatedly emphasized that the judge’s function at the authorization stage is only one of filtering out untenable claims. The Court stressed that the law does not impose an onerous burden on the person seeking authorization. “He or she need only establish a ‘prima facie case’ or an ‘arguable case’”, wrote LeBel and Wagner JJ. in Vivendi, specifying that a motion judge “must not deal with the merits of the case, as they are to be considered only after the motion for authorization is granted”.[7]

[35]           Since Infineon, our Court has consistently relied upon this standard, invoking it when authorization has been wrongly denied because too high a burden was imposed.[8]

[36]           I turn now to a consideration of the four errors alleged and of the respondents’ subsidiary argument that this Court should exercise its authority to redefine the class.

 IV.1 Sufficient interest in the action pursuant to article 55 C.C.P.

[37]           The appellant submits that the judge erred when he decided that article 55 C.C.P. required her, as representative of the class, to establish a direct cause of action against each of the named defendant mobile telephone service providers. She says the judgment in Agropur,[9] upon which the judge relied, is no longer good law given recent developments in the jurisprudence.

[38]           The appellant is correct on this point.

[39]           In fairness to the judge, it was not until after the judgment in appeal that the Supreme Court set aside Agropur in definitive terms. In Bank of Montreal v. Marcotte,[10] the Court held that the notion of sufficient interest in article 55 C.C.P. must be adapted to the collective and representative character of a class action. As long as the appellant satisfies the criteria in article 1003, it was open to the judge to authorize the class action even if she herself did not have a direct cause of action against each defendant.

[40]           Two comments are in order. First, the judge’s mistaken reliance on Agropur – again, in fairness, it is something of an innocent mistake – does not constitute, in itself, an overriding error, except in respect of the exclusion of Telus and Bell from authorization on this basis alone. It should be recalled that he found the requirements of article 1003 C.C.P. lacking in respect of all of the defendants, including Fido with whom the appellant had a contract. Second, in Marcotte, the Supreme Court was quick to recall that while Agropur has been formally set aside, article 1003(d) still requires that the petitioner be in a position to represent the members of the class adequately, including against defendants, with whom he or she would not otherwise have standing to sue.[11] Telus and Bell say that this caveat needs to be addressed with particular rigour in this case, in particular given the judge’s view that the appellant was unqualified to represent the class adequately under article 1003(d). I shall return to this point below.

[41]           I turn now to the appellant’s arguments under article 1003 C.C.P.

  IV.2a Did the facts alleged justify the conclusions sought (art. 1003(b) C.C.P.)?

[42]           The motion judge held that the class action should not be authorized because the requirement in article 1003(b) was not met. Specifically, the judge decided that the allegation that the roaming fees charged were exploitative and abusive did not justify the reduction in fees or the compensatory and punitive damages claimed by the class.

[43]           The judge’s reasons were detailed. They merit close study.

[44]           He noted first that the appellant failed to produce her contract with Fido and that, in the circumstances, this omission was fatal to her claim. That contract was, in the judge’s words, a “fait tangible essentiel pour permettre de juger si les conclusions recherchées paraissent justifiées à cette étape et de juger de la représentativité de la requérante” (para. [109]). In respect of the requirements of article 1003(b), the judge was of the view that, absent this contract, any disproportion in the “respective obligations / prestations respectives” of the parties amounting to objective lesion could not be measured for the purposes of section 8 CPA, nor could one determine whether or not the disputed contractual provisions were abusive under article 1437 C.C.Q. The materials presented by the appellant were insufficient to meet the burden of presentation at authorization.

[45]           The judge also observed that the haphazard manner in which appellant’s counsel sought to identify the wholesale cost paid by the respondents for the international roaming services failed to meet her burden of presentation.

[46]           The appellant was obliged to advance tangible facts allowing for a comparison between what she paid for roaming and the cost incurred by Fido to provide the service. While it was known that she paid $6.14 per MB for roaming in the United States, the judge held that evidence of the cost of this service to Fido was lacking. She presented mere hypotheses in support of her claim that the cost of roaming fees to the respondents was only a fraction of what consumers were required to pay in the various countries involved. To allow the class action to proceed on this basis would amount to convening something akin to a multi-jurisdictional commission of inquiry into the fair market value of international roaming fees, a task for which the Superior Court has neither the jurisdiction nor the resources to conduct (para. [121]). He decided that the facts alleged justified neither the claim for lesion nor that for abuse.

[47]           On appeal, Ms Sibiga argues that the motion judge erred in three main respects in his analysis of the requirement in article 1003(b) C.C.P.: firstly, he erred in holding that the failure to produce her own contract was fatal to the motion for authorization; secondly, he wrongly evaluated the evidence on the merits, thereby overstepping his role at authorization; and thirdly, his reasons were both unreasonable and incomplete.

[48]           Before proceeding with an examination of each of these grounds of appeal, a summary of the law applicable under article 1003(b) C.C.P. is in order.

[49]           It should first be noted that there is no disagreement, substantively, as to the applicable “arguable case” standard. The parties recognize, as well, that the judge rightly identified the rule that he need only screen the motion and must not conduct a “procès par anticipation” at this stage (paras [21] and [119]). Appellant Sibiga contends, however, that after properly noting the standard, the motion judge failed to apply it and that this constitutes an error justifying the reversal of the judgment in appeal.

[50]            Given the access to justice policy considerations upon which the law of class action rests, LeBel and Wagner JJ. wrote in Infineon[12] that it would be unreasonable to require an applicant to establish anything more than an arguable case at the authorization stage. As some of the history traced in the Supreme Court opinion makes plain, this reflects the lightened evidentiary burden established by the Quebec legislature in 2003 when the requirement of affidavit evidence at the authorization stage was abolished. The purpose of those amendments, it has been usefully written, “was to ensure that the authorization stage be used to filter out only the most frivolous and unsubstantiated claims and to ensure that the authorization process was not being used by judges to render pre-emptive decisions on the merits.”[13]

[51]            Courts have recognized access to justice as a “social dimension” to class action law that is relevant to the kind of interpretative task before the judge here.[14] This explains why courts should err on the side of caution and authorise the action where there is doubt as to whether the standard has been met.[15] For the present case, it bears recalling that both consumer law and class action law share this overarching policy concern of access to justice.[16]

[52]            The allegations in the motion are presumed to be true, as long as they are sufficiently precise. A motion judge should only weed out class actions that are frivolous or have no prospect of success. To meet this burden, the appellant did not need to prove the elements of the cause of action on the balance of probabilities.

[53]           In short, Ms Sibiga had to make an arguable case that the net cost for international roaming in her arrangement with Fido amounted to objective lesion under section 8 CPA and that the contractual provision pursuant to which she committed to pay those fees was abusive. It was not enough, for example, for her to allege that paying $250 for accessing a Google map on several occasions was exploitative or abusive in the abstract. The jurisprudence indicates that objective lesion requires a comparison of what the consumer paid for the service (in this case, $6.14 per MB) and the “wholesale” cost to the merchant of providing this service to a Quebec subscriber accessing the roaming feature in the United States. The judge was right to say that the appellant could not content herself with imprecise allegations. But she was not bound to show objective lesion and abuse on the balance of probabilities, as she will have to do at trial.

[54]           As noted, the motion judge’s conclusion that the appellant failed to establish an arguable case cannot be overturned lightly. She must show an error of law or that the judge’s assessment of whether “the facts alleged seem to justify the conclusions sought” is clearly wrong.

[55]           I turn now to a consideration of the appellant’s three grounds of appeal concerning article 1003(b) C.C.P.

  IV.2.b The failure to produce the appellant’s contract with Fido

[56]           Appellant Sibiga argues that the motion judge was mistaken to conclude that he could not evaluate, on a prima facie basis, the exploitative or abusive character of the international roaming fees without examining the whole of the contract.[17]

[57]           The respondents answer by saying that the judge was perfectly correct to find that the failure to produce the contract meant that there was an absence of evidence concerning the respective contractual obligations of the parties. In order to determine whether a contractual clause is abusive, they say, the clause must be examined in light of the whole of the parties’ rights and obligations under the contract.[18] Moreover, say the respondents, the determination of whether roaming fees are exploitative pursuant to section 8 CPA requires that the whole of the parties’ respective prestations be considered.[19] They rely on Dubuc v. Bell Mobility,[20] to argue that it was not wrong to hold that the failure to produce the contract precluded authorization of the class action.

[58]           The respondents add that the “multidimensional” nature of wireless phone contracts – the fact that the prices of different services in a same package contract might be linked, allowing the consumer to choose the arrangement that meets his or her particular needs – makes the production of the appellant’s particular contract imperative to understanding the price of roaming fees relative to other features of her package. Counsel for Telus gave the example of a consumer who makes numerous long-distance calls but has no intention of using the roaming service. He or she would logically prefer a package with low long-distance rates and, in exchange, would be prepared to pay higher roaming fees. In circumstances like this, it would be wrong not to examine the whole dynamic of the contract to determine whether one aspect of the arrangement was abusive or lesionary, and it would be a mistake to evaluate the fairness of one service, such as roaming fees, in isolation (“en vase clos”, he said), without considering how savings elsewhere made the price of the package fair overall. Accordingly, it is argued, the judge was right to require the production of the appellant’s contract.

[59]           In my respectful view, the motion judge erred in law to hold that the production of the contract was necessary to determine if article 1003(b) was satisfied here.

[60]           Firstly, this is not a case where a contract between the consumer and Fido needed to be produced because of doubt as to its very existence. The contract is properly alleged, in paragraph 2.71 of the motion, and its existence is not contested. Nor is it a case in which the validity of the contract turns on the verification of its formal aspect, as in the case of a contract made by authentic deed. While there may be some instances in which the production of a contract is necessary when its existence or formal validity is in dispute, here the parties disagree only as to its obligational content.

[61]           Secondly, I recognize that in many cases, perhaps most, the best evidence rule for establishing the obligational content of a written contract might well require, at a trial, the production of the document itself. But as has been observed elsewhere, the best evidence rule has a necessarily limited application at certification or authorization given a petitioner’s lightened burden of proof at this essentially procedural, pre-trial phase.[21] At this stage of a class action, the obligational content of the contract can be shown otherwise. I do not share the respondents’ reading of Dubuc in which this Court faulted the petitioner for his failure “d'établir prima facie la teneur des obligations contractuelles liant les parties”[22] and not for failing to produce the contract as such. As in Martin v. Société Telus Communications[23] where my colleague Dutil J.A. observed that the absence of a written contract was made up for by the production of other documents, including bills and pages from the defendant’s website, in our case appellant Sibiga has sought to establish a prima facie case using like materials.

[62]           It bears noting that there is something profoundly disingenuous about the respondents’ protestations concerning the absence of the contract. It is of course true that the appellant bears the burden of establishing her case here and eventually at trial. But there is no reason to believe that respondent Fido does not have a copy of the appellant’s contract. I find it hard to accept in these circumstances that the class action would be dismissed before trial because the consumer lost her written contract, especially when one considers that counsel for the respondents, at the hearing on appeal, declined to say whether or not consumers were given written contracts when they agreed to these kind of arrangements as a matter of course.

[63]           Ultimately, a determination of whether the contractual arrangement between the appellant and Fido is exploitative or abusive will require the court charged with evaluating the action on the merits to consider the whole of parties right and obligations under the contract. But for the purposes of showing an arguable case, the tenor of the contract could be established by her by other means.

[64]           I would add that if, indeed, the wireless phone service agreements relevant to the proposed class action are “multidimensional” and that the relative price of international roaming fees, as against other services furnished by the respondents, reflects a commercial idea of “communicating vessels” (“vases-communicants”), this too can be raised by respondents at trial as a defence on the merits of the case. I hasten to add, however, that it would be both unwise and unfounded to make any suppositions about the links or balancing between and among services offered in the contract at this early stage. Just because a merchant offers one service at a low price does not mean that the high price he or she charges for another service at the same time is not exploitative. Moreover, the international roaming fees are “optional and accessory”,[24] and the fees are billed as an add-on to basic monthly payments. Only at trial, when all the pricing of the different elements of the contract are properly in view, can the defence of the relative price of roaming fees as against other services contracted for by the appellant and other consumers be fully measured.

[65]           In my view, the insistence that the contract be produced at the authorization stage was a factor leading directly to the Superior Court’s misapprehension of the materials relevant to the assessment of the prima facie case standard under article 1003(b) C.C.P. In connection with that evaluation, the judge wrote:

[113]   Il n’y a dans la requête aucune allégation ni aucun document établissant le cadre des obligations contractuelles assumées par la requérante et par Fido. Les factures produites ne peuvent en être que le reflet. Cela suffit au Tribunal pour conclure que les faits allégués ne paraissent justifier les conclusions recherchées.

[66]           Respectfully stated, I am unable to agree with the judge that the contract was absolutely necessary to show the contractual obligations of the parties. Contrary to what the respondents argued, the motion and the documents before the Superior Court did allow for a proper measure of their obligations for the purposes of article 1003(b) C.C.P.

[67]           At paragraphs 2.10 to 2.13, of the motion for authorization, the appellant alleges the basis upon which international roaming services were offered and billed to class members. At paragraph 2.50, she alleges, in particular by reference to Exhibit 15, the widely variables rates at which these charges are billed to Quebec consumers in various countries. This exhibit bears reproducing:

[68]           While the contract itself was not filed, the evidence produced before the Superior Court included the appellant’s monthly wireless phone bills. From these documents, it is possible to discern the modalities of the plan that she agreed to with Fido; the charges billed for services used; and the manner in which her phone was used on a month-by-month basis. In addition, the appellant produced multiples pages taken from Fido’s internet site which set forth the standard rates for international roaming fees charged to customers. She also prepared the comparative table of fees charged by various wireless service providers reproduced above. The foregoing was sufficient to determine, with the degree of precision required at this stage, the obligational content of her agreement with Fido notwithstanding the absence of the material contract.

  IV.2.c Did the judge apply the correct burden of proof pursuant to art. 1003(b)?

[69]           Appellant Sibiga argues that the judge erred by evaluating the substance of evidence as would a judge on the merits rather than according to the appropriate prima facie standard pursuant to article 1003(b) C.C.P. Rather than measuring whether there was an arguable case that the fees were exploitative and the contract was abusive according to the standard identified by the Supreme Court in Infineon, the judge is said to have decided evidentiary matters at the authorization stage on the balance of probabilities, a task that is properly within the purview of the trial judge.

[70]           The respondents answer that the judge made no such error. He rightly dismissed the action at this early stage because it was based on mere hypotheses and not on hard facts as to the exploitative or abusive character of the roaming fee charges and, in so doing, the judge followed the plain direction of the Supreme Court that the factual allegations cannot be vague, general or imprecise. Moreover, they recall, some evidence to form an arguable case must accompany the motion. This minimal evidence, in particular in respect of the base cost of international roaming service to the respondents, was completely lacking at the authorization stage.

[71]           I agree with the appellant. In my respectful view, the judge committed a reviewable error by evaluating aspects of the case on the balance of probabilities, rather than on the basis of the prima facie standard.

[72]           It was wrong to characterize the allegations and evidence of the difference between the prices paid by consumers and the cost to the respondents as speculative, imprecise and hypothetical. Even in the absence of proof of the exact cost of paid by the respondents to provide their customers with roaming services internationally, there were allegations and evidence before the judge to sustain an arguable case that Fido appears to have charged the consumer a fee for roaming services that was objectively lesionary and that the agreement in respect of roaming fees was abusive, thereby justifying the remedies sought in the motion for authorization. In light of the burden of presentation facing the appellant, there was evidence to sustain a prima facie case that, after January 8, 2010, consumers were charged roaming fees by the respondents “at a rate higher than $5 per MB” that was exploitative and abusive.

[73]           The key problem facing the appellant in her effort to establish an arguable case for objective lesion is that, as is the case in many consumer actions, the appellant was not in a position to know, at this early stage, the amount or amounts of the wholesale cost of the wireless roaming service incurred by Fido or by any of the respondents.

[74]           It is true that the appellant failed to bring direct proof of this base cost.

[75]           The respondents produced affidavits and exhibits of their own at the authorization hearing but, not surprisingly, did not disclose the wholesale costs they face. Counsel for the appellant sought to obtain information relating to the costs of roaming services through an access to information application to the Canadian Radio and Television Commission (CRTC). This effort was unsuccessful: counsel was told that the CRTC does not possess information regarding the underlying costs because it does not require wireless service providers to file rates relating to international roaming services for approval. It was, of course, not the respondents’ burden to do so but, once again, their position is disingenuous. Had they made this information available to the first judge, he would have been in a position to evaluate the allegations of exploitation and abuse brought by the appellant on behalf of the class immediately. While it was not their burden to disprove the prima facie case, if the wholesale costs did reveal that the roaming prices were, as they suggest, not lesionary, the respondents might well have brought a quick and efficient end to the case rather than taking their chances in testing the appellant’s ability to show a prima facie case.

[76]           As the appellant rightly observes, consumers very often face an informational imbalance when they allege objective lesion in that the merchant, and not the consumer, knows the wholesale cost of the good or service in issue. With respect, the judge did not sufficiently consider this fact. In consumer litigation generally, there are different ways in which courts have allowed consumer-plaintiffs to show, by indirect evidence, that the prices charged to them are exploitative based on a disparity between the consumer price and the wholesale price. These include market comparisons as well as other indicators.[25] Such alternate means of proof should be considered by an authorization judge otherwise consumer class actions might never advance to trial.

[77]           The judge was harsh with the appellant, noting that in the absence of precise financial evidence of the respondents’ costs: “les avocats de la requérante ont puisé des informations à gauche et à droite sans expliquer en quoi ceux-ci sont préférables à d’autres. Pas un mot sur la méthodologie” (para. [115]).

[78]           The indirect evidence that the price of roaming fees for the class was objectively lesionary and abusive was no doubt imperfect and, if measured on the balance of probabilities, was likely fragile. But it was enough to show that the appellant’s claim was not a frivolous one and that, at trial, she would have an arguable case to make on behalf of the class. Indeed in Infineon, where the Supreme Court explained the foundation of the prima facie case requirement, LeBel and Wagner JJ. were careful to say that a petitioner under article 1003 C.C.P. does not need to advance a “sophisticated methodology”, as a general rule, to satisfy the arguable case standard.[26]

[79]           Firstly, the appellant filed Exhibit 15, reproduced above, that sets out the retail international mobile data roaming rates per MB. For the United States, for example, the table suggests that Rogers and Fido charge $10.24 per MB without a plan of some sort; Bell charges $6 and Telus charges $5. Competitors charge substantially less according to the facts gathered by the appellant: Vidéotron ($1.03 per MB), Public Mobile and Mobilicity ($1.50) and Wind Mobile ($1). In other words, there was prima facie evidence alleged before the judge suggesting that competitors charged an average of $1.26 per MB whereas Fido charged the appellant $6.14 and other respondents charged amounts ranging from multiples of 3.97 to 8.13 of that average. The table also records dramatic differences in amounts charged by respondents’ competitors for international roaming in France, where, for example, Vidéotron charges $5 per MB and Rogers and Fido charge $31.20. While the respondents’ rates were lower than those of their competitors in some countries outside of North America, the appellant did allege facts that the respondents fees appear to be very high against the prices of their competitors elsewhere. These figures are reproduced, as well, in the motion.

[80]           The motion judge did not neglect these facts; instead, he examined them and concluded that the appellant had failed to disclose that Vidéotron charged higher prices outside of the U.S. and that it did not have a network that covered all of Canada, thereby making it a poor comparator. It may indeed turn out to be the case that some of the comparators raised by the appellant prove to be more or less compelling when the proof is adduced and fully examined at trial. But the cases make plain that, at this early stage, the motion judge is not charged with deciding if the action has been made out on the balance of probabilities. Here, the judge should have only asked whether the comparative table and the other materials submitted made an arguable case or, conversely, whether the proposed class action was “untenable”.[27]

[81]           In dismissing the action at this early stage, the judge took into account grounds raised by the respondents to defend their prices against the allegation that they were disproportionately high as against the competition. By characterizing the allegations as imprecise and speculative, the judge mentioned, for example, the fact that the appellant had failed to consider that the respondents faced costs for access to international networks that some of their competitors did not face:

[90]   Suffit-il par ailleurs d’invoquer les prix de revient ou de détail autorisés par la réglementation de l’Union européenne, alors que les réseaux des grands fournisseurs de services d’Europe, contrairement à ceux des intimées, couvrent le territoire de plusieurs pays, pour convaincre prima facie le Tribunal que les tarifs imposés aux usagers du Québec sont lésionnaires? […]

[94]   Mais ce que la requête omet de dire, c’est que Vidéotron n’a pas de réseau national pan-canadien et que d’autres fournisseurs ne font pas affaire au Québec. Elle ne mentionne pas non plus que les frais d’itinérance de Vidéotron vers d’autres pays sont dans bien des cas supérieurs à ceux pratiqués par les intimées.

