Décision

COMMISSION DES LÉSIONS PROFESSIONNELLES
Montréal	2 septembre 2004
Région :	Montréal
Dossier :	209934-72-0306
Dossier CSST :	123267528
Commissaire :	Anne Vaillancourt, avocate
Membres :	André Guénette, associations d’employeurs
	André Bordeleau, associations syndicales
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Shell Canada ltée
Partie requérante
et
Michel Perron
Partie intéressée

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DÉCISION

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[1]                Le 11 juin 2003, Shell Canada ltée (l’employeur) dépose une requête à la Commission des lésions professionnelles par laquelle il conteste une décision rendue le 5 juin 2003 par le conciliateur-décideur de la Commission de la santé et de la sécurité du travail (la CSST).

[2]                Par cette décision, la CSST accueille la plainte soumise par monsieur Michel Perron (le travailleur) et déclare que le travailleur a droit, durant son assignation temporaire, au salaire ainsi qu'aux avantages liés à l’emploi qu’il occupait lorsque est survenue sa lésion professionnelle le 6 octobre 2002.  Selon la CSST, cela englobe la rémunération pour les heures supplémentaires que ce travailleur aurait normalement accomplies n’eût été de sa lésion professionnelle, le tout calculé selon la méthode de comptabilisation des heures supplémentaires en vigueur chez l’employeur Shell Canada ltée.

[3]                À l’audience qui s’est tenue devant la Commission des lésions professionnelles les 22 janvier et 11 mars 2004 à Montréal, le travailleur et l’employeur étaient présents et représentés.  La cause a été mise en délibéré le 11 mars 2004.

QUESTION PRÉLIMINAIRE

[4]                L’employeur soumet à la Commission des lésions professionnelles une objection préliminaire portant sur la compétence du tribunal d’entendre une plainte présentée en vertu de l’article 32 de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles[1] (la loi), puisqu’il ne s’agit pas d’un recours approprié au cas du travailleur, qui n’a pas été victime d’une mesure discriminatoire ou d’une sanction, mais qui recherche plutôt à obtenir le paiement des heures supplémentaires qu’il allègue lui être dues, selon l’interprétation de l’article 180 de la loi qu’il privilégie.  L’employeur soumet une argumentation à cet effet.

L’OBJET DE LA CONTESTATION

[5]                Sur le fond de sa contestation et, dans l’éventualité où la Commission des lésions professionnelles n’accueillait pas l’objection préliminaire qu’il présente, l’employeur soumet que les montants réclamés par le travailleur pour le paiement d’heures supplémentaires pendant la période où il était en assignation temporaire ne sont pas payables, puisque, selon l’interprétation de l’article 180 de la loi qu’il privilégie, il ne s agit ni d’un salaire ni d’un avantage.

LES FAITS

[6]                Monsieur Perron est entré en fonction chez l’employeur le 8 octobre 1979 et exerce l’emploi de tuyauteur depuis le 3 décembre 2001.

[7]                Le 6 octobre 2002, il s’inflige une entorse du genou droit reconnue comme étant une lésion professionnelle.  Cette lésion le rend incapable de faire son emploi de tuyauteur jusqu’au 28 octobre 2002.

[8]                L’employeur assigne temporairement le travailleur du 7 au 28 octobre 2002.

[9]                Le travailleur admet à l’audience qu’il n’y avait pas de travail en temps supplémentaire à offrir ou à prendre entre la période du 7 au 11 octobre 2002, de sorte qu’il ne réclame aucune heure pour cette période de temps.

[10]           Toutefois, il y avait du temps supplémentaire offert par l’employeur pour la période comprise entre le 11 et le 28 octobre 2002.  La réclamation du travailleur vise cette période.

[11]           Au départ, la réclamation du travailleur visait 126,5 heures comprises entre le 11 et le 28 octobre 2002 alors que l’employeur, pour sa part, n’admettait ne devoir payer aucune de ces heures au travailleur.

[12]           Après avoir entendu la preuve composée de différents témoignages concernant le mode de rémunération des heures supplémentaires chez l’employeur pour le poste de tuyauteur, il y eut certaines admissions des parties concernant les heures réclamées.  À partir des admissions faites par les parties, la réclamation du travailleur est établie de la manière qui suit.