[82]           Had the issue been whether or not, on the balance of probabilities, the claim that roaming fees were disproportionately high, the judge would have been entitled to weigh these defences. But at this stage, the fact that competitor Vidéotron does not have a pan-Canadian network does not make the class action a frivolous one nor does it render the claim less than arguable. Similarly, the fact that wireless service providers offer lower cost international roaming plans, and that appellant Sibiga declined to purchase one of those plans, was not decisive at this stage for the purpose of establishing an arguable case. The judge appears to have placed great importance on this fact, in particular the “decision” of the appellant to forgo the pre-paid plan (paras [12], [14] and [121]). The relative cost of these two options to the consumer may, when all the evidence is in, reveal the fees paid by the appellant and persons in her situation, to be more or less exploitative. It may well be right to raise it as a defence on the merits. But at the authorization stage, this fact does not neutralize evidence that, prima facie, suggests that the pay-per-use roaming fees are not disproportionate.

[83]           By considering grounds of defence at this early stage, the judge thus trenched on the work of the trial judge. This Court has been clear in its direction to motion judges that the time to weigh such defences as against the allegations in the motion for authorization that are assumed to be true is, as a general rule, at trial.[28] Speaking of the defence of immunity that the Attorney General sought to raise at authorization in a class action in Carrier,[29] my colleague Guy Gagnon, J.A. wrote for the Court:

[37]   Au moment de l'autorisation, alors que la suffisance de la preuve n'est appréciée que de manière prima facie, règle générale, il sera prématuré de conclure qu'une défense d'immunité s'applique en faveur de l'État. Ce qui n'est qu'un moyen de défense parmi d'autres, celui de l'immunité ici invoquée par l'intimé ne peut, lors de l'examen portant sur l'autorisation, être érigée au rang de moyen de non-recevabilité. À moins de convenir que la demande à sa face même est frivole, manifestement vouée à l'échec ou encore que les allégations de faits sont insuffisantes ou qu'il soit « incontestable » que le droit invoqué est mal fondé, il me paraît, outre ces circonstances, qu'il n'est pas souhaitable en début d'analyse de décider de la valeur absolue d'un tel moyen de défense.

[84]           The judge had other evidence before him that was relevant to his measure of the prima facie case brought by the appellant. The judge was dismissive of the exhibit produced from a British publication, ZDNet UK, in which an executive at Three, a UK wireless service provider, declared that the underlying costs of international data transport bear no relation to retail rates. For the judge, the declaration was a dubious value because the appellant neglected to consider, as the article itself mentioned, that wireless service providers have significant infrastructure costs (para. [88] and [98]).

[85]           In this instance again, the judge weighed the probative value of this evidence of low wholesale costs rather than simply asking if it constituted the basis for an arguable case. His criticism here does not relate to the vague or imprecise character of the allegations but rather to the evidentiary value of this exhibit. The judge was not wrong to read the document as a whole, nor was he mistaken to observe that the article raises an issue – the high costs of infrastructure necessary to support roaming services – that, for some observers, justifies high roaming rates charged to consumers. But the judge was mistaken to discount the exhibit simply because it expressed two divergent points of view. By denying any value to the opinion in the article that the rates are too high, he lost sight of the fact that the burden on the plaintiff in a class action is merely to establish an arguable case. It is at trial, not at the authorization stage, where the evidentiary debate as to whether infrastructure costs render the prices charged for roaming fees exploitative or not will take place. The infrastructure argument is another ground of defence but, here again, the measure of importance in establishing objective lesion should have been postponed to a later stage. As my colleague Bélanger, J.A., wrote recently: “si, par malheur, le juge de l’autorisation se retrouve devant des faits contradictoires, il doit faire prévaloir le principe général qui est de tenir pour avérés ceux de la requête pour autorisation, sauf s’ils apparaissent invraisemblables ou manifestement inexacts.”[30]

[86]           It appears to me to be clear that the judge required more than an arguable case of objective lesion. He engaged the motion and its supporting evidence on the merits in concluding that, at this early stage, the facts alleged did not seem to support the conclusions sought. This amounts to a refusal to apply the Infineon standard to the interpretation of article 1003(b) which, in my respectful view, amounts to an error of law.

  IV.2.d Did the judge err in evaluating the evidence of a prima facie case?

[87]           As noted, the judge concluded that the appellant had failed to produce any tangible fact establishing prima facie proof of objective lesion.

[88]           In my respectful view, the judge set aside elements of the record that allowed – indeed required – the court to conclude that an arguable case had been established that international roaming fees were exploitative and abusive.

[89]           I disagree with the judge that there was no evidence that allowed him to discern, at least at this stage, the arguable case because of an absence of evidence about the costs incurred by merchants for providing international roaming services. The prices charged by service providers for discounted packages do suggest, in themselves, that amounts far less than $5 per MB for roaming charges remained a viable business model for the respondents. Paragraphs 2.56 to 2.60 of the motion assert that Fido offers consumers daily or monthly U.S. and international roaming “passes”, as attested by the pages of the company’s websites filed as an exhibit. The rates in the U.S. charged to consumers range from $0.20 to $1.50 per MB, substantially less than what the appellant paid and the $5 threshold in the class definition. Similarly, the motion alleges that plans for roaming outside the U.S. and Canada offer prices to consumers that are anywhere from 5.2 to 10.4 times less expensive than the standard rates.

[90]           The substantial difference in pricing between pay-per-use roaming and roaming under the pre-paid plan is suggestive, at least for the purposes of applying the Infineon standard, that the respondents have charged consumers who use the pay-per-use option an exploitative amount. Let me explain by reference to the appellant’s situation. We know she paid $6.14 per MB for roaming in the U.S. over about a week. The cost to her was $250.81, but we do not know how much the base cost was to Fido. We do know, however, according to the excerpts of the Fido webpages, that had she purchased a 31-day plan for a fixed fee of $30, the effective roaming rate would have been $1.50 per MB, and had she bought a plan for $50, the rate would have been just 50 cents per MB. Had she paid $100, the rate would have been only 20 cents per MB.

[91]           That these options are part of a viable business model for Fido raises the inference – at least for the purposes of the prima facie case test – that $6.14 per MB on a pay-per-use basis is exploitative for the appellant. The same reasoning would apply to other consumers in the class who paid an amount “in excess of $5” would be too. Contrary to what the judge wrote, this inference provides a tangible basis for concluding that the standard rates charged to consumers above $5 are objectively lesionary.

[92]           The evidence in the file of plans (or “forfaits”) at which the service providers offered international roaming fees for a fraction of the amount charged to the appellant is thus prima facie evidence that the market value of this service was far lower that what she paid. There may be an explanation – the discounted plans may be loss leaders, the profits on upfront fees may offset costs over a large group, or plans may make better business sense in some parts of the world as opposed to others – but these defences, among others, should be measured at trial. At this stage, it was enough to say that a prima facie case was made out, recalling that liability is not decided at authorization.

[93]           The failure to draw this inference reflects a palpable error. When considered alongside the prima facie evidence raised by the appellant’s other exhibits, notably the OEDC report, newspaper articles and press releases, I am satisfied that the requirement of article 1003(b) has been met here.

[94]           Furthermore, it appears the judge also failed to consider the whole of the record before him. While he rightly mentioned, at paragraph [85] of his reasons, the existence of a declaration of a Telus official “affirmant que les fournisseurs de services pourraient aisément réduire les frais d’itinérance internationale de moitié et faire tout de même des profits”, he failed to explain why this did not, in itself or alongside other evidence, constitute prima facie evidence of objective lesion.

[95]           The judge also misinterpreted, in my respectful view, the conclusions sought in the motion for authorization in respect of the OEDC report when he wrote, at paragraph [82], that “le Tribunal, à ce stade-ci, ne peut conclure non plus que le Canada, selon le rapport d’un groupe de travail de l’OEDC, présente les tarifs d’itinérance les plus élevés.” While this assessment may be true, and could possibly be relevant to a defence at trial, it is not the issue raised in the motion which is whether “the Respondents have charged and continue to charge Quebec consumers international mobile data roaming rates that are clearly disproportionate, exploitative and abusive”. In answering this question, it is not necessary to prove that Canadian service providers have the highest rates, simply that their rates are disproportionate against true costs.

[96]           Given the tenor of the motion and of the exhibits, it was imprudent and indeed mistaken to dismiss the consumer class action based on article 1003(b).

 IV.3 Adequate representation of the class (art. 1003(d) C.C.P.)

[97]           Article 1003(d) C.C.P. directs that the member seeking the status of representative be “in a position to represent the class adequately / en mesure d’assurer une représentation adéquate des membres”. As the judge correctly observed, this is generally said to require the consideration of three factors: a petitioner’s interest in the suit, his or her qualifications as a representative, and an absence of conflict with the other class members.[31] These factors should, says the Supreme Court, be interpreted liberally: “No proposed representative should be excluded unless his or her interest or qualifications is such that the case could not possibly proceed fairly”.[32]

[98]           The judge found that the appellant was not in a position to represent members of the class adequately for two reasons. First, she had an insufficient interest in the suit because of the lead taken by counsel in planning and instituting the class action. The judge read the reference to adequate representation in article 1003(d) as an indication by the legislature that the role of the representative must be “au-delà de la simple figuration” (para. [140]) and more than a “simple présence passive” (para. [148]). The lawyers recruited the appellant and, according to the judge’s view of things, she would not have any meaningful authority to withdraw their mandate if she lost confidence in their conduct of the case. Secondly, he found that the appellant lacked competence to act as representative for the class as a whole. Her testimony during the examination on discovery indicated that she has an insufficient understanding of the class action that had been instituted in her name. The judge made special mention of one of her answers suggesting she did not understand the calculation of $5 per MB charged that is the basic measure for membership in the class.

[99]           The appellant argues that the judge misapplied the law in respect of article 1003(d), in particular by adopting too narrow an interpretation of the interest and competence requirements identified by the Supreme Court. He was mistaken to conclude that she did not have the interest to represent members of the class by placing too much emphasis on the role the lawyers had in initiating this consumer class action. Second, he is said to have erred in respect of the competence criterion by requiring of her a degree of understanding of the basis for her case that was both unrealistic and unnecessary in connection with a complicated consumer class action.

[100]      I agree with the appellant.

[101]      The lead role taken by counsel and the circumstances in which the appellant was recruited to represent the class are not incompatible with her status as representative.

[102]      While it is not inappropriate to be mindful of possible excesses of what some have described as “entrepreneurial lawyering” in class actions, it is best to recognize that lawyer-initiated proceedings are not just inevitable, given the costs involved, but can also represent a social good in the consumer class action setting. As Perrell J. wrote in one Ontario case, “the entrepreneurial nature of a class proceeding can be a good thing because it may be the vehicle for access to justice, judicial economy, and behaviour modification, which are all the driving policy goals of the Class Proceedings Act, 1992”.[33] Scholars have observed that, within the proper limits of ethical rules that bind all lawyers, courts should recognize that lawyer-initiated consumer class actions can be helpful to meet the access to justice policy goals of the modern law of civil procedure.[34] In my view, the fact that lawyers play an important, even primary role in instituting a consumer class action is not in itself a bar to finding that the designated representative has the requisite interest in the suit.[35] Where the personal stake of a consumer representative is small – here, the appellant was charged $250.81 for roaming, of which only a portion is alleged to be overpayment – it is often unrealistic to insist upon a consumer-initiated class action.

[103]      A lawyer-initiated consumer class action is not inherently incompatible with an acceptable solicitor-client relationship, nor does it mean that the client has “no control” over counsel. Article 1049 C.C.P. requires that a lawyer act for the representative. In our case, the appellant retains the authority to walk away from the class action, with permission of the court, and the lawyers cannot unilaterally “dismiss” the client as representative of the class. The judge was wrong to suggest that the fact that the lawyers chose their client here means that the appellant is an inadequate representative. As my colleague Dufresne, J.A. wrote in Fortier[36]:

[147]   Cela dit, les juges peuvent déceler, à l’occasion, des indices qui laissent croire que les démarches ayant donné naissance à la requête portent fortement l’empreinte des avocats, mais cela ne discrédite pas nécessairement celui ou celle qui fait valoir une cause d’action qui apparaît suffisamment sérieuse alors que, sans lui, le groupe serait privé de l’exercice d’un droit.

[104]      Nothing in the record suggests that the appellant is not a genuine claimant and nothing suggests unethical conduct on the part of her counsel, either in the “investigative” stage of the case or after proceedings were instituted. I see nothing that would disqualify her by reason of the implication of her lawyers. In my view, denying her that status for that reason appears to contradict the policy basis upon which class actions are founded. If lawyers’ role is to be reconfigured in this setting, it strikes me that article 1003(d), as drafted, is not a sound basis for achieving that end.[37]

[105]      Is the appellant competent to represent other members of the class adequately?

[106]      The judge was harsh in his evaluation of the appellant’s comprehension of the class action. She misunderstood “un élément capital du syllogisme élaboré par les avocats” in that she did not grasp the means of calculating the $5 per MB threshold for membership in the class action (para. [155]). For the judge, the appellant’s mistake on this point “touche à l’essence” of the class action, and signalled that she did not understand “le raisonnement développé par les avocats au dossier” (para. [157]). She could not therefore offer adequate representation to members of the class.

[107]      Here again, respectfully stated, I find myself unable to agree with the judge.

[108]      It is best to recognize, as does the appellant herself in written argument, that she may not have a perfect sense of the intricacies of the class action. This is not, however, what the law requires. As one author observed, Quebec rules are less strict in this regard that certain other jurisdictions: not only does the petitioner not have to be typical of other class members, but courts have held that he or she “need not be perfect, ideal or even particularly assiduous”.[38] A representative need not single-handedly master the finery of the proceedings and exhibits filed in support of a class action. When considered in light of recent Supreme Court decisions where issues were equally if not more complicated, this is undoubtedly correct: in Infineon, for example, the consumer was considered a competent representative to understand the basis of a claim for indirect harm caused down the chain of acquisition for the sale of computer memory hotly debated by the economists; in Vivendi, the issue turned on the unilateral change by the insurer of in calculations of health insurance benefits to retirees and their surviving spouses; in Marcotte, the debate centered on currency conversion charges imposed by credit card issuers. It would be unrealistic to require that the representative have a perfect understanding of such issues when he or she is assisted, perforce, by counsel and, generally speaking, expert reports will eventually be in the record to substantiate calculations of what constitutes exploitative roaming fees.

[109]      To my mind, this reading of article 1003(d) makes particular sense in respect of a consumer class action. Mindful of the vocation of the class action as a tool for access to justice, Professor Lafond has written that too stringent a measure of representative competence would defeat the purpose of consumer class actions.[39] After reviewing the law on this point, my colleague Bélanger, J.A. observed in Lévesque v. Vidéotron, s.e.n.c.,[40] a consumer class action, that article 1003(d) does not impose an onerous burden to show the adequate character of representation: “[c]e faisant, la Cour suprême envoie un message plutôt clair quant au niveau de compétence requis pour être nommé représentant. Le critère est devenu minimaliste”. In Jasmin v. Société des alcools du Québec,[41] another consumer action, Dufresne, J.A. alluded to the Infineon standard and warned against evaluations of the adequacy of representation that are too onerous or too harsh, echoing an idea also spoken to by legal scholars.[42]

[110]      In keeping with the “liberal approach” to the interpretation of article 1003(d), especially suited with the consumer class action, it suffices here that the appellant understand, as she has alleged, that she was billed a disproportionate amount for roaming because of the unfair difference between the amount charged and the real cost of the service to the respondent Fido. She must know that, like herself, others in the class, whether roaming in the U.S. or elsewhere, were also disproportionately billed, either with her own service provider or others who offer like services to Quebecers. She of course must see that her claim raises common questions with others in the class and that she is prepared to represent their interest and her own going forward.

[111]      The examination before plea suggests that she had this understanding:

Q. [12] O.k. And when you say «the reason for being here», can you expand on that a little?

A. Sure. Well, basically what has happened to me and what, I know that it happens quite often to a lot of people, is that I was charged very a large sum of money for roaming fees when I went away for a week to the United States last year and I basically, I mean, you know, I've used my phone a certain way, I knew that I was going to, you know, get charged a little bit but when I received my bill, it was, I was extremely shocked to see, you know, the actual, the bill that I was expected to pay. And this is why, when I heard from Bruce approached me about this, that's why I immediately came forward because it was, I think a lot of people basically have this situation happening to them every month. So that's why I'm here.

[112]      In addition, the appellant’s testimony indicates that she has a clear understanding of wireless services and international roaming data. She understands too that in order to succeed, she will have to establish the cost of roaming services and is prepared to join counsel in making efforts to obtain this information.

[113]      In my respectful view, the judge failed to apply the liberal standard called for by the Supreme Court, both by misapprehending the consequences of counsel’s initiatives and by requiring a level of understanding of the claim that is too harsh for a consumer class action. This is not an instance in which the adequacy of the representative is compromised in a manner that, to revert to the Infineon standard quoted above, “could not possibly proceed fairly”. Indeed, neither the judge nor the respondents in their arguments on appeal advance any serious suggestion that the fairness of the class action was threatened by the recognition of the appellant as class representative. Moreover, if ever the appellant were considered to no longer be in a position to represent the class members properly, the law provides a mechanism whereby she could be replaced by another member of the class at a later stage in the proceedings.[43]

[114]      The judge’s finding that article 1003(d) was not satisfied must be set aside.

[115]      As a final point, counsel for the respondents argued that given the change in the law relating to standing since Marcotte, the rules on adequate representation in article 1003(d) should be more strictly enforced. In service of this argument, they point to dicta in the judgment of this Court in Marcotte where Dalphond, J.A. suggested that article 1003(d) stood as a protection against unmanageable or unfounded class actions against unconnected defendants.[44] Indeed, one might argue that the adequacy of representation, as well as the common question requirement, might prove to be especially important on the facts of a given case where there are members of the class who, unlike the representative, have no direct cause of action against one or another defendant. But a new reading of articles 1003(a) and 1003(d) C.C.P. cannot be proposed in a manner that would revive the standing debate that Marcotte has put to rest. It might also be recalled in this context that Quebec does not have a typicality test for the representative, and that article 1003(d) should not be interpreted to create one.[45] What is important, in the present case, is that the appellant plainly understood the allegation that, like her, consumers with other service providers paid for that service at unfair rates. And as we shall see in the next section, the common question requirement was met for all members of the class, including those with Telus or Bell contracts.

 IV.4 Common questions (article 1003(a) C.C.P.)

[116]      For a class action to be authorized, article 1003(a) C.C.P. requires that the recourses of the members raise “identical, similar or related questions of law or fact / questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes”.

[117]      The judge held that the requirement set out in article 1003(a) was not met. He considered the matter in the same section of his reasons in which he decided that the appellant was not an adequate representative for the class and, in particular, that she did not have sufficient interest to sue Telus and Bell, with whom she had no contract.

[118]      The judge reasoned that the vast and variable range of services offered by the respondents in their respective contracts with consumers precluded a finding that a client of Fido, like the appellant, is in the same position as a client of Telus or Bell (para. [131]). He noted that it would be possible for roaming prices in one contractual setting to be disproportionately high whereas in another setting, where contractual services differed, that price would be acceptable (para. [135]). Given that the appellant had not shown the tenor of the contractual obligations between Telus and its clients and Bell and its clients, it was impossible to measure the proportionate or disproportionate character of the parties’ contractual prestations. The judge drew the conclusion that it was therefore inherently impossible to identify identical, similar or related questions of law or fact relevant to all members of the class.

[119]      The appellant says the judge misread the relevant Supreme Court cases bearing on article 1003(a). He failed to consider that the identification of one common question that would serve to advance the class action was all that was needed at authorization.

[120]      The respondents argue that the judge made no mistake. Their different contractual arrangements with consumers meant that international roaming services were offered with such different permutations that no common question emerges based on the record before the judge. Telus adds that the questions could not possibly be common to its clients because the company charged its clients $5 per MB for roaming in the U.S. and the class was limited to Quebec consumers who paid more than $5.

[121]      With respect for the contrary view, I agree with the appellant that the judge did not interpret article 1003(a) in accordance with the standard established in Infineon and Vivendi and that this led him to err in finding that the requirement was not met.

[122]      In Vivendi,[46] LeBel and Wagner JJ. proposed a “flexible” approach to article 1003(a) according to which the identification of one common question would be sufficient. Their Lordships recognized that variation might exist within the class and that this was not a bar to meeting the common question requirement. Drawing on decided cases in Quebec, they wrote:

[58]   […] To meet the commonality requirement of art. 1003(a) C.C.P., the applicant must show that an aspect of the case lends itself to a collective decision and that once a decision has been reached on that aspect, the parties will have resolved a not insignificant portion of the dispute. […] All that is needed in order to meet the requirement of art. 1003(a) C.C.P. is therefore that there be an identical, related or similar question of law or fact, unless that question would play only an insignificant role in the outcome of the class action.  It is not necessary that the question make a complete resolution of the case possible.

[123]      The judge did not apply this test of a single, significant common question but focussed instead on what he presumed to be disparate contractual arrangement amongst members of the class that, he wrote, precluded him on finding commonality. Again in Vivendi,[47] the Supreme Court warned against this kind of analysis that risks overemphasizing variation between members of the class and losing sight of one or more common questions that will advance the class action. Moreover in Infineon, the Court held that it is not necessary that the member of the class be in the same situation but that it is enough that they be in a sufficiently similar situation such that a common question for which the class action seeks answers can be identified. “At the authorization stage” wrote the Supreme Court, “the threshold requirement for common questions is low”.[48]

[124]      Does the motion for authorization propose one or more such common questions?

[125]      Among the four principal questions presented by the appellant, at least one meets the above-mentioned standard in my view:

Does the disproportion between the international mobile data roaming fees charged to the class members and the value of the service provided by the Respondents constitute exploitation and objective lesion under [s.] 8 of the CPA?

[126]      Broken down to its component parts, this question has two aspects:

 What is the value of international roaming services?

 From what point should charges for international roaming be considered disproportionate?

[127]      The answer to the first of these questions turns in large measure on the wholesale price of the service which, as noted above, has not yet been precisely identified. This amount might be expected, of course, to vary from country to country, or at least from one international roaming zone to another. But the answer to this question is central to determining whether the difference between market value for roaming services and the amounts charged to consumers is objectively lesionary beyond the prima facie case made out at the authorization stage. Similarly, in respect of the amount charged to consumers, one can well expect the price of the service will also vary, at least potentially so, from one consumer package to another beyond the $5 per MB threshold already identified in the definition of the class. But again, the identification of the point from which the difference between cost paid and price charged for roaming service is exploitative, if at all, will advance the case for all members of the class.

[128]      The resolution of this issue is a common one in that, to quote McLachlin C.J. in Dutton, “it is necessary to the resolution of each class member’s claim”.[49] Contrary to what the Superior Court decided, it is not fatal to the commonality of the question that class members are not identically situated vis-à-vis the respondents. Moreover, as this Court decided in Suroît,[50] in dicta taken up by the Supreme Court in Vivendi, the determination of common issues need not lead to the complete resolution of the case, and it could give rise instead to small trials at the stage of the individual settlement of the claims. That too is not a bar to finding that article 1003(a) has been satisfied where, if anything, the Quebec rules are more flexible than those in other provinces as was noted in Vivendi, and common questions need not give rise to common answers.

[129]      In sum, applying the principles identified by the Supreme Court to the question identified in the motion for authorization, the judge committed a reviewable error in his interpretation of article 1003(a) and should have concluded that the appellant had established the existence of a common question that would advance the resolution of the dispute with respect to all the members of the class, and that would not play an insignificant role in the outcome of the case.

 IV.5 The definition of the class

[130]      As a subsidiary argument made in the event this Court sets aside the motion judge’s decision to deny authorization, certain of the respondents ask that the class be redefined pursuant to article 1005(a) C.C.P. Noting that the judge stated the class as defined in the motion includes Quebec consumers who are charged international roaming fees in potentially dozens of countries for which there is not an iota of proof alleged in the file, they ask for a narrower definition that better reflects concerns expressed by the judge about the unwieldy dimensions of the class and the proposed hearing of the action on the merits. The respondents recall that the person seeking authorization has the burden of demonstrating the appropriateness of the class as defined in the motion under article 1002 C.C.P. and, they say, that was not done here.

[131]      The first judge did briefly note that the definition of the class in the motion was lacking. Near the end of his discussion of article 1003(b) C.C.P., he wrote that “[d]ans le cas présent, les faits allégués ne paraissent justifier ni la composition du groupe, ni les conclusions en lésion objective, ni celles voulant que les prix chargés aux abonnés par les intimés soient abusifs au sens du Code civil” (para. [122], emphasis added). He also stated, in the preceding paragraph, that the breadth of the motion would require the Superior Court to embark on the equivalent of a public inquiry involving the determination of the base costs of international roaming fees across the world, an inquiry for which the courts are both ill-equipped and without a legitimate mandate. Telus says the judge was right to conclude as he did: the class is geographically defined in a manner that is disproportionately wide. Moreover, there is no proper justification in fact for setting the threshold price for membership in the class at $5 per MB, a number arbitrarily chosen by counsel for the appellant.

[132]      Telus and other respondents propose using the appellant’s own experience as a basis for limiting the class to roaming fees incurred by Quebecers in the U.S., and not in other countries. At the hearing, a further suggestion was considered in setting the threshold price at $6.14 per MB – what the appellant was charged and actually paid – rather than the $5 amount chosen by her lawyers.

[133]      Whatever the amount charged, Telus’ interest in limiting the class to consumers who paid roaming fees in the U.S. is plain. Because Telus did not charge more than $5 per MB for roaming in the U.S., this would entitle the company to be excluded as a defendant given the definition proposed by the appellant (“[…] at a rate higher than $5 per megabyte”).

[134]      How should the class be defined here?

[135]      First, this Court is not bound by the judge’s finding that the facts as alleged do not justify the definition of the class proposed in the motion for authorization. Article 1005(a) C.C.P. only calls on a motion judge to describe the group in the event that authorization is granted. The judge denied authorization here. His comment in paragraph [122] is thus of the order of an obiter dictum.

[136]      It is of course true that a motion judge may, as an alternative to denying authorization, redefine the class so that its dimensions are better aligned with the claim as framed by the applicant.[51] As Professor Lafond has had occasion to observe, the exercise of redefining the class on a narrower basis can be preferable to denying authorization altogether given the policy favouring access to justice.[52]

[137]      The burden of showing the class to be of the proper size is generally said not to be a heavy one. In Hollick,[53] Chief Justice McLachlin wrote that there must be a rational link between the common questions and the class as identified in the motion. She added that it must be shown that “the class is not unnecessarily broad – that is, that the class could not be defined more narrowly without arbitrarily excluding some people who share the same interest in the resolution of the common issue”. Where the class could be defined more narrowly, wrote the Chief Justice, the motion judge should either disallow certification or allow certification on condition that the definition of the class be amended. Importantly, the class can be redefined in Quebec law not just at authorization, but at later stages in the process as well.[54]

[138]      Quebec courts have developed rules for understanding the appropriate definition of the class: the definition must be founded on objective criteria with a rational foundation; the definition of the class must not be circular or imprecise; and it cannot be based on criteria that are dependent on the outcome of the action on the merits.[55]

[139]      Is the class as proposed unnecessarily broad and should it be recast here?

[140]      There is a temptation in this case to narrow the definition of the class to respond, at this early stage, to objections raised by the judge in respect of the vast inquiry necessary, across many countries, and his doubts that the appellant had a plain understanding of the situation of members of the class in circumstances other than her own. In other words, one might argue that in order to meet proportionality concerns, a class action should only be authorized, in respect of criteria set forth in articles 1003(b), 1003(d) and 1003(a), if the scope of the class is curtailed.

[141]      By the same token, at the authorization stage, it seems to me that one should exercise caution before limiting the dimension of the class as stated by the applicant. After all, the consequence of excluding members of the class at this early stage is a serious one. For the reasons that follow, I am of the view that, at this stage, limiting the class to consumers who were charged roaming fees in the U.S. only would run the risk of arbitrarily excluding other potentially legitimate claimants from compensation.

[142]      It is true that the evidence in the file, at present, is not robust as to the number of travellers or the costs to the respondents in respect of the different places in which Quebec consumers are said to have paid exploitative or abusive roaming fees.

[143]      The appellant has not brought direct proof that Quebec consumers other than herself have been charged disproportionate international roaming fees in the U.S. or elsewhere. In support of the geographically broad class proposed in the motion, the appellant asked the motion judge to infer, based on travel statistics, that other Quebecers using mobile devices internationally also paid roaming fees. She did file a 2010 Statistics Canada report regarding international travel by Canadians in 2010. According to the report, Canadian residents took 45 million “person-trips” to the U.S. that year, of which about 5 million were by Quebecers. Some 545,000 Quebec person-trips were made to Europe and 834,000 to the Caribbean. The motion specifically invites an inference from these statistics that, beyond the appellant’s own experience, a number of these travelling consumers used mobile devices and were charged improper roaming fees (see paras 3.1 to 3.3 of the motion). This strikes me as a reasonable inference at this stage of the proceedings.

[144]      Limiting the class to consumers who travelled only to the U.S. would, at this stage, be an arbitrary exercise of discretion. The prima facie case that Quebecers travelling to Europe or elsewhere were improperly charged roaming fees is based on the same reasoning that suggests that travellers to the U.S. other than the appellant were improperly charged: the difference is only in the numbers that, in the case of the U.S., makes the inference more probable. Moreover there seems to be no logical reason why consumers should have to introduce separate class actions for each country in which roaming charges were levied – the respondents seem to suggest, in their written argument, that this is the only way forward. This position strikes me as contrary to the application of the principle of proportionality that a judge is called on to undertake based on article 1003 C.C.P.

[145]      Additionally, I note that the respondent wireless service providers themselves do not organize billing for international roaming fees only on a country-by-country basis. Each of Fido, Bell and Telus divide the world into three or four “zones” for this purpose, with each zone regrouping different countries that the service providers, it would appear, consider to be similarly situated for the purposes of fixing roaming fees. The spectre of an unmanageable class action involving far flung Quebec consumers in “200 countries” raised by Telus in its factum may in fact materialize as one class with three or four subgroups based on these zones, a model that has proved viable in other circumstances. And if, at a later date, the judge charged with the action post-authorization does find that there is, for example, insufficient commonality amongst members, he or she has the power at that time to redefine the class.

[146]      It would be equally imprudent in my view to follow the argument that the class should be modelled on consumers who paid the same amount for roaming fees as the appellant. While it is true that the $5 per MB proposed threshold is not anchored in her own experience, paragraphs 2.67 to 2.70 of the motion for authorization explain how the appellant and her counsel based this proposal on an investigation that took into account proportionality. The fact that the appellant was unable to explain the $5 amount correctly when examined on discovery does not, in my view, justify redefining the class at $6.14, a number that she understood to be exploitative based on her own experience. As noted above, the key point in our case is that she understood that other consumers, including those that paid less than her, would be in a similar position as she was to make a claim against their service providers based on unfair pricing. While it is possible that a representative’s weak understanding of the dimensions of the class be a relevant consideration for changing its definition, that is not the case here. Excluding consumers who paid between $5 and $6.14 per MB for roaming services would be arbitrary given the presence of a sufficient common question in the motion.

[147]      Two further factors suggest that modifying the class would be inappropriate.

[148]      First, I think it would be wrong for the respondents to trade on their informational advantage against consumers to secure a narrowing of the class at this stage of the proceedings. I noted above that the appellant has the burden of proof under article 1003 C.C.P., and it is true as well that she has the burden of justifying the description of the class under article 1002. But the respondents have information about the costs they face to provide roaming fees to Quebec consumers in the various parts of the world relevant to the class, as well as, presumably, a clear picture of how many consumers are involved and what those consumers paid themselves for the services. They have not been obliged, as yet, to share this material with the appellant, but they should not be permitted, at the same time, to complain that it would be unfair to them to approve the class because it is overbroad. The comments of Bélanger, J.A. in Lévesque[56] were made in circumstances sufficiently similar to this case to be a helpful guide here:

[28]   Le recours proposé ici a ceci de particulier que l’on peut présumer que les intimées possèdent toutes les données nécessaires à l’estimation du nombre d’abonnés concernés par le recours, ainsi que le nombre de locations de « Films pour adultes – Torride » effectuées par ces derniers. En effet, les relevés mensuels produits par l’appelant indiquent, de façon précise, la journée et l’heure de la location de chacun de ces films. Le tarif de 10,99 $ correspondant, à ce que j’en comprends, au montant facturé pour cette catégorie de films.

[29]   De plus, nous pouvons raisonnablement présumer qu’un certain pourcentage des quelque 1,8 million d’abonnés des intimées, quoique, inconnu à ce moment, loue des « Films pour adultes - Torride ». C’est le constat qu’a fait la juge et elle a eu raison de le faire. Dans ce contexte très précis, l’identification d’autres membres potentiels ou encore d’une approximation quant à leur nombre devient secondaire. Par ailleurs, les intimées possèdent ces informations et elles étaient en mesure d’apporter des précisions quant à leur nombre au moment de la demande d’autorisation, si elles estimaient que ces données pouvaient être pertinentes au rejet de la demande.

[149]      Additionally, an overly strict approach to the definition might serve to undermine the liberal approach that the Supreme Court had advised for interpreting the requirements for authorization of class actions in Vivendi and Infineon. I am struck by the fact that at paragraph [73] of the latter case, LeBel and Wagner JJ. cited with approval observations made by this Court in Guilbert v. Vacances sans Frontière Ltée,[57] regarding the inappropriateness of narrowing the class in a consumer class action where common questions amongst members are judged to be sufficient:

[translation] The fact that the situations of all members of the group are not perfectly identical does not mean that the group does not exist or is not uniform.  To be excessively rigorous in defining the group would render the action useless . . . in situations in which claims are often modest, there are many claimants and dealing with cases on an individual basis would be difficult. [p. 517]

[150]      While I cannot exclude the possibility that the class will be reconfigured later in these proceedings, it would be arbitrary to do so at this stage.

***

[151]      In conclusion, and with renewed respect for the opposing view, I propose that the appeal be allowed, with legal costs, the judgment of the Superior Court be set aside and that the class action be authorized as stated in the appellant’s motion to institute proceedings.

Traduction française non officielle de l’arrêt de la Cour

[1]                L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 2 juillet 2014 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Michel Yergeau), rejetant sa requête en autorisation d’exercer un recours collectif.

[2]                Pour les motifs du juge Kasirer, auxquels souscrivent les juges Thibault et Gagnon, LA COUR :

[3]                ACCUEILLE l’appel et INFIRME le jugement de la Cour supérieure;

[4]                ACCUEILLE la requête de l’appelante en autorisation d’exercer un recours collectif;

[5]                ATTRIBUE à Inga Sibiga le statut de représentante en vue d’exercer le recours collectif pour le compte du groupe suivant :

Tous les consommateurs qui résident au Québec et à qui les intimés ont chargé des frais d’itinérance pour les données à un taux excédant 5,00 $ par mégaoctet après le 8 janvier 2010.

All consumers residing in Quebec who were charged international mobile data roaming fees by the respondents at a rate higher than $5.00 per megabyte after January 8, 2010.

[6]               IDENTIFIE comme suit les principales questions de fait et de droit qui seront traitées collectivement dans le cadre du recours :

La disproportion entre les frais d’itinérance internationale pour des données mobiles facturés aux membres du groupe et la valeur du service fourni par les intimées équivaut-elle à de l’exploitation et constitue-t-elle une lésion objective au sens de l’article 8 de la Loi sur la protection du consommateur (la LPC)?

Les frais d’itinérance internationale pour données mobiles facturés par les intimées désavantagent-ils les consommateurs d’une manière excessive et déraisonnable au point que les clauses contractuelles qui les prévoient sont abusives au sens de l’article 1437 C.c.Q.?

Les obligations des membres du groupe doivent-elles être réduites et, le cas échéant, dans quelle proportion?

Les membres du groupe ont-ils droit à des dommages-intérêts punitifs, et, le cas échéant, quelle est la somme que devraient leur verser les intimées à ce titre?

[7]               IDENTIFIE comme suit les principales conclusions recherchées se rattachant aux questions qui précèdent :

AUTORISER le recours collectif de la requérante et des membres du groupe contre les intimées, avec dépens;

ACCUEILLIR la requête de la requérante visant à obtenir le statut de représentante de tous les membres du groupe;

DÉCLARER que les frais d’itinérance internationale pour données mobiles facturés par les intimées équivalent à de l’exploitation au sens de l’article 8 de la LPC;

DÉCLARER que les frais d’itinérance internationale pour données mobiles facturés par les intimées désavantagent les consommateurs ou adhérents d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre de ce qu’exige la bonne foi, au sens de l’article 1437 C.c.Q.;

RÉDUIRE l’obligation incombant à la requérante et aux membres du groupe de payer aux intimées les frais d’itinérance internationale pour données mobiles à leur juste valeur marchande;

ORDONNER à l’intimée Fido d’indemniser la requérante pour la somme facturée en trop;

ORDONNER le recouvrement collectif de l’ensemble des dommages-intérêts dus aux membres du groupe relativement aux sommes facturées en trop;

ORDONNER le recouvrement collectif de l’ensemble des dommages-intérêts punitifs devant être versés à tous les membres du groupe;

CONDAMNER les intimées à payer à chacun des membres du groupe leur réclamation respective, avec intérêt légal ainsi que l’indemnité additionnelle prévue à l’article 1619 C.c.Q.;

LE TOUT avec dépens à tous les niveaux, y compris le coût des pièces produites, les honoraires d’experts et les frais liés aux expertises et aux avis.

[8]               DÉCLARE que, sauf en cas d’exclusion, les membres du groupe seront liés par tout jugement à intervenir sur le recours collectif de la manière prévue par la loi;

[9]               FIXE le délai pour demander l’exclusion du groupe à soixante (60) jours à compter de la publication de l’avis aux membres; une fois ce délai atteint, les membres du groupe qui n’ont pas demandé à être exclus du groupe seront liés par tout jugement rendu dans le cadre du recours collectif;

[10]          ORDONNE la publication de l’avis aux membres dans les soixante (60) jours suivant le présent jugement dans les journaux La Presse, Le Soleil et The Gazette [Montréal];

[11]          DÉFÈRE le dossier au juge en chef de la Cour supérieure pour qu’il détermine le district dans lequel le recours collectif sera exercé et nomme le ou la juge qui procédera à l’instruction;

[12]          Avec dépens en appel; dépens en première instance à suivre selon l’issue du dossier.

[13]           Inga Sibiga interjette appel du rejet de sa requête en autorisation d’exercer un recours collectif. Selon elle, les frais d’itinérance internationale facturés par les fournisseurs de services de téléphonie mobile aux consommateurs québécois, comme elle, sont abusifs, lésionnaires et si disproportionnellement élevés qu’ils équivalent à de l’exploitation au sens des règles applicables figurant dans la loi sur la protection du consommateur et le Code civil du Québec[58].

[14]           Dans des motifs à la fois bien documentés et rédigés de façon convaincante, le juge saisi de la requête reconnaît que l’issue de la requête repose sur le critère d’une apparence sérieuse de droit énoncé par la Cour suprême dans les arrêts Infineon[59] et Vivendi[60]. Parallèlement, il énonce clairement, tout en respectant les convenances judiciaires, le préjudice qui est selon lui susceptible de résulter d’une application imprudente de ce critère. Sa préoccupation qu’une application laxiste du critère risque d’entraîner l’autorisation de recours collectifs qui ne méritent pas de se rendre à procès est sans aucun doute légitime. « On ne lance pas une procédure aussi coûteuse pour le système judiciaire qu’un recours collectif, écrit-il au paragraphe 98, sur une base aussi ténue. » La Cour suprême a pris soin de préciser que, si libérale soit l’interprétation de ce critère au stade de l’autorisation, une action collective ne peut pas reposer sur des allégations qui sont vagues et imprécises ni être l’otage d’un demandeur qui n’a pas les qualités requises pour représenter les membres du groupe. Un manque de rigueur au stade de l’autorisation peut en effet avoir pour conséquence d’engorger les tribunaux avec des demandes mal fondées et avoir pour effet pervers de voir les règles applicables aux actions collectives servir à faire échec aux valeurs propres à l’accès à la justice alors qu’elles ont été conçues pour les promouvoir.

[15]           Cela dit, si un juge peut rejeter une requête en autorisation fondée sur une interprétation trop libérale du critère établi dans Infineon, refuser d’accorder une autorisation en traitant le critère même de trop libéral constitue une erreur de droit.

[16]           Avec égards, en refusant d’accorder l’autorisation en l’espèce en raison de ce qu’il décrit comme des arguments vagues qui relèvent de l’hypothèse, le juge saisi de la requête a omis d’appliquer le critère de l’apparence sérieuse de droit applicable aux recours collectifs exercés par des consommateurs. Il a également erré dans son évaluation du critère de représentation adéquate. En conséquence, je suis d’avis d’accueillir la requête en autorisation et propose également que la Cour rejette l’argument selon lequel il conviendrait de restreindre la définition du groupe à ce stade initial de l’instance.

I Contexte

[17]           L’appelante est une consommatrice québécoise qui a un contrat de téléphonie sans fil avec Fido Solutions inc. En septembre 2012, elle utilise son téléphone mobile environ six fois pour accéder au service Google Map sur Internet alors qu’elle est en vacances aux États-Unis. Elle a choisi de ne pas adhérer au forfait international prépayé offert par Fido qui lui aurait donné droit à un tarif réduit pour des données mobiles en itinérance à l’extérieur du Canada. Elle est donc facturée sur la base de son utilisation, pour 40,82 mégaoctets (MB) de données en itinérance à un tarif de 6,14 $/MB. Selon son relevé mensuel, elle doit une somme de 250,81 $ pour les données en itinérance utilisées aux États-Unis, en sus de sa facture mensuelle habituelle.

[18]           L’appelante dit qu’elle a été désagréablement surprise par le montant supplémentaire qui lui a été facturé, mais qu’elle l’a payé sans se plaindre.

[19]           En décembre 2012, elle reçoit un courrier électronique de masse du cabinet d’avocats Trudel & Johnston annonçant que leur cabinet montréalais a ouvert une enquête sur les frais d’itinérance internationale facturés aux consommateurs québécois utilisant leurs appareils mobiles sans fil. Le cabinet avait déjà évalué la viabilité d’un recours collectif exercé par des consommateurs fondé sur les frais d’itinérance internationale injustifiés avant de rencontrer l’appelante. Le courriel invite les consommateurs qui ont reçu des factures qu’ils jugent excessives à communiquer avec le cabinet. C’est ce que fait l’appelante peu de temps après.