[13]           Le 11 octobre 2002, tel qu’admis par les deux parties, en respect de la règle dites « des quatorze jours » le travailleur avait l’obligation d’être en congé, puisqu’il doit  prendre au moins 24 heures de repos pour chaque tranche de 15 jours consécutifs de travail, ce qui était le cas.  Le travailleur admet par ailleurs qu’il ne s’était pas porté disponible le 11 octobre alors qu’il avait eu l’opportunité de le faire. Toutefois, le travailleur maintient sa réclamation de huit heures parce que ces heures, bien que non travaillées, lui ont été comptabilisées selon le système d’attribution des heures supplémentaires mis en place chez l’employeur.

[14]           Les 12, 13 et 14 octobre 2002, les parties admettent que le travailleur avait préalablement donné ses disponibilités pour travailler à ces dates, que l’employeur avait prévu des heures supplémentaires et que, selon les règles d’attribution du temps supplémentaire, le travailleur aurait travaillé 40 heures en heures supplémentaires, n’eût été de sa lésion professionnelle.  L’employeur admet que ces 40 heures sont payables au travailleur.  Il n’y a donc  plus de litige quant à ces 40 heures.

[15]           Le 16 octobre 2002, le travailleur soutient qu’il aurait pu travailler 7 heures s’il avait pu donner sa disponibilité, étant donné que tous les tuyauteurs ont été utilisés.  Selon l’employeur, le travailleur n’aurait pu travailler même s’il avait offert sa disponibilité.  Le travailleur réclame 7 heures pour cette journée.

[16]           Le 17 octobre 2002, le travailleur admet que même, s’il avait donné sa disponibilité, il n’aurait pu travailler considérant sa position sur la liste et en tenant compte du travail qui a été attribué.  Toutefois, il maintient sa réclamation parce que, selon le système en place chez l’employeur, 4,5 heures lui ont été comptabilisées, même si non travaillées.  Le travailleur réclame le salaire pour 4,5 heures.

[17]           Le 18 octobre 2002, l’employeur et le travailleur admettent que, si le travailleur avait donné ses disponibilités, il aurait pu travailler.  Le travailleur réclame 8 heures.

[18]            Le 19 octobre 2002, l’employeur et le travailleur admettent que, si le travailleur avait donné ses disponibilités, il aurait pu travailler 16 heures.  Le travailleur réclame  16 heures.

[19]           Le 20 octobre 2002, l’employeur et le travailleur admettent que, si le travailleur avait donné ses disponibilités, il aurait pu travailler 16 heures.  Le travailleur réclame  16 heures.

[20]           Le 26 octobre 2002, le travailleur et l’employeur admettent que, si le travailleur avait donné ses disponibilités, il aurait pu travailler 8 heures.  Dans les faits, 16 heures ont été comptabilisées au travailleur et il les réclame.

[21]           Le 27 octobre 2002, huit heures ont été comptabilisées et le travailleur aurait pu travailler 8 heures s’il avait pu donner sa disponibilité.  Le travailleur réclame donc 8 heures.

[22]           En résumé, la réclamation du travailleur s’établit donc comme suit :

11 octobre :        8 heures

12 octobre :      16 heures

13 octobre :      16 heures

14 octobre :        8 heures

16 octobre :        7 heures

17 octobre :        4,5 heures

19 octobre :      16 heures

20 octobre :      16 heures

26 octobre :      16 heures

27 octobre :        8 heures

 

Total :  115,5 heures

 

 

[23]           Sur cette réclamation, l’employeur se dit prêt à payer 40 heures pour les 12, 13 et 14 octobre 2002. 

[24]           La Commission des lésions professionnelles doit donc décider si les 75,5 heures réclamées par le travailleur les 11, 16, 17, 18, 19, 20, 26 et 27 octobre 2002 sont payables par l’employeur.

[25]           Aux fins de cette décision, les faits nécessaires et établis par la preuve présentée par les parties concernant les politiques d’attribution du temps supplémentaire chez l’employeur, sont les suivants.