[20]           Représentée par Trudel & Johnston, le 8 janvier 2013, l’appelante dépose en Cour supérieure une requête visant à obtenir l’autorisation d’exercer un recours collectif ainsi que le statut de représentante. Les défenderesses nommément désignées sont Fido, Rogers Communications Partnership, Bell Mobility Inc. et Telus Communications Company.

[21]           Dans la requête, l’appelante allègue que les intimées ont facturé aux consommateurs québécois des frais d’itinérance internationale qui sont disproportionnés et équivalent à de l’exploitation, en violation de l’article 8 de la Loi sur la protection du consommateur[61]. Il est également allégué que les contrats entre consommateurs et fournisseurs de services sans fil sont abusifs au sens de l’article 1437 C.c.Q. L’allégation au cœur du recours collectif est énoncée au paragraphe 2.19 : [TRADUCTION] « […] la preuve disponible à ce stade démontre clairement que le coût sous-jacent lié à la fourniture de données mobiles en itinérance internationale ne représente qu’une fraction du tarif facturé aux consommateurs par les intimées, de sorte que ce tarif est disproportionné, abusif et constitue de l’exploitation. »

[22]           L’appelante soutient que les faits allégués lui confèrent un droit d’action individuel, en tant que consommatrice, contre Fido, le fournisseur de services sans fil auxquels elle était abonnée, et donnent également ouverture à des actions au nom des membres du groupe qui ont contracté avec les autres intimées. (Rogers et Fido sont des sociétés liées). Le groupe est ainsi décrit dans la requête :

[23]           À titre de réparation au fond, l’appelante sollicite une déclaration selon laquelle les frais d’itinérance internationale pour des données mobiles facturés par les intimées contreviennent à la LPC et à l’article 1437 C.c.Q. Elle sollicite une réduction des montants payables au titre des frais d’itinérance internationale à des montants correspondant à leur juste valeur marchande, ainsi qu’une ordonnance enjoignant aux intimées d’indemniser les autres membres du groupe et elle-même relativement aux sommes payées en trop. En dernier lieu, elle demande le recouvrement collectif de dommages-intérêts punitifs.

[24]           L’appelante a déposé 19 pièces au soutien de sa requête, mais elle n’a pas déposé son propre contrat avec Fido. Parmi ces pièces figuraient diverses pages extraites des sites Internet des intimées concernant leurs tarifs d’itinérance internationale, ainsi que ceux de certains de leurs concurrents; son propre relevé mensuel de son contrat de téléphonie sans fil avec Fido; un rapport de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur les services d’itinérance mobile internationale; un article du journal Globe and Mail du 8 juin 2011 intitulé « Roaming Canadians taking costly wireless hits »; un communiqué de presse de Telus du 11 juin 2011 intitulé « Telus cuts roaming rates up to 60 per cent for its seven million wireless customers »; un article du 29 mars 2011 paru dans un média anglais intitulé « Why roaming data costs too much »; le Règlement (CE) no 717/2007 du Parlement européen et du Conseil concernant l’itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur de la Communauté; le Règlement (UE) no 531/2012 du Parlement européen et du Conseil concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communication mobile à l’intérieur de l’Union. Quant à elles, les intimées ont déposé des pièces à l’appui de leurs thèses respectives, y compris la transcription de l’interrogatoire hors de cour de l’appelante; des affidavits souscrits par certains de leurs dirigeants; d’autres extraits de pages Web.

II Jugement de la Cour supérieure

[25]           Après deux jours et demi d’audience, le juge saisi de la requête conclut que l’appelante ne satisfait pas à l’exigence prévue à l’ancien paragraphe 1003b) C.p.c., selon laquelle les faits allégués dans la requête doivent paraître justifier les conclusions recherchées. Il souligne que la requête ne contient aucune allégation établissant la teneur exacte des obligations contractuelles assumées par l’appelante et par Fido et blâme la requérante pour avoir omis de produire une copie de son contrat (paragr. [113]). Hormis le fait que la requérante a payé 6,14 $/MB pour des services d’itinérance aux États-Unis, l’allégation selon laquelle ces frais équivalent à de l’exploitation ne repose, selon le juge, sur rien de plus que des théories et des hypothèses (paragr. [114]). Bien que cette seule conclusion soit suffisante pour refuser d’accorder l’autorisation, le juge poursuit son analyse et explique que l’appelante n’est pas en mesure d’assurer la représentation adéquate des membres du groupe comme l’exige le paragraphe 1003d) C.p.c. En raison des circonstances dans lesquelles la relation avocat/client est née en l’espèce, l’appelante n’exerce pas suffisamment de contrôle sur les avocats pour agir comme représentante des autres membres du groupe. De plus, sa propre méprise à l’égard du recours collectif démontre qu’elle ne peut assurer la représentation des membres du groupe de façon adéquate (paragr. [154] et [155]). Le juge ajoute que les arguments mis de l’avant par divers membres ne soulèvent pas de questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes au sens du paragr. 1003a) C.p.c.

[26]           Il conclut également que l’appelante n’a pas d’intérêt à poursuivre et, par conséquent, qu’elle ne peut agir comme représentante du groupe. S’appuyant sur l’arrêt de notre Cour dans Agropur[62], le juge affirme qu’un requérant dans un recours collectif doit justifier d’une cause d’action contre chacune des parties défenderesse poursuivies, sous réserve d’exceptions qui ne s’appliquent pas en l’espèce (paragr. [33] à [47]). Comme l’appelante n’a pas de relation contractuelle avec les autres défenderesses, elle ne peut solliciter l’autorisation d’exercer un recours collectif au nom de leurs clients.

[27]           Le juge dit quelques mots au sujet de la définition du groupe en relation avec le paragraphe 1003b) C.p.c. Après avoir exprimé sa préoccupation comme quoi la Cour supérieure ne possède pas les ressources pour mener l’« enquête à caractère public » sollicitée par la requête, il indique que les faits allégués ne justifient pas la composition élargie du groupe tel que défini.

[28]           Il rejette la requête en autorisation, avec dépens.

III Questions soulevées en appel

[29]           Mme Sibiga soulève quatre moyens d’appel généraux. Elle soutient premièrement que le juge a erré en concluant, s’appuyant principalement sur une jurisprudence considérée aujourd’hui comme désuète, qu’elle n’avait pas l’intérêt pour poursuivre les défenderesses avec lesquelles elle n’avait aucun lien contractuel. Deuxièmement, elle plaide que le juge a erré en concluant que les faits allégués dans la requête ne justifient pas les conclusions recherchées, car il a omis d’appliquer le critère de l’apparence sérieuse de droit (paragr. 1003b) C.p.c.). Troisièmement, elle soutient qu’il a commis une erreur en concluant que l’appelante ne serait pas en mesure d’assurer la représentation adéquate des membres du groupe (paragr. 1003d) C.p.c.). Quatrièmement, selon l’appelante, le juge a erré en affirmant que les recours des membres du groupe ne soulevaient pas de questions identiques, similaires ou connexes (paragr. 1003a) C.p.c.).

[30]           Les intimées font valoir que le juge n’a commis aucune erreur qui constituerait un motif valable de modifier sa décision de refuser d’accorder l’autorisation. Elles rappellent que la Cour doit faire montre de déférence à l’égard des conclusions du juge portant sur les critères pertinents.

[31]           Dans l’éventualité où l’appel était accueilli, Telus et Bell soutiennent que le groupe proposé dans la requête devrait être redéfini de façon à bien s’harmoniser avec la preuve présentée et la règle de proportionnalité énoncée à l’article 4.2 C.p.c.

IV Le fond de l’appel

[32]           Certaines remarques préliminaires s’imposent au sujet de la norme de contrôle applicable en appel de jugements rejetant une requête en autorisation.

[33]           Les intimées affirment à juste titre que, sauf en cas d’erreur de droit, la Cour doit faire preuve de retenue à l’égard de la décision du juge saisi de la requête, compte tenu de la nature intrinsèquement discrétionnaire de ses conclusions relatives aux critères d’autorisation énoncés à l’article 1003 C.p.c.[63].

[34]           Bien que le champ d’intervention en appel soit effectivement limité, le rôle du juge saisi d’une requête en autorisation l’est tout autant. En termes clairs, particulièrement depuis sa décision dans l’affaire Infineon, la Cour suprême a maintes fois rappelé que la fonction du juge à l’étape de l’autorisation consiste uniquement à écarter les demandes insoutenables. Elle a souligné que la loi n’impose pas un fardeau onéreux à la personne qui sollicite l’autorisation. « [Le demandeur] doit uniquement démontrer l’existence d’une “apparence sérieuse de droit”, d’une “cause défendable”, ont écrit les juges LeBel et Wagner dans l’arrêt Vivendi, précisant que le juge de l’autorisation « ne doit pas se pencher sur le fond du litige, étape qui s’ouvre seulement après l’octroi de la requête en autorisation »[64].

[35]           Depuis l’arrêt Infineon, notre Cour s’est constamment appuyée sur ce critère, l’invoquant lorsqu’une autorisation est refusée à tort en raison de l’imposition d’un fardeau trop lourd[65].

[36]           J’examinerai à présent les quatre erreurs alléguées et l’argument subsidiaire des intimées selon lequel la Cour devrait exercer son pouvoir afin de redéfinir le groupe.

 IV.1 Intérêt suffisant dans l’action selon l’article 55 C.p.c.

[37]           L’appelante soutient que le juge a erré en concluant que l’article 55 C.p.c. l’obligeait, en tant que représentante du groupe, à établir une cause d’action directe contre chacune des défenderesses prestataires de services de téléphonie mobile désignées. Elle affirme que l’arrêt Agropur[66], sur lequel s’appuie le juge, n’est plus valable compte tenu de récents développements jurisprudentiels.

[38]           L’appelante a raison à cet égard.

[39]           Pour être juste envers le juge, ce n’est qu’après sa décision que la Cour suprême a infirmé Agropur de façon catégorique. Dans l’arrêt Banque de Montréal c. Marcotte[67], la Cour a déterminé que la notion d’intérêt suffisant prévue à l’article 55 C.p.c. devait être adaptée au caractère collectif et représentatif du recours collectif. Pourvu que l’appelante satisfasse aux critères énoncés à l’article 1003 C.p.c., il est possible pour le juge d’autoriser le recours collectif, même si l’appelante n’a pas elle-même une cause d’action directe contre chacune des défenderesses.

[40]           Deux observations s’imposent. Premièrement, le fait que le juge s’appuie à tort sur Agropur — encore une fois, il s’agit là en toute équité d’une erreur de bonne foi — ne constitue pas en soi une erreur déterminante, sauf en ce qui concerne l’exclusion de Telus et de Bell de l’autorisation sur ce seul fondement. Il convient de rappeler qu’il a conclu que les critères prévus à l’article 1003 C.p.c. n’étaient pas respectés relativement à toutes les défenderesses, y compris Fido, avec qui l’appelante avait un contrat. Deuxièmement, dans l’arrêt Marcotte, la Cour suprême s’est empressée de rappeler que, bien que l’arrêt Agropur n’ait plus valeur de précédent, le paragraphe 1003d) exige toujours qu’un requérant soit en mesure d’assurer la représentation adéquate des membres du groupe, notamment contre des défendeurs à l’égard de qui il n’aurait autrement pas l’intérêt pour agir[68]. Selon Telus et Bell, cette précision doit être considérée de façon particulièrement rigoureuse en l’espèce, d’autant plus que le juge s’est dit d’avis que l’appelante n’a pas les qualités requises pour assurer une représentation adéquate du groupe selon le paragraphe 1003d). J’y reviendrai un peu plus tard.

[41]           Passons maintenant aux arguments de l’appelante qui concernent l’article 1003 C.p.c.

  IV.2a Les faits allégués justifient-ils les conclusions recherchées (paragr. 1003b) C.p.c.)?

[42]           Le juge saisi de la requête conclut que le recours collectif ne doit pas être autorisé parce que le critère prévu au paragraphe 1003b) n’est pas respecté. Plus précisément, il conclut que l’allégation selon laquelle les frais d’itinérance facturés équivalent à de l’exploitation et sont abusifs ne justifie pas la réduction des frais ni l’octroi des dommages-intérêts compensatoires et punitifs réclamés par le groupe.

[43]           Les motifs du juge sont détaillés. Ils méritent d’être examinés attentivement.

[44]           Le juge indique d’abord que l’appelante a omis de produire son contrat avec Fido et que, dans les circonstances, cette omission porte un coup fatal à sa demande. Le contrat est, pour reprendre les mots du juge, un « fait tangible essentiel pour permettre de juger si les conclusions recherchées paraissent justifiées à cette étape et de juger de la représentativité de la requérante » (paragr. [109]). En ce qui concerne le critère du paragraphe 1003b), le juge est d’avis qu’en l’absence du contrat, toute disproportion entre les « prestations respectives/respective obligations » des parties équivalant à une lésion objective ne peut être mesurée aux fins de l’article 8 LPC, tout comme il est impossible de déterminer si les dispositions contractuelles contestées sont abusives au sens de l’article 1437 C.c.Q. Les documents présentés par l’appelante ne suffisent pas à se décharger du fardeau de présentation applicable au stade de l’autorisation.

[45]           Le juge note également que la façon désordonnée dont les avocats de l’appelante ont tenté d’établir le prix de gros payé par les intimées pour des services d’itinérance internationale ne permet pas à l’appelante de s’acquitter du fardeau de présentation qui lui incombe.

[46]           Elle était tenue de plaider des faits concrets permettant de faire une comparaison entre ce qu’elle a payé comme frais d’itinérance et ce que Fido a dû débourser pour offrir ce service. Même si l’on sait qu’elle a payé 6,14 $/MB à titre de frais d’itinérance aux États-Unis, le juge indique qu’il n’y a aucune preuve quant à ce qu’il en a coûté à Fido pour offrir ce service. L’appelante ne présente que de simples hypothèses pour appuyer son allégation voulant que les frais d’itinérance assumés par les intimées ne représentent qu’une fraction de ce que les consommateurs ont dû débourser dans les divers pays en cause. Autoriser le recours collectif reviendrait à mettre sur pied une instance semblable à une commission d’enquête sur la juste valeur marchande des frais d’itinérance internationale, une tâche à l’égard de laquelle la Cour supérieure n’a pas compétence et qui exige des ressources dont elle ne dispose pas (paragr. [121]). Il a déterminé que les faits allégués ne justifiaient ni les conclusions en lésion objective ni celles voulant que les tarifs soient abusifs.

[47]           En appel, Mme Sibiga affirme que le juge saisi de la requête a erré à l’égard de trois éléments principaux de son analyse du critère prévu au paragraphe 1003b) C.p.c. : premièrement, il a commis une erreur en concluant que l’omission de produire son propre contrat était fatale pour la requête en autorisation; deuxièmement, il a évalué à tort la preuve sur le fond, outrepassant ainsi son rôle au stade de l’autorisation; troisièmement, ses motifs étaient à la fois déraisonnables et incomplets.

[48]           Avant de procéder à l’examen de chacun de ces moyens d’appel, il convient de résumer les principes de droit découlant du paragraphe1003b) C.p.c.

[49]           Notons d’abord qu’il n’existe aucun désaccord au fond quant au critère de [TRADUCTION] « cause défendable » applicable. Les parties reconnaissent également que le juge a bien cerné la règle voulant qu’il n’ait qu’à jouer un rôle de filtre et non à faire un « procès par anticipation » à ce stade (paragr. [21] et [119]). L’appelante Sibiga soutient toutefois qu’après avoir bien défini le critère, le juge omet de l’appliquer et que cela constitue une erreur justifiant d’infirmer le jugement dont appel.

[50]            Vu les considérations d’intérêt public d’accès à la justice sur lesquelles repose le droit des recours collectifs, les juges LeBel et Wagner, dans Infineon[69], indiquent qu’il serait déraisonnable d’exiger d’un requérant qu’il établisse plus qu’une cause défendable au stade de l’autorisation. Comme le démontre clairement le bref historique relaté par la Cour suprême, cela met en évidence le fardeau de preuve allégé établi par le législateur québécois en 2003 lorsqu’il a aboli l’exigence de déposer une preuve par affidavit au stade de l’autorisation. L’objet de ces modifications, comme des auteurs l’écrivaient à juste titre, [TRADUCTION] « était de faire en sorte que l’étape de l’autorisation serve à écarter uniquement les demandes les plus frivoles et les moins étayées, et qu’elle ne soit pas utilisée par les juges pour rendre des décisions anticipées sur le fond »[70].

[51]            Les tribunaux ont reconnu que l’accès à la justice représente la « portée sociale » du droit des recours collectifs dont le juge doit tenir compte lorsqu’il se livre à ce type de tâche interprétative[71]. Cela explique pourquoi les tribunaux devraient prêcher par excès de prudence et autoriser le recours en cas de doute quant au respect de la norme[72]. En l’espèce, il convient de rappeler que le droit de la consommation et celui des recours collectifs partagent cette considération fondamentale d’intérêt public qu’est l’accès à la justice[73].

[52]            Les allégations contenues dans la requête sont tenues pour avérées, pourvu qu’elles soient suffisamment précises. Le juge saisi d’une requête en autorisation ne devrait écarter que les recours collectifs qui sont frivoles ou ne présentent aucune chance de succès. Pour s’acquitter de ce fardeau, l’appelante n’avait pas à établir les éléments de la cause d’action selon la prépondérance des probabilités.

[53]           En gros, Mme Sibiga devait établir l’existence d’une cause défendable selon laquelle le coût net des frais d’itinérance internationale aux termes de son entente avec Fido équivaut à une lésion objective au sens de l’article 8 LPC et que la clause contractuelle aux termes de laquelle elle s’est engagée à payer ces frais est abusive. Cela ne suffisait pas, par exemple, qu’elle allègue dans l’abstrait que le fait de payer 250 $ pour avoir accédé à Google Map à plusieurs reprises constituait de l’exploitation ou était abusif. Selon la jurisprudence, la lésion objective exige une comparaison entre le prix payé par le consommateur pour le service (en l’espèce, 6,14 $/MB) et le prix de gros payé par le commerçant fournissant ce service à un abonné québécois accédant à la fonction d’itinérance aux États-Unis. Le juge avait raison d’affirmer que l’appelante ne pouvait s’acquitter de ce fardeau au moyen d’allégations imprécises. Elle n’était toutefois pas tenue de démontrer la lésion objective et l’abus selon la prépondérance des probabilités comme elle devra le faire au procès.

[54]           Comme cela a été souligné, la conclusion du juge saisi de la requête que l’appelante n’a pas établi l’existence d’une cause défendable ne peut être infirmée à la légère. L’appelante doit démontrer que le juge a commis une erreur de droit ou que son évaluation du critère voulant que « les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées » est manifestement erronée.

[55]           J’examinerai maintenant les trois moyens d’appel soulevés par l’appelante se rapportant au paragraphe 1003b) C.p.c.

  IV.2.b L’omission de produire le contrat entre l’appelante et Fido

[56]           L’appelante Sibiga fait valoir que le juge saisi de la requête a erré en concluant qu’il ne pouvait évaluer, sur une base prima facie, si les frais d’itinérance internationale équivalent à de l’exploitation ou sont abusifs sans examiner le contrat dans son ensemble[74].

[57]           Les intimées rétorquent que le juge était tout à fait justifié de conclure que l’omission de produire le contrat signifiait qu’il y avait absence de preuve concernant les obligations contractuelles incombant à chacune des parties. Selon elles, pour déterminer si une clause contractuelle est abusive, il faut l’examiner à la lueur de l’ensemble des droits et obligations des parties découlant du contrat[75]. De plus, toujours selon les intimées, la question de déterminer si les frais d’itinérance équivalent à de l’exploitation au sens de l’article 8 LPC exige de prendre en compte l’ensemble des prestations de chacune des parties[76]. Elles s’appuient sur Dubuc c. Bell Mobilité[77] pour affirmer qu’il ne s’agissait pas d’une erreur de conclure que l’omission de produire le contrat écartait toute possibilité d’autoriser le recours collectif.

[58]           Les intimées ajoutent que la nature [TRADUCTION] « multidimensionnelle » des contrats de téléphonie mobile — le fait que les prix des différents services dans un même forfait puissent être interreliés, ce qui permet au consommateur de choisir le forfait qui répond à ses besoins particuliers — rend impérative la production du contrat de l’appelante pour comprendre le prix des services d’itinérance en le comparant à d’autres aspects de son contrat. Les avocats de Telus donnent l’exemple d’un consommateur qui ferait beaucoup d’appels interurbains, mais n’aurait pas l’intention d’utiliser le service d’itinérance. Ce consommateur devrait logiquement préférer un forfait avec un tarif interurbain avantageux, pour lequel il serait prêt, en contrepartie, à payer des frais d’itinérance plus élevés. Dans des circonstances semblables, il serait erroné de ne pas tenir compte de la dynamique du contrat dans son ensemble pour déterminer si un aspect du contrat est abusif ou lésionnaire, et il serait également erroné d’évaluer la justesse du prix d’un service, comme l’itinérance, isolément (ou « en vase clos » pour reprendre le terme des intimées) sans considérer que des économies obtenues sur d’autres services rendent le prix global juste. Par conséquent, elles estiment que c’est à bon droit que le juge a exigé la production du contrat de l’appelante.

[59]           Avec respect, j’estime que le juge saisi de la requête a commis une erreur de droit en concluant que la production du contrat était nécessaire pour déterminer s’il était satisfait au paragraphe 1003b) en l’espèce.

[60]           Premièrement, il ne s’agit pas d’une affaire où le contrat entre le consommateur et Fido devait être produit en raison d’un doute quant à son existence. Le contrat est allégué de façon appropriée au paragraphe 2.71 de la requête et son existence n’est pas contestée. Il ne s’agit pas non plus d’une affaire où la validité du contrat porte sur la vérification de sa forme, comme ce serait le cas pour un contrat conclu par acte authentique. S’il peut exister des situations où la production d’un contrat est nécessaire parce que son existence ou la validité de sa forme est contestée, ce n’est pas le cas en l’espèce; le désaccord entre les parties ne concerne que la teneur des obligations figurant au contrat.

[61]           Deuxièmement, je reconnais que, dans bien des cas ­‑ la plupart sans doute ‑, la règle de la meilleure preuve pour établir la teneur des obligations que contient un contrat écrit exige, au procès, la production du document en cause. Or, comme cela a été noté ailleurs, l’application de la règle de la meilleure preuve est nécessairement limitée au stade de la certification ou de l’autorisation, étant donné le fardeau de preuve allégé incombant au requérant à ce stade essentiellement procédural préalable au procès[78]. À ce stade d’un recours collectif, la teneur des obligations contractuelles peut être démontrée autrement. Je ne souscris pas à la lecture que font les intimées de l’arrêt Dubuc, dans lequel la Cour blâme le requérant pour avoir omis « d’établir prima facie la teneur des obligations contractuelles liant les parties »[79] et de produire le contrat en soi. Comme c’était le cas dans l’affaire Martin c. Société Telus Communications[80], dans laquelle ma collègue la juge Dutil souligne que l’absence de contrat écrit est compensée par la production d’autres documents, comme des factures et des pages extraites du site Web de la défenderesse, dans l’affaire qui nous intéresse, l’appelante Sibiga a cherché à établir une cause défendable au moyen d’autres documents.

[62]           Soulignons qu’il y a quelque chose de profondément dérangeant dans les protestations des intimées concernant l’absence de contrat. Il est vrai que l’appelante a le fardeau de prouver ses allégations, à ce stade, puis au procès. Il n’y a toutefois aucune raison de croire que l’intimée Fido ne possède pas un exemplaire du contrat de l’appelante. Dans ces circonstances, j’ai de la difficulté à accepter que le recours collectif puisse être écarté avant le procès parce que la consommatrice a perdu son contrat écrit, surtout si l’on considère que les avocats des intimées, à l’audience d’appel, se sont gardés de dire si les consommateurs se voyaient automatiquement remettre un contrat écrit lorsqu’ils concluaient ce genre d’ententes.

[63]           Ultimement, pour déterminer si le contrat entre l’appelante et Fido équivaut à de l’exploitation ou est abusif, la Cour saisie de l’évaluation du fond de la question devra examiner les droits et obligations des parties prévus au contrat. Mais pour démontrer l’existence d’une cause défendable, d’autres moyens permettent d’établir la teneur du contrat.

[64]           J’ajouterais que, s’il est vrai que les contrats de téléphonie sans fil en cause dans le recours collectif proposé sont [TRADUCTION] « multidimensionnels » et que le prix relatif des frais d’itinérance internationale, en comparaison avec le prix d’autres services fournis par les intimées, s’inscrit dans une idée commerciale de « vases communicants », les intimées pourront soulever ces arguments au procès comme moyens de défense sur le fond. Je m’empresse toutefois d’ajouter qu’il serait à la fois malavisé et injustifié, à cette étape initiale, de faire quelque supposition que ce soit quant aux liens ou aux rapports entre les différents services offerts dans le contrat. Juste parce qu’un commerçant offre un service à un prix abordable ne signifie pas que le prix élevé facturé pour un autre service au même moment n’équivaut pas à de l’exploitation. En outre, le service d’itinérance internationale est [TRADUCTION] « optionnel et accessoire »[81] et il est facturé en sus des paiements de base mensuels. Ce n’est qu’au procès, quand tous les prix des différents éléments du contrat pourront être pris en compte, que pourra pleinement être évalué l’argument de la défense portant sur le prix relatif des frais d’itinérance par rapport à celui des autres services contractés par l’appelante et d’autres consommateurs.

[65]           À mon avis, l’insistance à ce que le contrat soit produit au stade de l’autorisation est un facteur qui a mené directement à la compréhension erronée de la Cour supérieure des documents pouvant être utiles à l’évaluation du critère de l’apparence sérieuse de droit suivant le paragraphe 1003b) du C.p.c. Par rapport à cette évaluation, le juge écrit :

[113]   Il n’y a dans la requête aucune allégation ni aucun document établissant le cadre des obligations contractuelles assumées par la requérante et par Fido. Les factures produites ne peuvent en être que le reflet. Cela suffit au Tribunal pour conclure que les faits allégués ne paraissent justifier les conclusions recherchées.

[66]           En tout respect, je ne partage pas l’avis du juge que le contrat était absolument nécessaire pour établir les obligations contractuelles des parties. Contrairement à ce que les intimées ont plaidé, la requête et les documents qui ont été déposés devant la Cour supérieure permettaient de bien apprécier leurs obligations pour les besoins du paragraphe 1003b) C.p.c.

[67]           Aux paragraphes 2.10 à 2.13 de la requête en autorisation, l’appelante allègue les modalités de l’offre et de la facturation de services d’itinérance internationale aux membres du groupe. Au paragraphe 2.50,elle allègue, en renvoyant notamment à la pièce 15, les tarifs extrêmement variables auxquels ces services sont facturés aux consommateurs québécois dans divers pays. Il vaut la peine de reproduire cette pièce :

[68]           Même si le contrat n’a pas été déposé, la preuve produite devant la Cour supérieure comprenait les factures mensuelles de téléphonie sans fil de l’appelante. À partir de ces documents, il est possible de déterminer les modalités du forfait qu’elle a choisi auprès de Fido; les frais facturés pour les services utilisés; et l’utilisation faite de son téléphone au fil des mois. De plus, l’appelante a produit de nombreuses pages tirées du site Internet de Fido où apparaissent les tarifs habituels qui sont facturés aux clients en itinérance à l’étranger. Elle a aussi préparé le tableau comparatif des tarifs facturés par différents fournisseurs de services sans fil, reproduit ci-dessus. Les éléments qui précèdent étaient suffisants pour déterminer, avec le degré de précision requis à ce stade, la teneur des obligations découlant de son contrat avec Fido, malgré l’absence du contrat lui-même.

  IV.2.c  Le juge a-t-il appliqué le bon fardeau de preuve à son examen du paragraphe 1003b)?

[69]           L’appelante Sibiga soutient que le juge a commis une erreur en évaluant le contenu de la preuve comme le ferait un juge rendant une décision sur le fond plutôt que selon la norme de l’apparence sérieuse de droit prescrite par le paragraphe 1003b) C.p.c. Plutôt que de soupeser s’il était possible de soutenir que les frais constituaient de l’exploitation et que le contrat était abusif, conformément à la norme établie par la Cour suprême dans l’arrêt Infineon, le juge aurait statué sur des questions liées à la preuve selon la prépondérance des probabilités au stade de l’autorisation, une tâche qui appartient en réalité au juge du procès.

[70]           Les intimées répondent que le juge n’a commis aucune erreur de la sorte. Il a eu raison de rejeter l’action à ce stade initial, parce qu’elle reposait sur de simples hypothèses et non sur des faits concrets quant au caractère abusif des frais d’itinérance facturés ou à l’exploitation qui en découlait et, ce faisant, le juge a suivi les directives claires de la Cour suprême, à savoir que des allégations factuelles ne peuvent être vagues, générales ou imprécises. En outre, elles rappellent que la requête doit être accompagnée d’une certaine preuve afin d’établir une cause défendable. Cette preuve minimale, portant sur notamment le coût de base du service d’itinérance internationale assumé par les intimées, faisait complètement défaut au stade de l’autorisation.

[71]           Je suis d’accord avec l’appelante. Avec égards, le juge a commis une erreur révisable en évaluant certains aspects du dossier selon la norme de la prépondérance des probabilités plutôt que selon la norme de l’apparence de droit.

[72]           Il a eu tort de qualifier les allégations et la preuve sur la différence entre les prix payés par les consommateurs et ceux payés par les intimées de théoriques, d’imprécises et d’hypothétiques. Même en l’absence de preuve quant au coût exact devant être payé par les intimées pour être en mesure de fournir à leurs clients des services d’itinérance internationale, des allégations et de la preuve ont été déposées devant le juge démontrant qu’il était possible de soutenir que Fido paraît avoir facturé aux consommateurs des frais pour des services d’itinérance qui constituent une lésion objective et que le contrat relatif aux frais d’itinérance était abusif, ce qui justifie les conclusions recherchées dans la requête en autorisation. Compte tenu du fardeau de présentation incombant à l’appelante, la preuve permettait d’établir prima facie que, après le 8 janvier 2010, les intimées ont facturé à des consommateurs des frais d’itinérance [TRADUCTION] « à un tarif supérieur à 5 $/MB », ce qui équivaut à de l’exploitation et est abusif.

[73]           Le principal problème auquel est confrontée l’appelante pour établir une cause défendable de lésion objective est que, comme c’est souvent le cas dans les actions exercées par des consommateurs, elle n’est guère en mesure de savoir, à ce stade initial, quel est le prix de base que doit débourser Fido ou l’une ou l’autre des intimées pour être en mesure de fournir le service d’itinérance sans fil.

[74]           Il est vrai que l’appelante n’a déposé aucune preuve directe quant à ce coût.

[75]           Les intimées ont produit leurs propres affidavits et pièces à l’audience d’autorisation, mais, sans grande surprise, elles n’ont pas révélé le prix de gros qu’elles devaient payer. Les avocats de l’appelante ont cherché à obtenir de l’information au sujet du coût des services d’itinérance en déposant une demande d’accès à l’information auprès du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC). Ces efforts n’ont pas porté fruit : ils se sont fait dire que le CRTC ne possède pas d’information sur les coûts de base, parce qu’il ne demande pas aux fournisseurs de services sans fil de déposer leurs tarifs relatifs aux services d’itinérance internationale à des fins d’approbation. Ce n’était évidemment pas aux intimées de s’acquitter du fardeau de faire cette démonstration, mais, ici aussi, leur position porte à faux. Si elles avaient mis cette information à la disposition du juge de la requête, il aurait été en mesure de tout de suite évaluer les allégations d’exploitation et d’abus formulées par l’appelante au nom du groupe. Même s’il ne leur incombait pas de réfuter l’apparence sérieuse de droit, s’il est vrai que le coût de base révélait que les tarifs d’itinérance n’étaient pas, comme elles le soutiennent, lésionnaires, alors les intimées auraient pu mettre fin au litige rapidement et efficacement, au lieu de tenter leur chance et de tester la capacité de l’appelante à établir une apparence sérieuse de droit.

[76]           Comme l’appelante le fait remarquer à juste titre, les consommateurs doivent souvent composer avec un déséquilibre en matière d’information lorsqu’ils allèguent l’existence d’une lésion objective, car c’est le commerçant, et non le consommateur, qui connaît le prix de gros du bien ou du service en cause. Avec égards, le juge n’a pas suffisamment tenu compte de ce fait. De façon générale dans les litiges exercés par des consommateurs, les tribunaux disposent de divers moyens pour permettre aux consommateurs-demandeurs de démontrer, par preuve indirecte, que les prix qui leur ont été facturés équivalent à de l’exploitation en raison de l’écart entre le prix facturé au consommateur et le prix de gros. Parmi ces moyens, on trouve les comparaisons avec le marché, ainsi que d’autres indicateurs[82]. Ces moyens de preuve devraient être pris en compte par le juge saisi d’une requête en autorisation, à défaut de quoi les recours collectifs n’aboutiront jamais aux procès.

[77]           Le juge a été dur envers l’appelante, indiquant que, faute d’avoir été en mesure de recueillir des données financières précises sur les coûts qu’assument les intimées : « les avocats de la requérante ont puisé des informations à gauche et à droite sans expliquer en quoi ceux-ci sont préférables à d’autres. Pas un mot sur la méthodologie » (paragr. [115]).

[78]           La preuve indirecte selon laquelle le prix des services d’itinérance cause une lésion objective et est abusif était certainement imparfaite et, si on l’évalue selon la prépondérance des probabilités, sans doute fragile. Mais elle était suffisante pour démontrer que la demande de l’appelante n’était pas frivole et que, au procès, elle aurait une cause défendable à faire valoir au nom du groupe. En effet, dans l’arrêt Infineon, la Cour suprême a expliqué le fondement du critère d’apparence sérieuse de droit et les juges Lebel et Wagner ont pris soin d’indiquer que, sous le régime de l’article 1003 C.p.c., les requérants n’ont pas à proposer une « méthodologie sophistiquée » pour satisfaire à la norme de la cause défendable[83].

[79]           Premièrement, l’appelante a déposé la pièce 15, reproduite ci-dessus, qui expose les tarifs au détail en itinérance internationale pour des données mobiles par MB. Aux États-Unis, par exemple, le tableau indique que Rogers et Fido facturent 10,24 $/MB, sans adhésion à aucun type de forfait; Bell facture 6 $ et Telus 5 $. Les concurrents facturent beaucoup moins, selon les faits recueillis par l’appelante : Vidéotron (1,03 $/MB), Public Mobile et Mobilicity (1,50 $) et Wind Mobile (1 $). Autrement dit, une preuve prima facie a été alléguée devant le juge indiquant que les concurrents facturent en moyenne 1,26 $/MB alors que Fido a facturé 6,14 $ à l’appelante et que les autres intimées facturaient des tarifs de 3,97 à 8,13 fois supérieurs à cette moyenne. Le tableau expose en outre d’énormes différences dans les montants facturés par les concurrents des intimées pour de l’itinérance internationale en France où, par exemple, Vidéotron facture 5 $/MB tandis que Rogers et Fido facturent 31,20 $. Bien que le tarif des intimées soit inférieur à celui de concurrents dans certains pays à l’extérieur de l’Amérique du Nord, l’appelante a allégué des faits selon lesquels les frais facturés par les intimées paraissent très élevés par rapport à ceux facturés par leurs concurrents dans d’autres pays. Ces données sont également reproduites dans la requête.

[80]           Le juge n’a pas négligé ces faits; il les a examinés et a conclu que l’appelante avait omis de mentionner que Vidéotron facturait des prix plus élevés à l’extérieur des États-Unis et ne disposait pas d’un réseau couvrant l’ensemble du Canada, ce qui en fait un piètre comparateur. Il se pourrait en effet que certains des éléments de comparaison invoqués par la requérante se révèlent plus ou moins convaincants lorsque la preuve sera présentée et examinée de manière approfondie au procès. La jurisprudence est toutefois claire : il n’appartient pas au juge saisi de la requête de décider à ce stade initial si la cause d’action a été établie selon la prépondérance des probabilités. En l’espèce, le juge aurait seulement dû se demander si le tableau comparatif et les autres documents déposés établissaient une cause défendable ou si, à l’inverse, le recours collectif proposé était « insoutenable »[84].

[81]           En rejetant l’action à ce stade initial, le juge a pris en compte les moyens soulevés par les intimées pour défendre leur prix contre l’allégation selon laquelle ceux-ci étaient disproportionnellement élevés par rapport à la concurrence. En qualifiant les allégations de théoriques et d’imprécises, le juge mentionne, à titre d’exemple, le fait que l’appelante n’a pas pris en considération les coûts que devaient assumer les intimées pour accéder à des réseaux internationaux que certains de leurs concurrents n’ont pas à supporter :

[90]   Suffit-il par ailleurs d’invoquer les prix de revient ou de détail autorisés par la réglementation de l’Union européenne, alors que les réseaux des grands fournisseurs de services d’Europe, contrairement à ceux des intimées, couvrent le territoire de plusieurs pays, pour convaincre prima facie le Tribunal que les tarifs imposés aux usagers du Québec sont lésionnaires? […]

[94]   Mais ce que la requête omet de dire, c’est que Vidéotron n’a pas de réseau national pan-canadien et que d’autres fournisseurs ne font pas affaire au Québec. Elle ne mentionne pas non plus que les frais d’itinérance de Vidéotron vers d’autres pays sont dans bien des cas supérieurs à ceux pratiqués par les intimées.

[82]           Si la question avait été de déterminer, selon la prépondérance des probabilités, si les frais d’itinérance étaient disproportionnellement élevés, le juge aurait été fondé à évaluer ces moyens de défense. Mais à ce stade, le fait que le concurrent Vidéotron n’ait pas de réseau pan-canadien ne rend pas le recours collectif frivole ni la cause insoutenable. De façon analogue, le fait que des fournisseurs de services sans fil offrent des forfaits en itinérance internationale à meilleur coût et que l’appelante Sibiga a fait le choix de ne pas souscrire à l’un de ces forfaits n’est pas un élément déterminant à ce stade pour établir une cause défendable. Le juge semble avoir accordé beaucoup d’importance à ce fait, en particulier au « choix » de l’appelante de ne pas adhérer au forfait prépayé (paragr. [12], [14] et [121]). Il se peut que le coût relatif de ces deux options pour le consommateur, une fois toute la preuve déposée, révèle que les frais payés par l’appelante et par les autres personnes dans sa situation équivalent plus ou moins à de l’exploitation. Ce serait sans doute une bonne idée de le soulever comme moyen de défense sur le fond. Mais à l’étape de l’autorisation, cela ne neutralise pas la preuve indiquant à première vue que les frais d’itinérance facturés à l’utilisation ne sont pas disproportionnés.

[83]           En considérant les moyens de défense à cette étape initiale, le juge a donc empiété sur le travail du juge du procès. La Cour a été claire dans ses directives à l’endroit des juges saisis de requêtes en autorisation : le bon moment pour évaluer les moyens de défense invoqués à l’encontre des allégations contenues dans la requête en autorisation, lesquelles sont présumées vraies, est, règle générale, le procès[85]. S’exprimant au nom de la Cour au sujet de la défense d’immunité que le procureur général souhaitait invoquer au stade de l’autorisation d’un recours collectif dans l’affaire Carrier[86], mon collègue le juge Guy Gagnon écrivait :

[37]   Au moment de l’autorisation, alors que la suffisance de la preuve n’est appréciée que de manière prima facie, règle générale, il sera prématuré de conclure qu’une défense d’immunité s’applique en faveur de l’État. Ce qui n’est qu’un moyen de défense parmi d’autres, celui de l’immunité ici invoquée par l’intimé ne peut, lors de l’examen portant sur l’autorisation, être érigée au rang de moyen de non-recevabilité. À moins de convenir que la demande à sa face même est frivole, manifestement vouée à l’échec ou encore que les allégations de faits sont insuffisantes ou qu’il soit « incontestable » que le droit invoqué est mal fondé, il me paraît, outre ces circonstances, qu’il n’est pas souhaitable en début d’analyse de décider de la valeur absolue d’un tel moyen de défense.

[84]           D’autres éléments de preuve ont été présentés au juge et pouvaient lui être utiles pour évaluer si l’appelante avait établi une apparence sérieuse de droit. Le juge écarte une pièce qui reprenait un extrait d’une publication britannique, ZDNet UK, dans laquelle un chef de service de Three, un fournisseur de services sans fil de Grande-Bretagne, déclare que les coûts de base de l’itinérance internationale sont sans commune mesure avec le tarif au détail. Pour le juge, la valeur de cette déclaration est douteuse, car l’appelante a négligé de prendre en compte les coûts d’infrastructure importants que supportent les fournisseurs de services sans fil, ce que l’article mentionne par ailleurs (paragr. [88] et [98]).

[85]           Une fois de plus, le juge apprécie la valeur probante de cette preuve sur le faible coût de base plutôt que de simplement se demander si elle peut soutenir une cause défendable. Dans ce cas, ses critiques ne portent pas sur le caractère vague ou imprécis des allégations, mais plutôt sur la valeur probante de cette pièce. Le juge n’a pas tort de considérer le document dans son ensemble, pas plus qu’il n’a tort de faire remarquer que l’article soulève un élément – les coûts d’infrastructure élevés nécessaires pour soutenir les services d’itinérance – qui, pour certains observateurs, justifie les tarifs d’itinérance élevés facturés aux consommateurs. Mais le juge a tort d’écarter la pièce au seul motif qu’elle fait état de deux points de vue divergents. En refusant d’accorder toute valeur à l’opinion exprimée dans l’article, à savoir que les tarifs sont trop élevés, il perd de vue le fardeau qui incombe au demandeur dans un recours collectif, qui consiste simplement à établir l’existence d’une cause défendable. C’est au procès, et non à l’étape de l’autorisation, qu’aura lieu le débat sur la preuve en vue de déterminer si le tarif facturé en itinérance équivaut ou non à de l’exploitation, compte tenu des dépenses d’infrastructure. L’argument fondé sur les dépenses d’infrastructure est un autre moyen de défense, mais, encore une fois, son importance pour déterminer si la lésion objective a été établie est une question qui aurait dû être remise à plus tard. Comme l’a récemment écrit ma collègue la juge Bélanger : « si, par malheur, le juge de l’autorisation se retrouve devant des faits contradictoires, il doit faire prévaloir le principe général qui est de tenir pour avérés ceux de la requête pour autorisation, sauf s’ils apparaissent invraisemblables ou manifestement inexacts »[87].

[86]           Il me semble évident que le juge a exigé plus qu’une cause défendable de lésion objective. Il s’est penché sur le bien-fondé de la requête et de la preuve qui l’appuyait pour conclure que, à ce stade initial, les faits allégués ne semblent pas appuyer les conclusions recherchées. Cela revient à refuser d’appliquer le critère établi dans Infineon pour interpréter le paragraphe 1003b) ce qui, à mon avis, équivaut à une erreur de droit.

  IV.2.d Le juge a-t-il erré en évaluant la preuve de l’apparence sérieuse de droit?

[87]           Comme je l’indiquais, le juge conclut que l’appelante a omis de présenter des faits tangibles établissant prima facie l’existence d’une lésion objective.

[88]           Avec égards, le juge écarte des éléments du dossier qui permettent – ou même exigent – au tribunal de conclure qu’une cause défendable a été établie selon laquelle les frais d’itinérance internationale sont abusifs et équivalent à de l’exploitation.

[89]           Je ne souscris pas à la conclusion du juge voulant qu’aucun élément de preuve ne lui permette, ne serait-ce qu’à ce stade, de discerner une cause défendable, vu l’absence de preuve sur les coûts que doivent assumer les commerçants pour fournir des services d’itinérance internationale. Les prix facturés par les fournisseurs de services pour des forfaits à prix réduit permettent à eux seuls de croire qu’un tarif d’itinérance inférieur à 5 $ par MB demeure un modèle d’affaires viable pour les intimées. Aux paragraphes 2.52 à 2.60 de la requête, il est allégué que Fido offre aux consommateurs des [TRADUCTION] « passes » journalières ou mensuelles pour des services d’itinérance aux États-Unis ou à l’étranger, ce que confirment les pages extraites du site Internet de l’entreprise qui ont été déposées en preuve. Les tarifs facturés aux consommateurs aux États-Unis vont de 0,20 $ à 1,50 $ par MB; ils sont donc substantiellement inférieurs à ceux payés par l’appelante et inférieurs au seuil de 5 $ ciblé dans la définition du groupe. De façon analogue, il est allégué dans la requête que les forfaits d’itinérance à l’extérieur des États-Unis et du Canada offrent aux consommateurs des tarifs qui sont de 5,2 à 10,4 fois moins chers que le tarif habituel.

[90]           La différence considérable entre la facturation de l’itinérance basée sur l’utilisation et celle basée sur un forfait prépayé laisse croire, du moins pour ce qui est de l’application du critère établi dans Infineon, que les intimées ont facturé des sommes équivalant à de l’exploitation aux consommateurs qui ont opté pour une facturation basée sur l’utilisation. Permettez-moi d’expliquer en prenant comme exemple la situation de l’appelante. Nous savons qu’elle a payé 6,14 $/MB pour des données en itinérance aux États-Unis pendant environ une semaine, ce qui lui a coûté 250,81 $, mais nous ne savons pas quel a été le coût de base pour Fido. Nous savons cependant, grâce aux pages extraites du site Internet de Fido, que si elle avait acheté un forfait de 31 jours à 30 $, le tarif en itinérance applicable aurait été de 1,50 $/MB; que si elle avait acheté un forfait à 50 $, le tarif n’aurait été que de 0,50 $/MB; et que si elle avait payé 100 $, le tarif aurait été de seulement 0,20 $/MB.

[91]           Le fait que ces options s’inscrivent dans le cadre d’un modèle d’affaires viable pour Fido permet de tirer par inférence la conclusion – du moins en regard du critère de l’apparence sérieuse de droit – qu’un tarif de 6,14 $ par MB basé sur l’utilisation équivaut à de l’exploitation pour l’appelante. Le même raisonnement s’appliquerait aussi aux autres consommateurs du groupe qui ont payé un montant « supérieur à 5 $ ». Contrairement à ce que le juge écrit, cette conclusion tirée par inférence offre un fondement concret pour conclure que le tarif habituel supérieur à 5 $ facturé aux consommateurs cause une lésion objective.

[92]           La preuve au dossier de forfaits aux termes desquels les prestataires de services offrent des services d’itinérance internationale pour une fraction du prix facturé à l’appelante constitue donc une preuve prima facie que la valeur marchande de ce service est de loin inférieure à ce qu’elle a payé. Il y a peut-être une explication – il se pourrait que ces forfaits soient vendus à perte, que les profits sur les frais fixes compensent le coût pour un grand nombre de personnes ou que les forfaits soient plus rentables dans certaines régions du monde que dans d’autres – mais ces moyens de défense, comme les autres, devront être évalués au procès. À ce stade, il suffisait de conclure qu’une apparence sérieuse de droit a été établie, en rappelant que la responsabilité n’est pas établie au stade de l’autorisation.

[93]           L’omission d’avoir tiré cette conclusion par inférence traduit une erreur manifeste. En la jumelant à la preuve prima facie présentée au moyen des autres pièces de l’appelante, notamment le rapport de l’OCDE, les articles de journaux et les communiqués de presse, je suis convaincu que le critère du paragraphe 1003b) est respecté en l’espèce.

[94]           En outre, il semble que le juge ait aussi omis de considérer l’ensemble du dossier devant lui. Alors qu’il mentionne à juste titre, au paragraphe [85] de ses motifs, l’existence d’une déclaration d’un vice-président de Telus « affirmant que les fournisseurs de services pourraient aisément réduire les frais d’itinérance internationale de moitié et faire tout de même des profits », il omet d’expliquer pourquoi celle-ci ne constitue pas, en soi ou avec d’autres éléments de preuve, une preuve prima facie de lésion objective.

[95]           Soit dit en toute déférence, il interprète également erronément les conclusions recherchées dans la requête en autorisation relativement au rapport de l’OCDE quand il écrit, au paragraphe [82], que « le Tribunal, à ce stade-ci, ne peut conclure non plus que le Canada, selon le rapport d’un groupe de travail de l’OEDC, présente les tarifs d’itinérance les plus élevés ». Bien que cette affirmation puisse être vraie, et potentiellement utile à la défense au procès, ce n’est pas la question soulevée dans la requête, qui est de déterminer si [TRADUCTION] « les intimées ont facturé et continuent de facturer aux consommateurs québécois des tarifs en itinérance internationale qui sont manifestement disproportionnés et abusifs et équivalent à de l’exploitation ». Pour répondre à cette question, il n’est pas nécessaire de démontrer que les tarifs des fournisseurs canadiens sont les plus élevés, seulement qu’ils sont disproportionnés par rapport au coût véritable.

[96]           Étant donné la teneur de la requête et des pièces, il était imprudent et effectivement erroné de rejeter ce recours collectif exercé par des consommateurs sur le fondement du paragraphe 1003b).

 IV.3 Représentation adéquate du groupe (paragr. 1003d) C.p.c.)

[97]           Le paragraphe 1003d) C.p.c. enjoint au membre sollicitant le statut de représentant d’être « en mesure d’assurer une représentation adéquate des membres/in a position to represent the class adequately ». Comme le juge le souligne à juste titre, cela impose généralement l’examen de trois facteurs : l’intérêt du requérant à poursuivre, sa compétence en tant que représentant et l’absence de conflit avec les autres membres du groupe[88]. Ces facteurs devraient, selon la Cour suprême, être interprétés de façon libérale : « Aucun représentant proposé ne devrait être exclu, à moins que ses intérêts ou sa compétence ne soient tels qu’il serait impossible que l’affaire survive équitablement. »[89]

[98]           Le juge conclut que l’appelante n’est pas en mesure de représenter les membres du groupe de façon adéquate pour deux raisons. Premièrement, son intérêt à poursuivre serait insuffisant en raison des initiatives prises par les avocats dans la planification et l’exercice du recours collectif. Le juge interprète la mention de représentation adéquate au paragraphe 1003d) comme une indication de la part du législateur que le rôle du représentant doit aller « au-delà de la simple figuration » (paragr. [140]) et qu’il exige plus qu’une « simple présence passive » (paragr. [148]). Ce sont les avocats qui ont recruté l’appelante et, du point de vue du juge, celle-ci n’aurait pas le réel pouvoir de leur retirer le mandat s’il advenait qu’elle n’ait plus confiance en eux pour piloter le dossier. Deuxièmement, il conclut que l’appelante n’a pas la compétence requise pour agir à titre de représentante de l’ensemble du groupe. Le témoignage livré lors de son interrogatoire hors cour a démontré qu’elle avait une compréhension insuffisante du recours collectif qui avait été intenté en son nom. Le juge évoque spécialement l’une de ses réponses laissant entendre qu’elle ne comprenait pas le mode de calcul de la somme de 5 $ par MB qui sert d’étalon de mesure pour pouvoir faire partie du groupe.

[99]           L’appelante soutient que le juge a appliqué erronément le droit applicable au paragraphe 1003d), notamment en adoptant une interprétation trop restrictive des critères d’intérêt et de compétence établis par la Cour suprême. Il a eu tort de conclure qu’elle n’avait pas l’intérêt requis pour représenter les membres du groupe en accordant trop d’importance au rôle qu’avaient joué les avocats dans l’exercice de ce recours collectif regroupant des consommateurs. Deuxièmement, selon l’appelante, le juge a erré dans son évaluation du critère de la compétence, en exigeant d’elle un degré de compréhension du raisonnement fondant sa thèse qui est à la fois irréaliste et inutile dans le cadre d’un recours collectif complexe exercé par des consommateurs.

[100]      Je suis d’accord avec l’appelante.

[101]      Le rôle joué par les avocats et les circonstances dans lesquelles elle a été recrutée pour représenter le groupe ne sont pas incompatibles avec son statut de représentante.

[102]      Bien qu’il ne soit pas inapproprié de demeurer attentif à de possibles excès de ce que certains appellent [TRADUCTION] « la pratique entrepreneuriale du droit » dans les recours collectifs, vaut mieux reconnaître que les procédures initiées par des avocats ne sont pas seulement inévitables, compte tenu des coûts associés, mais peuvent aussi représenter un bien commun dans le contexte d’un recours collectif exercé par des consommateurs. Comme l’indiquait le juge Perrell dans une décision ontarienne, [TRADUCTION] « la nature entrepreneuriale du recours collectif est possiblement une bonne chose, car elle peut servir de vecteur à l’accès à la justice, à l’économie des ressources judiciaires et à la modification des comportements, trois objectifs stratégiques au cœur de la Loi de 1992 sur les recours collectifs »[90]. Des universitaires ont indiqué que, tout en respectant les limites des règles déontologiques qui s’imposent à tout avocat, les tribunaux devraient reconnaître que les recours collectifs exercés par des consommateurs et initiés par des avocats peuvent être utiles pour atteindre l’objectif stratégique d’accès à la justice visé par le droit de la procédure civile moderne.[91] À mon avis, le rôle important, et même central, que jouent les avocats en entreprenant un recours collectif qui sera exercé des consommateurs n’empêche pas en soi de conclure que le représentant désigné possède l’intérêt requis pour poursuivre.[92] Lorsque l’enjeu personnel est petit pour le représentant d’un groupe – en l’espèce, l’appelante a reçu une facture de 250,81 $ pour des services d’itinérance, dont seulement une partie aurait été facturée en trop – il est souvent irréaliste d’insister pour que ce soit le consommateur qui initie le recours collectif.

[103]      Le fait qu’un recours collectif regroupant des consommateurs soit entrepris par des avocats n’est pas intrinsèquement incompatible avec une saine relation avocat-client et ne signifie pas non plus que le client n’exerce « aucun contrôle » sur ses avocats. L’article 1049 C.p.c. exige que le représentant soit représenté par avocat. Dans le cas qui nous intéresse, l’appelante conserve le pouvoir de se retirer du recours collectif, avec l’autorisation du tribunal, et les avocats n’ont pas le pouvoir de « congédier » l’appelante unilatéralement de son rôle de représentante du groupe. Le juge a eu tort de laisser entendre que le fait que les avocats avaient choisi leur cliente signifie que l’appelante ne convient pas comme représentante. Comme l’a écrit mon collègue le juge Dufresne dans l’arrêt Fortier[93] :

[147]   Cela dit, les juges peuvent déceler, à l’occasion, des indices qui laissent croire que les démarches ayant donné naissance à la requête portent fortement l’empreinte des avocats, mais cela ne discrédite pas nécessairement celui ou celle qui fait valoir une cause d’action qui apparaît suffisamment sérieuse alors que, sans lui, le groupe serait privé de l’exercice d’un droit.

[104]      Rien au dossier n’indique que l’appelante n’est pas une véritable demanderesse ou que ses avocats se seraient conduits de manière contraire à l’éthique, que ce soit au stade de [TRADUCTION] « l’enquête » ou une fois le recours entrepris. Je ne vois aucun élément qui l’empêcherait d’agir comme représentante du fait de l’implication de ses avocats. Selon moi, refuser de lui accorder le statut pour cette raison irait à l’encontre des principes de base sur lesquels reposent les recours collectifs. Si le rôle des avocats doit être recadré dans ce contexte, il me paraît évident que le paragraphe 1003d), dans sa forme actuelle, n’est pas un bon point de départ pour y arriver[94].

[105]      L’appelante a-t-elle la compétence pour assurer une représentation adéquate des autres membres du groupe?

[106]      Le juge a été sévère dans son évaluation de la compréhension que possédait l’appelante du recours collectif. Elle a mal compris « un élément capital du syllogisme élaboré par les avocats » en ne saisissant pas le mode de calcul de la somme de 5 $ par MB qui sert d’étalon de mesure pour faire partie du groupe proposé dans le recours collectif (paragr. [155]). Aux yeux du juge, l’erreur de l’appelante sur ce point « touche à l’essence » du recours collectif et démontre qu’elle ne comprend pas « le raisonnement développé par les avocats au dossier » (paragr. [157]). Elle ne pourrait donc être en mesure d’assurer la représentation adéquate des membres du groupe.

[107]      Encore une fois, avec égards, je ne peux souscrire à la conclusion du juge.

[108]      S’il vaut mieux reconnaître, comme le fait d’ailleurs l’appelante dans son argumentation écrite, que sa compréhension de toutes les subtilités du recours collectif n’est sans doute pas parfaite, ce n’est toutefois pas ce que la loi exige. Comme le souligne un auteur, les règles québécoises sont moins sévères à cet égard que celles d’autres provinces : non seulement le requérant n’a pas à être représentatif des autres membres du groupe, mais les tribunaux ont déterminé qu’il [TRADUCTION] « n’a pas à être parfait ou idéal, ni même particulièrement assidu »[95]. Le représentant n’a pas à maîtriser à lui seul toute la subtilité des procédures et des pièces déposées à l’appui du recours collectif. À la lumière d’arrêts récents de la Cour suprême, où les questions étaient tout aussi complexes, sinon plus, cela paraît indéniable : dans Infineon, par exemple, il a été jugé que la consommatrice était une représentante apte à comprendre le fondement d’une demande pour dommages par ricochet causés dans l’ensemble de la chaîne de distribution relativement à la vente d’une mémoire informatique vivement débattue par les économistes; dans Vivendi, la question litigieuse portait sur une modification unilatérale apportée par un assureur touchant le régime d’assurance-maladie de retraités et de leurs conjoints survivants; dans Marcotte, le débat tournait autour de frais de conversion facturés par des émettrices de carte de crédit. Il serait illusoire d’exiger du représentant que sa compréhension de ces questions soit parfaite, quand on sait qu’il est nécessairement assisté d’avocats et que des rapports d’experts finiront par être déposés pour étayer les calculs de ce qui équivaut à de l’exploitation pour des frais d’itinérance.

[109]      Selon moi, cette interprétation du paragraphe 1003d) est particulièrement indiquée dans le contexte d’un recours collectif exercé par des consommateurs. Sans oublier la vocation du recours collectif comme outil d’accès à la justice, le professeur Lafond écrit qu’une appréciation trop exigeante de la compétence à assurer une représentation adéquate irait à l’encontre de l’objectif des recours collectifs.[96] Après avoir procédé à une revue du droit sur cette question, ma collègue la juge Bélanger affirme, dans Lévesque v. Vidéotron, s.e.n.c.[97], un recours collectif exercé par des consommateurs, que le fardeau imposé par le paragraphe 1003d) pour démontrer le caractère adéquat de la représentation n’était pas très onéreux : « [c]e faisant, la Cour suprême envoie un message plutôt clair quant au niveau de compétence requis pour être nommé représentant. Le critère est devenu minimaliste. » Dans l’arrêt Jasmin c. Société des alcools du Québec[98], un autre recours collectif exercé par des consommateurs, le juge Dufresne évoque la norme établie dans Infineon et met en garde contre une évaluation trop exigeante ou trop sévère de la qualité de représentant, reprenant une idée également soulevée par des juristes[99].

[110]      Conformément à [TRADUCTION] « l’approche libérale » de l’interprétation du paragraphe 1003d), qui convient tout particulièrement aux recours collectifs exercés par des consommateurs, il suffit ici que l’appelante comprenne, comme elle l’a allégué, qu’on lui a facturé une somme disproportionnée pour de l’itinérance, car la différence entre la somme facturée et le coût réel du service pour l’intimée Fido est inéquitable. Elle doit savoir que, tout comme elle, les autres membres du groupe ont aussi reçu une facture disproportionnée pour de l’itinérance aux États-Unis ou ailleurs, que ce soit par son propre fournisseur de service ou par un autre qui offre aux Québécois des services similaires. Elle doit bien entendu voir que sa demande soulève des questions communes avec celles des autres membres du groupe et être disposée à représenter leurs intérêts et les siens à l’avenir.

[111]      L’interrogatoire hors cour indique que c’est bien ce qu’elle comprenait :

[TRADUCTION]

Q. [12] D’accord. Et quand vous dites « la raison d’être ici », pouvez-vous nous en dire un peu plus?

R. Certainement. Bien, en gros ce qui m’est arrivé et ce que je sais qui arrive à beaucoup de gens, c’est qu’on m’a facturé une très grosse somme d’argent pour des frais d’itinérance quand je suis partie une semaine aux États-Unis l’an dernier et j’ai essentiellement… je veux dire, vous savez, j’ai utilisé mon téléphone d’une certaine façon… je savais que j’allais, vous savez, devoir payer un peu plus, mais quand j’ai reçu ma facture, c’était, j’ai été extrêmement choquée de voir, vous savez, la facture réelle que l’on me demandait de payer. Et c’est pourquoi, quand Bruce m’a parlé et m’a approchée à propos de cela, c’est pourquoi je me suis immédiatement proposée, parce que c’était, je crois que dans le fond énormément de personnes vivent cette situation tous les mois. C’est donc pour cela que je suis ici.

[112]      En outre, le témoignage de l’appelante indique qu’elle a une bonne compréhension des services sans fil et des données en itinérance internationale. Elle comprend également que, afin d’obtenir gain de cause, elle devra établir le coût des services d’itinérance et elle est prête à déployer des efforts aux côtés de ses avocats pour obtenir cette information.

[113]      Avec égards, le juge n’a pas appliqué la norme d’interprétation libérale établie par la Cour suprême, d’abord en se méprenant sur les conséquences des initiatives des avocats et ensuite en exigeant un niveau de compréhension de la demande trop élevé pour un recours collectif exercé par des consommateurs. Il ne s’agit pas d’une situation où la compétence de la représentante est compromise à un point tel que, pour reprendre le critère établi dans Infineon cité ci-dessus, « il serait impossible que l’affaire survive équitablement ». En effet, ni le juge ni les intimées, dans leur argumentation en appel, ne suggèrent sérieusement que l’équité du recours collectif serait compromise par le fait d’attribuer à l’appelante le statut de représentante du groupe. De plus, si jamais il advenait que l’appelante ne soit plus en mesure d’assurer la représentation adéquate des membres du groupe, la loi prévoit un mécanisme pour la remplacer par un autre membre du groupe à une étape ultérieure de l’instance[100].

[114]      La conclusion du juge selon laquelle il n’a pas été satisfait au paragraphe 1003d) doit être écartée.

[115]      En dernier lieu, les avocats des intimées font valoir que, étant donné l’évolution du droit en matière d’intérêt pour agir depuis l’arrêt Marcotte, les règles encadrant la représentation adéquate prévue au paragraphe 1003d) devraient être appliquées plus rigoureusement. À l’appui de cet argument, elles renvoient à une remarque incidente tirée de l’arrêt Marcotte, où le juge Dalphond laisse entendre que le paragraphe 1003d) agit comme rempart contre les poursuites ingérables ou sans fondement contre des défendeurs entre qui il n’existerait aucun lien[101]. Il est vrai que le caractère adéquat de la représentation, tout comme l’exigence de questions communes, pourrait se révéler particulièrement important dans une affaire où certains membres du groupe n’ont, au contraire du représentant, aucune cause d’action directe contre ni l’une ni l’autre des parties défenderesses. On ne peut toutefois suggérer une nouvelle interprétation des paragraphes 1003a) et d) C.p.c. qui aurait pour effet de ressusciter le débat sur l’intérêt pour poursuivre auquel l’arrêt Marcotte a mis un terme. On peut aussi rappeler dans ce contexte qu’il n’y a pas de critère de représentativité au Québec et que le paragraphe 1003d) ne doit pas être interprété de façon à en créer un[102]. Ce qui importe en l’espèce, c’est que l’appelante ait bien compris l’allégation voulant que des consommateurs faisant affaire avec d’autres fournisseurs de services aient payé ces services à un tarif inéquitable, tout comme elle. Et comme nous le verrons dans la prochaine section, l’exigence d’une question commune était respectée pour l’ensemble des membres du groupe, y compris ceux dont les contrats étaient avec Telus ou Bell.

IV.4 Questions communes (paragr. 1003a) C.p.c.)

[116]      Pour qu’un recours collectif soit autorisé, le paragraphe 1003a) C.p.c. exige que les recours des membres soulèvent « des questions de droit et de fait identiques, similaires ou connexes/identical, similar or related questions of law or fact ».

[117]      Le juge conclut que la condition prévue au paragraphe 1003a) C.p.c. n’est pas remplie. Il examine cette question dans la même section de ses motifs que celle où il conclut que l’appelante n’est pas en mesure d’assurer la représentation adéquate des membres du groupe et plus particulièrement qu’elle ne possède pas l’intérêt suffisant pour poursuivre Telus et Bell, avec qui elle n’a aucun contrat.

[118]      Le juge estime que le vaste et variable éventail de services offerts par les intimées dans leurs contrats respectifs avec les consommateurs ne permet pas de conclure qu’un client de Fido, comme l’appelante, se trouve dans la même position qu’un client de Telus ou de Bell (paragr. [131]). Il fait remarquer que, dans un contexte contractuel donné, un tarif d’itinérance pourrait se révéler disproportionné, alors que dans un autre contexte, où les services contractés diffèrent, ce tarif pourrait être acceptable (paragr. [135]). Étant donné que l’appelante n’a pas démontré la teneur des obligations contractuelles entre Telus et ses clients ou entre Bell et ses clients, il est impossible de déterminer le caractère proportionné ou disproportionné des prestations contractuelles de chacune des parties. Le juge conclut qu’il est donc intrinsèquement impossible d’identifier des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes qui touchent tous les membres du groupe.

[119]      Selon l’appelante, le juge a mal interprété la jurisprudence de la Cour suprême portant sur le paragraphe 1003a). Il a omis de tenir compte du fait que tout ce qu’il faut, à l’étape de l’autorisation, c’est d’identifier une question commune qui permettrait de faire progresser le recours collectif.

[120]      Quant aux intimées, elles soutiennent que le juge n’a pas commis d’erreur. Leurs différents arrangements contractuels avec les consommateurs entraînent tant de possibilités de permutation entre les services d’itinérance internationale offerts qu’aucune question commune ne se dégage du dossier déposé devant le juge. Telus ajoute que les questions ne peuvent être communes à l’égard de ses clients, car la société a facturé 5 $ par MB à ses clients pour de l’itinérance aux États-Unis, et le groupe se limite aux consommateurs québécois qui ont payé plus de 5 $.

[121]      Avec respect pour l’opinion contraire, je suis d’accord avec l’appelante pour dire que le juge n’a pas interprété le paragraphe 1003a) en conformité avec la norme établie dans les arrêts Infineon et Vivendi, et que cela l’a mené à conclure à tort que le critère n’était pas respecté.

[122]      Dans l’arrêt Vivendi[103], les juges LeBel et Wagner proposent une approche « flexible » du paragraphe 1003a), selon laquelle la seule présence d’une question commune suffit. Les juges reconnaissent que certaines différences peuvent exister au sein du groupe et que celles-ci n’empêchent pas qu’il soit satisfait à l’exigence voulant qu’existent des questions communes. S’appuyant sur des décisions québécoises, ils écrivent ceci :

[58]   […] Pour satisfaire au critère de la communauté de questions de l’al. 1003a) C.p.c., le requérant doit démontrer qu’un aspect du litige se prête à une décision collective et qu’une fois cet aspect décidé, les parties auront réglé une part non négligeable du litige […]. Ainsi, la seule présence d’une question de droit ou de fait identique, connexe ou similaire suffit pour satisfaire au critère énoncé à l’al. 1003a) C.p.c., sauf si cette question ne joue qu’un rôle négligeable quant au sort du recours. Il n’est pas requis que la question permette une résolution complète du litige.

[123]      Le juge n’a pas appliqué ce critère de la présence d’une seule question commune importante, mais s’est plutôt concentré sur ce qu’il présume être une disparité d’arrangements contractuels entre les membres du groupe qui, écrit-il, l’empêche de conclure à l’existence d’une question commune. Là encore, dans Vivendi[104], la Cour suprême met en garde contre ce type d’analyse où l’on risque d’accorder trop d’importance aux distinctions entre les membres du groupe et de perdre de vue la présence d’une ou de plusieurs questions communes qui feraient progresser le règlement du recours collectif. En outre, dans Infineon, la Cour affirme qu’il n’est pas nécessaire que les membres du groupe soient dans une situation parfaitement identique, pourvu qu’ils soient dans une situation suffisamment similaire pour que se dégage une question commune d’importance pour le recours collectif. Selon la Cour suprême, « le seuil nécessaire pour établir l’existence de questions communes à l’étape de l’autorisation est peu élevé »[105].

[124]      La requête en autorisation énonce-t-elle une ou plusieurs questions communes?

[125]      Parmi les quatre questions principales présentées par l’appelante, au moins une respecte le critère mentionné ci-dessus selon moi :

[TRADUCTION] La disproportion entre les frais d’itinérance internationale pour des données mobiles facturés aux membres du groupe et la valeur du service fourni par les intimées équivaut-elle à de l’exploitation et constitue-t-elle une lésion objective au sens de l’article 8 de la LPC?

[126]      Cette question peut se subdiviser en deux éléments constitutifs :

 Quelle est la valeur de services d’itinérance internationale?

 À partir de combien peut-on considérer un tarif d’itinérance internationale comme disproportionné?

[127]      La réponse à la première question dépend en grande partie du prix de base du service, lequel n’a pas encore été déterminé avec précision, comme je le mentionnais plus haut. On peut s’attendre à ce que ce prix varie d’un pays à l’autre, ou du moins d’une zone d’itinérance internationale à l’autre. La réponse à cette question demeure toutefois essentielle pour déterminer si la différence entre la valeur marchande et les sommes facturées aux consommateurs pour des services d’itinérance constitue une lésion objective au-delà de l’apparence sérieuse de droit établie à l’étape de l’autorisation. De façon analogue, pour ce qui est des montants qui ont été facturés aux consommateurs, on peut s’attendre à ce que le prix du service varie lui aussi d’un forfait à l’autre, du moins potentiellement, au-delà du seuil de 5 $ par MB déjà ciblé dans la définition du groupe. Mais là encore, la question de savoir à partir d’où la différence entre le prix payé et le prix facturé pour de l’itinérance équivaut à de l’exploitation, si tant est qu’elle le soit, est une question qui permettra de faire progresser le litige pour l’ensemble des membres du groupe.

[128]      Il s’agit d’une question commune, car, pour reprendre les propos de la juge en chef McLachlin dans l’arrêt Dutton, « sa résolution est nécessaire pour le règlement des demandes de chaque membre du groupe »[106]. Contrairement à ce qu’a décidé la Cour supérieure, le fait que les membres du groupe ne soient pas tous dans une situation identique par rapport aux intimées ne porte pas de coup fatal au critère de l’existence de questions communes. En outre, comme notre Cour l’a affirmé dans l’arrêt Suroît[107] dans une remarque incidente reprise par la Cour suprême dans Vivendi, il n’est pas nécessaire que la résolution des questions communes entraîne la résolution complète du litige, il est possible qu’elle donne plutôt lieu à de petits procès à l’étape du règlement individuel des réclamations. Cela n’empêche pas non plus de conclure qu’il est satisfait au paragraphe 1003a) quand on sait, comme le souligne Vivendi, que les règles québécoises sont plus flexibles que celles des autres provinces et que les questions communes n’ont pas à donner lieu à des réponses communes.

[129]      En somme, si l’on applique les principes établis par la Cour suprême à la question définie dans la requête en autorisation, il appert que le juge a commis une erreur révisable dans son interprétation du paragraphe 1003a) et qu’il aurait dû conclure que l’appelante avait établi l’existence d’une question commune susceptible de faire progresser le règlement du litige pour l’ensemble des membres du groupe et qui ne jouerait pas qu’un rôle négligeable quant au sort du recours.

 IV.5 La description du groupe

[130]      Comme argument subsidiaire présenté au cas où la Cour infirmerait la décision du juge saisi de la requête de ne pas accorder l’autorisation, certaines intimées demandent que le groupe soit redéfini par application du paragraphe 1005a) C.p.c. Soulignant que le juge a déclaré que le groupe tel que défini dans la requête englobe les consommateurs québécois qui se sont vus facturer des frais d’itinérance internationale dans des douzaines de pays potentiels pour lesquels le dossier ne contient pas une once de preuve, elles demandent que la définition du groupe soit restreinte de façon à mieux refléter les préoccupations exprimées par le juge quant à la complexité du groupe et à la lourdeur de l’audition sur le fond. Les intimées rappellent que la personne qui sollicite l’autorisation a le fardeau de démontrer le bien-fondé du groupe tel que décrit dans la requête aux termes de l’article 1002 C.p.c.; selon elles, l’appelante ne s’est pas déchargée de ce fardeau en l’espèce.

[131]      Le juge saisi de la requête a mentionné brièvement que la description du groupe dans la requête était insuffisante. Vers la fin de son analyse du paragraphe 1003b) C.p.c., il écrit « [d]ans le cas présent, les faits allégués ne paraissent justifier ni la composition du groupe, ni les conclusions en lésion objective, ni celles voulant que les prix chargés aux abonnés par les intimés soient abusifs au sens du Code civil » (paragr. [122], mes soulignements). Il indique aussi, au paragraphe précédent, que la portée de la requête exigerait que la Cour supérieure se livre à l’équivalent d’une enquête publique nécessitant de déterminer le coût de base de services d’itinérance internationale à l’échelle mondiale, une enquête pour laquelle les tribunaux n’ont ni les ressources nécessaires ni de mandat légitime. Telus affirme que le juge avait raison de tirer ces conclusions : la définition du groupe est démesurément large sur le plan géographique. De plus, il n’y a aucune bonne justification de fait pour fixer le seuil du tarif permettant de devenir membre du groupe à 5 $/MB, un nombre choisi de façon arbitraire par les avocats de l’appelante.

[132]      Telus et les autres intimées proposent d’utiliser comme fondement l’expérience de l’appelante et de limiter le groupe aux Québécois qui ont payé des frais d’itinérance aux États-Unis, mais pas dans aucun autre pays. À l’audience, une autre suggestion a été examinée, à savoir de fixer le tarif à 6,14 $ par MB, soit le tarif réellement facturé à l’appelante et payé par celle-ci, plutôt qu’à 5 $, le tarif choisi par ses avocats.

[133]      Peu importe la somme facturée, l’intérêt de Telus à limiter le groupe aux consommateurs qui ont payé des frais d’itinérance aux États-Unis est évident. Comme Telus n’a pas facturé plus de 5 $ par MB à titre d’itinérance aux États-Unis, cela permettrait à la société de ne plus figurer parmi les défenderesses, compte tenu de la définition proposée par l’appelante (« […] à un tarif supérieur à 5 $ par mégaoctet »).

[134]      Comment le groupe devrait-il être défini en l’espèce?

[135]      Premièrement, la Cour n’est pas liée par la conclusion du juge portant que les faits allégués ne justifient pas la composition du groupe proposé dans la requête en autorisation. Le paragraphe 1005a) n’enjoint au juge saisi de la requête de décrire le groupe que si l’autorisation est accordée. Le juge a refusé d’accorder l’autorisation en l’espèce. L’observation qu’il formule au paragraphe [122] relève donc de l’obiter dictum.

[136]      Il est certes vrai que le juge saisi d’une requête en autorisation peut, plutôt que de rejeter la requête, redéfinir le groupe pour mieux le faire correspondre à la situation décrite par le requérant[108]. Comme le professeur Lafond l’a observé à quelques occasions, il est préférable de redéfinir le groupe de façon plus restreinte que de refuser l’autorisation étant donné l’objectif consistant à favoriser l’accès à la justice[109].

[137]      Le fardeau de démontrer que la taille du groupe est la bonne n’est généralement pas considéré comme étant très lourd. Dans l’arrêt Hollick[110], la juge en chef McLachlin indique qu’il doit exister un lien rationnel entre les questions communes et le groupe tel qu’il est défini dans la requête. Elle ajoute qu’il faut démontrer que « le groupe n’est pas inutilement large, c’est-à-dire qu’on ne pourrait lui donner une définition plus étroite sans exclure arbitrairement des personnes ayant le même intérêt dans le règlement de la question commune. » Lorsque le groupe pourrait être défini plus étroitement, écrit la juge en chef, le juge saisi de la requête devrait soit refuser la certification, soit l’accorder à la condition que la définition du groupe soit modifiée. Qui plus est, selon le droit québécois, ce n’est pas qu’à l’étape de l’autorisation que le groupe peut être redéfini, mais aux étapes ultérieures de l’instance également[111].

[138]      Les tribunaux québécois ont élaboré des règles pour comprendre ce qui constitue une bonne définition d’un groupe : la définition doit reposer sur des critères objectifs et un fondement rationnel; elle ne doit être ni circulaire ni imprécise; et elle ne doit pas s’appuyer sur des critères qui dépendent de l’issue du recours collectif au fond[112].

[139]      Le groupe tel que proposé est-il inutilement large et devrait-il être redéfini?

[140]      En l’espèce, on peut être tenté de restreindre la définition du groupe pour répondre, à ce stade initial, aux objections soulevées par le juge relativement à la vaste enquête qu’il faudra mener dans de nombreux pays, et à ses doutes quant au fait que l’appelante possède une bonne compréhension des différentes situations dans lesquelles se trouvent les autres membres du groupe. En d’autres mots, on pourrait soutenir que pour répondre aux préoccupations en matière de proportionnalité, le recours collectif ne devrait être autorisé, en ce qui concerne les critères énoncés aux paragraphes 1003b), d) et a), que si la portée du groupe est réduite.

[141]      En même temps, à l’étape de l’autorisation, il me semble qu’il faut faire preuve de prudence avant de limiter la dimension du groupe tel qu’il est décrit par le requérant. Après tout, les conséquences du fait d’exclure des membres du groupe à ce stade initial sont graves. Pour les motifs exposés ci-dessous, je suis d’avis que, à ce stade, limiter le groupe aux seuls consommateurs qui ont dû payer des frais d’itinérance aux États-Unis comporterait le risque de soustraire arbitrairement d’autres demandeurs qui pourraient être légitimes de la possibilité d’obtenir une indemnisation.

[142]      Il est vrai qu’à l’heure actuelle, la preuve au dossier n’est pas très solide quant au nombre de voyageurs ou aux coûts supportés par les intimées dans les différents endroits où les consommateurs québécois auraient payé des frais d’itinérance abusifs ou équivalant à de l’exploitation.

[143]      L’appelante n’a déposé aucune preuve directe indiquant que d’autres consommateurs québécois hormis elle-même avaient dû payer des frais d’itinérance internationale disproportionnés aux États-Unis ou ailleurs. À l’appui de la composition géographique très vaste du groupe proposé dans la requête, l’appelante a demandé au juge saisi de la requête de tirer l’inférence, en s’appuyant sur des statistiques sur les voyages, que d’autres Québécois utilisant leur appareil mobile à l’étranger avaient aussi payé des frais d’itinérance. Elle a déposé un rapport de Statistique Canada de 2010 sur les voyages internationaux effectués par les Canadiens en 2010. Selon le rapport, les résidents canadiens ont fait 45 millions de [TRADUCTION] « voyages-personnes » aux États-Unis cette année-là, dont 5 millions ont été faits par des Québécois. Autour de 545 000 voyages-personnes ont été faits du Québec vers l’Europe, et 834 000 vers les Caraïbes. La requête invite expressément à tirer de ces statistiques l’inférence selon laquelle, au-delà de l’expérience vécue par l’appelante, bon nombre de ces consommateurs voyageurs ont utilisé leur appareil mobile et ont reçu des factures comportant des frais d’itinérance inappropriés (voir paragr. 3.1 à 3.3 de la requête). Cela m’apparaît comme une inférence raisonnable à ce stade de l’instance.

[144]      Limiter le groupe aux seuls consommateurs qui ont voyagé aux États-Unis serait, à ce stade, un exercice arbitraire du pouvoir discrétionnaire. L’apparence sérieuse de droit que des Québécois ayant voyagé en Europe ou ailleurs dans le monde ont dû payer des frais d’itinérance abusifs repose sur le même raisonnement voulant que des voyageurs autres que l’appelante aient dû payer de tels frais aux États-Unis : la différence se résume aux nombres, lesquels, dans le cas des États-Unis, rendent l’inférence encore plus probable. Par ailleurs, logiquement, rien ne semble justifier que les consommateurs doivent exercer un recours collectif distinct dans chaque pays où des frais d’itinérance internationale ont été facturés – dans leur argumentation écrite, les intimées semblent laisser entendre que ce serait la seule façon de procéder. Cette thèse me semble contraire au principe de proportionnalité que les juges sont incités à appliquer suivant l’article 1003 C.p.c.

[145]      De plus, je remarque que même les intimées prestataires de services mobiles n’organisent pas leur facturation des frais d’itinérance internationale uniquement pays par pays. En effet, aux fins de cette facturation, Fido, Bell et Telus divisent chacune le monde en trois ou quatre « zones », chacune regroupant divers pays qui, aux yeux des prestataires de services, semble-t-il, se trouvent dans des situations semblables lorsqu’il s’agit de fixer les frais d’itinérance. Le risque qu’évoque Telus dans son mémoire de se retrouver avec un recours collectif ingérable touchant des consommateurs québécois répartis dans « plus de 200 pays » pourrait en fait se concrétiser sous la forme d’un groupe regroupant trois ou quatre sous-groupes selon ces zones, un modèle qui s’est avéré viable en d’autres circonstances. Et si le juge qui sera responsable d’instruire l’action une fois l’autorisation accordée conclut ultérieurement effectivement que, par exemple, le critère de la communauté de questions parmi les membres n’est pas respecté, il aura le pouvoir, à ce stade ultérieur, de redéfinir le groupe.

[146]      Il serait tout aussi imprudent à mon avis de retenir l’argument voulant que le groupe doive se limiter aux consommateurs ayant payé le même montant que l’appelante à titre de frais d’itinérance. S’il est vrai que le seuil proposé de 5 $ par MB ne provient pas de sa propre expérience, les paragraphes 2.67 à 2.70 de sa requête en autorisation expliquent comment elle et ses avocats en sont venus à formuler cette proposition fondée sur une enquête qui tient compte de la proportionnalité. Le fait que l’appelante n’ait pas été en mesure d’expliquer correctement ce que représentait le 5 $ quand on l’a questionnée à ce sujet lors de l’interrogatoire hors de cour ne justifie pas, à mon avis, de redéfinir le groupe pour fixer le seuil à 6,14 $, un nombre qu’elle considère comme équivalant à de l’exploitation en fonction de sa propre expérience. Comme indiqué ci-dessus, l’élément clé en l’espèce est qu’elle comprenne que d’autres consommateurs, dont certains ayant payé moins qu’elle, se trouvent dans une position semblable à la sienne pour présenter à leurs fournisseurs de services une demande d’indemnisation fondée sur une tarification indue. Bien qu’il se puisse que la mauvaise compréhension d’un représentant quant aux dimensions du groupe soit une considération pertinente pour modifier sa définition, ce n’est pas le cas ici. Il serait arbitraire d’exclure les consommateurs qui ont payé des services d’itinérance entre 5 $ et 6,14 $/MB, compte tenu de la présence dans la requête d’une suffisance de questions communes.

[147]      Deux autres facteurs laissent croire qu’il serait inapproprié de modifier le groupe.

[148]      Premièrement, je crois que ce serait une erreur pour les intimées de perdre leur avantage en matière d’information par rapport aux consommateurs afin d’obtenir le resserrement du groupe à ce stade de l’instance. J’ai déjà indiqué que le fardeau de la preuve incombait à l’appelante aux termes de l’article 1003 C.p.c., et il est vrai qu’elle a aussi la charge de justifier la description du groupe selon l’article 1002. Or, les intimées possèdent les renseignements sur les coûts qu’elles doivent supporter pour fournir leurs services d’itinérances aux consommateurs québécois dans les diverses régions du monde pertinentes pour le groupe ainsi que, je présume, un portrait clair du nombre de consommateurs touchés et des sommes qu’ils ont déboursées pour ces services. Elles n’ont pas été contraintes, jusqu’à maintenant, de transmettre ces renseignements à l’appelante, mais on ne devrait pas parallèlement leur permettre de se plaindre qu’il serait injuste envers elles que le groupe soit approuvé, parce qu’il ratisse trop large. Les observations de la juge Bélanger dans l’arrêt Lévesque[113] ont été formulées dans des circonstances suffisamment semblables à celles de la présente affaire pour être utiles en l’espèce :

[28]   Le recours proposé ici a ceci de particulier que l’on peut présumer que les intimées possèdent toutes les données nécessaires à l’estimation du nombre d’abonnés concernés par le recours, ainsi que le nombre de locations de « Films pour adultes – Torride » effectuées par ces derniers. En effet, les relevés mensuels produits par l’appelant indiquent, de façon précise, la journée et l’heure de la location de chacun de ces films. Le tarif de 10,99 $ correspondant, à ce que j’en comprends, au montant facturé pour cette catégorie de films.

[29]   De plus, nous pouvons raisonnablement présumer qu’un certain pourcentage des quelque 1,8 million d’abonnés des intimées, quoique, inconnu à ce moment, loue des « Films pour adultes - Torride ». C’est le constat qu’a fait la juge et elle a eu raison de le faire. Dans ce contexte très précis, l’identification d’autres membres potentiels ou encore d’une approximation quant à leur nombre devient secondaire. Par ailleurs, les intimées possèdent ces informations et elles étaient en mesure d’apporter des précisions quant à leur nombre au moment de la demande d’autorisation, si elles estimaient que ces données pouvaient être pertinentes au rejet de la demande.

[149]      De plus, adopter une approche trop restrictive de la définition du groupe serait au détriment de l’approche libérale préconisée par la Cour suprême dans les arrêts Vivendi et Infineon pour interpréter les conditions d’autorisation des recours collectifs. Je constate d’ailleurs qu’au paragraphe [73] d’Infineon, les juges Lebel et Wagner citent avec approbation les remarques formulées par notre Cour dans l’arrêt Guilbert c. Vacances sans Frontière Ltée[114] concernant l’inopportunité de restreindre un groupe dans un recours collectif exercé par des consommateurs lorsque les questions communes soulevées par les membres sont jugées suffisantes :

Le fait que tous les membres du groupe ne sont pas dans des situations parfaitement identiques, ne prive pas celui-ci de son existence ou de sa cohérence. Une rigueur excessive dans la définition du groupe priverait le recours de toute utilité […] dans des situations où les réclamations sont souvent modestes, les réclamants nombreux et le traitement individuel des dossiers difficile. [p. 517]

[150]      Bien que je ne puisse exclure la possibilité que le groupe soit ultérieurement redéfini au cours de l’instance, je jugerais arbitraire de le faire à ce stade.

***

[151]      En conclusion, et avec tout le respect dû à l’opinion contraire, je propose d’accueillir l’appel, avec dépens, d’annuler le jugement de la Cour supérieure et d’autoriser le recours collectif tel que formulé dans la requête introductive d’instance de l’appelante.

[1]  2014 QCCS 3235.

[2]  Infineon Technologies et al. v. Options consommateurs, [2013] 3 SCR 600.

[3]  Vivendi Canada Inc. v. Dell’Aniello, [2014] 1 SCR 3.

[4]  CQLR, c P-40.1 (hereinafter CPA).

[5]  Bouchard v. Agropur Coopérative, 2006 QCCA 1342, paras [108] and [109].

[6]  Vivendi, supra, note 3, paras [34] and [35].

[7]  Ibid., para. [37].

[8]  See, e.g., Martel v. Kia Canada inc., 2015 QCCA 1033, especially paras [26] to [28] and Lévesque v. Vidéotron, s.e.n.c., 2015 QCCA 205.

[9]  Supra, note 5.

[10]  [2014] 2 SCR 725, para. [32] (per Rothstein and Wagner JJ.).

[11]  Ibid., paras [42] and [43].

[12]  Supra, note 2, paras [61] and [65].

[13]  Eleni Yiannakis and Noah Boudreau, “Paradise Lost? Rethinking Quebec’s Reputation as a Haven for Class Actions” (2014) 9 Can. Class Action Rev. 385 at 392.

[14]  Bisaillon v. Concordia University, 2006 SCC 19, para. 16. In French, LeBel J. rendered “social dimension” by portée sociale.

[15]  See, e.g., the remarks to this effect of Gascon J., as he then was, in Adams v. Banque Amex du Canada, 2006 QCCS 5358, para. 23.

[16]  See Pierre-Claude Lafond, “Le recours collectif et la Loi sur la protection du consommateur: complicité, utilité, complémentarité” (2012) Can. Class Action L. Rev. 8

[17]  In response to questioning of his client during an out-of-court examination, the appellant’s lawyer undertook that “[i]f we have that physical contract, we will provide it”. At the hearing on appeal, counsel said Ms Sibiga was unable to do so in the end because she did not have a copy of it.

[18]  As decided by this Court in United European Bank and Trust Nassau Ltd. v. Duchesneau, [2006] R.J.Q. 1255, para. 66, upon which the judge relied (para. [110] of the judgment in appeal).

[19]  In respect of the principle that objective lesion requires a comparison, contractually, of “ce que l’on reçoit et ce que l’on donne” for the purposes of s. 8 CPA, the respondents cite Gareau Auto inc. v. Banque canadienne impériale de commerce and Guy Chabonneau, [1989] R.J.Q. 1091, 1096 (C.A.), quoted by the motion judge in para. [117].

[20]  2008 QCCA 1962, quoted by the judge in support of his conclusion that the contract here was a tangible fact essential to determine whether the facts alleged seem to justify the conclusions sought in the motion for authorization: para. [109] of the judgment in appeal.

[21]  Hague v. Mutual Liberty Insurance Co., [2001] O.J. no 6069 (Sup. Ct J.).

[22]  2008 QCCA 1962, para. [13].

[23]  2010 QCCA 2376, especially para. [41].

[24]  These are adjectives taken from para. 4 of the factum on appeal of respondent Bell.

[25]  See Riendeau v. Cie de la Baie d’Hudson, 2000 CanLII 9262 (CA), para. 43.

[26]  Supra, note 2, para. [128].

[27]  Vivendi, supra, note 3, para. [37].

[28]  For example, Fournier, J.A., then of this Court, wrote in Brown v. B2B Trust, 2012 QCCA 900:

[40] Au stade de l'autorisation, le fardeau de l'appelant n'en est pas un de preuve prépondérante. Il lui suffit de faire la démonstration d'un syllogisme juridique qui mènera, si prouvé, à une condamnation et le juge saisi de la requête ne peut considérer les moyens de défense qui pourraient être soulevés.

[29]  Carrier v. Attorney General (Quebec), 2011 QCCA 1231.

[30]  Lambert (Gestion Peggy) v. Écolait ltée, 2016 QCCA 659, para. [38].

[31]  Infineon, supra, note 2, para. [149]. The judge quoted from the same passage of P.-C. Lafond, Le recours collectif comme voie d’accès à la justice (Montreal: Éd. Thémis, 1996) 419 at para. [144] of the judgment in appeal.

[32]  Infineon, ibid., para. [149].

[33]  Fantl v. Transamerica, 2008 Ont No 1536, para. [49] (SCJ).

[34]  See, e.g., Jasminka Kalajdzic, “Self-Interest, Public Interest and the Interest of the Absent Client: Legal Ethics and Class Actions” (2011) 49 Osgoode Hall L.J. 1, and Frank Iacobucci, “What is Access to Justice in the Context of Class Actions” (2011) 53 Sup. Ct L. Rev. (2d) 17.

[35]  Jasminka Kalajdzic, “Consumer (In)justice: Reflections on Canadian Consumer Class Actions” (2010) 50 Can. Business L.J. 356, 374.

[36]  Fortier v. Meubles Léon ltée, 2014 QCCA 195.

[37]  I find helpful the comments made in dissent by Vézina J.A. in Lambert v. Whirlpool Canada l.p., 2015 QCCA 433, para. [60]:

L’Appelant fait confiance aux avocats qui ont monté le dossier et sont déterminés à le mener à terme, au bénéfice du groupe. Sa confiance est bien placée. Si les avocats prennent trop de place dans la dynamique des actions collectives – ce que plusieurs appréhendent – c’est là un problème de politique générale qui ne peut être pris en considération pour trancher le cas particulier en l’espèce.

[38]  Shaun E. Finn and Sarah E. Reid, Class Actions in Quebec, (Toronto: Carswell, 2014) 19.

[39]  See Pierre-Claude Lafond, supra, note 31, 100-1.

[40]  2015 QCCA 205, para. [27]. See also Martel, supra, note 8, para. [29].

[41]  2015 QCCA 36, para. [42]. In fairness to the judge, he did not have the benefit of Lévesque or Jasmin at the time of his judgment.

[42]  Lafond, supra, note 16, 10-11.

[43]  See art. 589 C.C.P., CQLR, c C-25.01; arts 1015, 1023 and 1024, C.C.P., CQLR, c C-25.

[44]  2012 QCCA 1396, para. [76]: “Cela justifie de vérifier son degré de connaissance de la situation des personnes qu'il voudrait représenter, particulièrement à l'égard de défendeurs contre qui il ne peut personnellement réclamer quoi que ce soit, et ce, pour éviter, notamment, un recours à l’aveuglette”. The respondents contend that this dicta remains relevant following the appeal in Marcotte, pointing in particular to para. [42] of the judgment, supra, note 10. It does bears noting, however, that Dalphond, J.A.’s comment was in obiter as article 1003(d) was not in dispute in Marcotte.

[45]  Professor Lafond has written on this point the following: “[…] la représentativité ou la ‘typicalité’ de la réclamation du représentant […] critère américain non retenu par le législateur québécois, ne doit pas server dans l’évaluation du caractère adéquate de la représentation” – Lafond, supra, note 31, 101.

[46]  Supra, note 3.

[47]  Ibid., para. [59].

[48]  Ibid., para. [72].

[49] Western Canadian Shopping Centres Inc. v. Dutton, [2001] 2 SCR 534, para. 39, quoted as relevant to this determination, pursuant to article 1003(a), in Vivendi, supra, note 3, para. [41].

[50] Collectif de défense des droits de la Montérégie (CDDM) v. Centre hospitalier régional du Suroît du C.S.S.S. du Suroît, 2011 QCCA 826, para. [23], cited in Vivendi, ibid., para. [42].

[51]  See, e.g., Billette v. Groupe Dumoulin Électronique inc., J.E. 2003-1918 (per Gascon, J., then of the Superior Court), appeal dismissed on motion to dismiss: AZ-50437094 (C.A.).

[52]  Lafond, supra, note 31, 152.

[53]  Hollick v. Toronto (City of), [2001] 3 SCR 158, paras. 20 and 21 (emphasis in original).

[54]  In Citoyens pour une qualité de vie/Citizens for a Quality of Life c. Aéroports de Montréal, 2007 QCCA 1274, Otis, J.A., while dissenting in the result, noted that the class can be redefined, in particular, in the course of proceedings after authorization (art. 1022) as well as at the end of the class action (arts. 1027 and 1030 C.C.P.). (para. [74]). See Jean-Philippe Lincourt and Jean St-Onge, “La definition du groupe: pierre angulaire du recours collectif” in Barreau du Québec, Développements récents en recours collectifs, vol 295 (Cowansville: Ed. Yvon Blais, 2008) 169.

[55]  See, e.g., George v. Quebec (Attorney-General), 2006 QCCA 1204, para. [40].

[56]  Supra, note 8.

[57]  [1991] R.D.J. 513.

[58]  2014 QCCS 3235.

[59]  Infineon Technologies et al. c. Options consommateurs, [2013] 3 RCS 600.

[60]  Vivendi Canada Inc. c. Dell’Aniello, [2014] 1 RCS 3.

[61]  RLRQ, c. P-40.1 (ci-après, LPC).

[62]  Bouchard c. Agropur Coopérative, 2006 QCCA 1342, paragr. [108] et [109].

[63]  Vivendi, supra, note 3, paragr. [34] et [35].

[64]  Ibid., paragr. [37].

[65]  Voir, p. ex., Martel v. Kia Canada inc., 2015 QCCA 1033, surtout les paragr. [26] à [28], et Lévesque c. Vidéotron, s.e.n.c., 2015 QCCA 205.

[66]  Supra, note 5.

[67]  [2014] 2 RCS 725, paragr. [32] (les juges Rothstein et Wagner).

[68]  Ibid., paragr. [42] et [43].

[69]  Supra, note 2, paragr. [61] et [65].

[70]  Eleni Yiannakis et Noah Boudreau, « Paradise Lost? Rethinking Quebec’s Reputation as a Haven for Class Actions » (2014) 9 Rev. can. recours collectifs 385, p. 392.

[71]  Bisaillon c. Université Concordia, 2006 CSC 19, paragr. 16. Dans l’arrêt French, le juge Lebel rend le terme anglais social dimension par « portée sociale » en français.

[72]  Voir, p. ex., les observations du juge Gascon (tel était alors son titre) à cet effet dans Adams c.Banque Amex du Canada, 2006 QCCS 5358, paragr. 23.

[73]  Voir Pierre-Claude Lafond, « Le recours collectif et la Loi sur la protection du consommateur : complicité, utilité, complémentarité » (2012) Can. Class Action L. Rev. 8

[74]  En réponse à des questions posées à sa cliente à l’occasion d’un interrogatoire hors de cour, l’avocat de l’appelante s’est engagé à ce que : [TRADUCTION] « si nous obtenons ce contrat, nous le fournirons ». À l’audience d’appel, l’avocat a déclaré que Mme Sibiga ne serait pas en mesure de fournir le contrat finalement, car elle n’en avait pas de copie.

[75]  Comme l’a conclu notre Cour dans United European Bank and Trust Nassau Ltd. v. Duchesneau, [2006] R.J.Q. 1255, paragr. 66, sur lequel s’appuie le juge (paragr. [110] du jugement entrepris).

[76]  En ce qui concerne le principe selon lequel la lésion objective exige une comparaison entre « ce que l’on reçoit et ce que l’on donne » aux fins de l’art. 8 LPC, les intimées citent Gareau Auto inc. c. Banque canadienne impériale de commerce et Guy Chabonneau, [1989] R.J.Q. 1091, 1096 (C.A.), cité par le juge saisi de la requête au paragr. [117].

[77]  2008 QCCA 1962, cité par le juge à l’appui de sa conclusion voulant que le contrat était un fait tangible essentiel pour déterminer si les faits allégués semblaient justifier les conclusions recherchées dans la requête en autorisation : paragr. [109] du jugement entrepris).

[78]  Hague v. Mutual Liberty Insurance Co., [2001] O.J. no 6069 (Sup. Ct J.).

[79]  2008 QCCA 1962, paragr. [13].

[80]  2010 QCCA 2376, particulièrement le paragr. [41].

[81]  Ces adjectifs sont tirés du paragr. 4 du mémoire de l’intimée Bell déposé en appel.

[82]  Voir Riendeau c. Cie de la Baie d’Hudson, 2000 CanLII 9262 (CA), paragr. 43.

[83]  Supra, note 2, paragr. [128].

[84]  Vivendi, supra, note 3, paragr. [37].

[85]  À titre d’exemple, le juge Fournier, siégeant alors à notre Cour, a écrit ceci dans Brown c. B 2B Trust, 2012 QCCA 900 :

[40] Au stade de l’autorisation, le fardeau de l’appelant n’en est pas un de preuve prépondérante. Il lui suffit de faire la démonstration d’un syllogisme juridique qui mènera, si prouvé, à une condamnation et le juge saisi de la requête ne peut considérer les moyens de défense qui pourraient être soulevés.

[86]  Carrier c. Québec (Procureur général), 2011 QCCA 1231.

[87]  Lambert (Gestion Peggy) c. Écolait ltée, 2016 QCCA 659, paragr. [38].

[88]  Infineon, supra, note 2, paragr. [149]. Le juge cite le même passage de l’ouvrage de P.-C. Lafond, Le recours collectif comme voie d’accès à la justice (Montréal : Éd. Thémis, (1996) 419, au paragr. [144] du jugement entrepris.

[89]  Infineon, ibid., paragr. [149].

[90]  Fantl v. Transamerica, 2008 Ont No 1536, paragr. [49] (SCJ).

[91]  Voir p. ex., Jasminka Kalajdzic, « Self-Interest, Public Interest and the Interest of the Absent Client: Legal Ethics and Class Actions » (2011) 49 Osgoode Hall L.J. 1, et Frank Iacobucci, « What is Access to Justice in the Context of Class Actions » (2011) 53 Sup. Ct L. Rev. (2d) 17.

[92]  Jasminka Kalajdzic, « Consumer (In)justice:Reflections on Canadian Consumer Class Actions » (2010) 50 Can. Business L.J. 356, 374.

[93]  Fortier c. Meubles Léon ltée, 2014 QCCA 195.

[94]  Je trouve utiles les observations formulées en dissidence par le juge Vézina dans l’arrêt Lambert c. Whirlpool Canada l.p., 2015 QCCA 433, au paragr. [60] :

L’Appelant fait confiance aux avocats qui ont monté le dossier et sont déterminés à le mener à terme, au bénéfice du groupe. Sa confiance est bien placée. Si les avocats prennent trop de place dans la dynamique des actions collectives — ce que plusieurs appréhendent — c’est là un problème de politique générale qui ne peut être pris en considération pour trancher le cas particulier en l’espèce.

[95]  Shaun E. Finn et Sarah E. Reid, Class Actions in Quebec, (Toronto : Carswell, 2014) 19.

[96]  Voir Pierre-Claude Lafond, supra, note 31, 100-1.

[97]  2015 QCCA 205, paragr. [27]. Voir aussi Martel, supra, note 8, paragr. [29].

[98]  2015 QCCA 36, paragr. [42]. Pour être juste avec le juge, il n’avait pas l’avantage des arrêts Lévesque ni Jasmin au moment de rédiger son jugement.

[99]  Lafond, supra, note 16, 10-11.

[100]  Voir C.p.c., RLRQ, ch. C-25.01, art. 589; C.p.c., RLRQ, ch. C-25, art. 1015, 1023 et 1024.

[101]  2012 QCCA 1396, paragr. [76] : « Cela justifie de vérifier son degré de connaissance de la situation des personnes qu’il voudrait représenter, particulièrement à l’égard de défendeurs contre qui il ne peut personnellement réclamer quoi que ce soit, et ce, pour éviter, notamment, un recours à l’aveuglette ». Les intimées font valoir que cette remarque incidente demeure pertinente même après le pourvoi Marcotte, signalant en particulier le paragr. [42] du jugement, supra, note 10. Or, il me semble important de souligner que l’observation du juge Dalphond a été faite dans une remarque incidente, car le paragraphe 1003d) n’était pas en cause dans Marcotte.

[102]  Voici ce que le professeur Lafond a écrit à ce sujet : « […] la représentativité ou la “typicalité” de la réclamation du représentant […] critère américain non retenu par le législateur québécois, ne doit pas servir dans l’évaluation du caractère adéquat de la représentation » – Lafond, supra, note 31, 101.

[103]  Supra, note 3.

[104]  Ibid., paragr. [59].

[105]  Ibid., paragr. [72].

[106] Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, [2001] 2 RCS 534, paragr. 39, cité comme pertinent pour statuer sur cette question, en application du paragr. 1003a), dans Vivendi, supra, note 3, paragr. [41].

[107] Collectif de défense des droits de la Montérégie (CDDM) c.Centre hospitalier régional du Suroît du C.S.S.S. du Suroît, 2011 QCCA 826, paragr. [23], cité dans Vivendi, ibid., paragr. [42].

[108]  Voir, p. ex., Billette c. Groupe Dumoulin Électronique inc., J.E. 2003-1918 (le juge Gascon, alors à la Cour supérieure), appel rejeté par voie de requête en rejet : AZ-50437094 (C.A.).

[109]  Lafond, supra, note 31, 152.

[110]  Hollick c. Toronto (Ville), [2001] 3 RCS 158, paragr. 20 et 21 (soulignement dans l’original).

[111]Dans l’arrêt Citoyens pour une qualité de vie/Citizens for a Quality of Life c. Aéroports de Montréal, 2007 QCCA 1274, la juge Otis, quoique dissidente sur l’issue du pourvoi, soulignait que le groupe était susceptible d’être redéfini, notamment, en cours d’instance après l’autorisation (art. 1022) ainsi qu’à la fin du recours collectif (art. 1027 et 1030 C.p.c.) (paragr. [74]). Voir Jean-Philippe Lincourt et Jean St-Onge, « La définition du groupe : pierre angulaire du recours collectif » dans Barreau du Québec, Développements récents en recours collectifs, vol .295 (Cowansville : Éd. Yvon Blais, 2008) 169.

[112]  Voir, p. ex, George c. Québec (Procureur général), 2006 QCCA 1204, paragr. [40].

[113]  Supra, note 8.

[114]  [1991] R.D.J. 513.