[26]           En octobre 2002, monsieur Perron avait encore le statut d’apprenti et devait travailler avec un autre tuyauteur lorsqu’il travaillait en temps supplémentaire.  Cette exigence a un impact dans l’attribution du travail en temps supplémentaire, puisqu’un employé apprenti peut ne pas se qualifier malgré sa position d’ancienneté sur la liste, selon les besoins.

[27]           Selon la convention collective en vigueur entre les parties, l’attribution du temps supplémentaire se fait dans le respect de l’article 8.05 qui se lit comme suit :

8.05     Attribution du temps supplémentaire

Le travail supplémentaire est réparti d’une manière aussi juste et impartiale que possible parmi les employés qualifiés pour faire un tel travail.  Cependant, dans les cas d’urgence, les employés pouvant être rejoints par téléphone sont appelés de préférence.  Les employés assignés à un travail particulier demandant la continuité pour être mené à bonne fin, ont la préférence dans la répartition des heures supplémentaires nécessaires à un tel travail.

 

Au service de l’entretien, sauf pour le travail demandant la continuité, la compagnie s’engage à effectuer l’attribution du temps supplémentaire en fonction de la disponibilité et des qualifications de l’ensemble des employés du service de l’entretien de la raffinerie.

 

À moins de situations d’urgence, la compagnie ne planifie pas de travail au-delà de seize (16) heures par jour pour un employé donné.

 

 

[28]           En accord avec l’esprit et la lettre de l’article 8.05 de la convention voulant que l’attribution du temps supplémentaire se fasse de manière aussi juste que possible, les parties ont rédigé une marche à suivre détaillée dans l’octroi du travail supplémentaire.  Selon ce guide, un employé en congé, quelle qu’en soit la raison, ne peut donner sa disponibilité, ce qui explique que le travailleur, après la survenance de sa lésion professionnelle, n’ait pas pu donner sa disponibilité. 

[29]           De plus, durant la période d’absence, bien qu’un travailleur n’ait pas travaillé en temps supplémentaire, des heures peuvent lui être comptabilisées aux fins de l’établissement de la liste de temps accumulé.  Cela explique pourquoi des heures ont été comptabilisées au travailleur durant sa période d’assignation temporaire bien qu’il n’ait pas réellement travaillé.  Dans le cas du travailleur, au début de l’assignation temporaire, il a 91,25 heures cumulées et à la fin, 216,75 heures, ce qui signifie que 125,5 heures ont été comptabilisées sur la liste durant cette période. 

[30]           L’attribution du travail en temps supplémentaire se fait à partir de deux outils de travail, la liste de temps accumulé et la liste de disponibilité.  La liste de temps accumulé indique les heures accumulées à ce jour par travailleur.  L’attribution commence prioritairement par le travailleur qui a cumulé le moins d’heures sur la liste.  Quant à la liste de disponibilité, chaque travailleur doit d’abord remettre à l’avance ses disponibilités par date et quart de travail sur un formulaire établi à cette fin.  La liste est ensuite complétée et permet de recenser les travailleurs qui se portent disponibles par date et quart de travail.

[31]           Le travail supplémentaire est facultatif et tributaire de ce que l’employeur a à offrir.  Il en découle qu’un employé, bien qu’ayant donné sa disponibilité, ne fera pas nécessairement du travail supplémentaire si l’employeur n’a pas de travail à offrir ou si le travailleur n’est pas en position d’être appelé sur la liste ou, encore, s’il ne se qualifie pas pour le travail.

[32]           De plus, dans le respect et le maintien de la sécurité de tous les travailleurs, un employé ne peut faire plus de 15 jours consécutifs de travail, ne peut cumuler 91 heures consécutives de travail et ne peut effectuer trois quarts de travail consécutifs.

[33]           Les périodes de mise hors service, au printemps et à l’automne, génèrent plus de demande de travail supplémentaire de la part de l’employeur.  Le travailleur affirme avoir l’habitude de se porter disponible durant cette période alors que, du 15 juin au 15 septembre, il ne donne généralement pas de disponibilité.  À titre d’exemple de disponibilités antérieures, le travailleur soumet qu’il s’est toujours porté disponible du 23 avril 2002 au 3 mai 2002 et du 5 septembre au 7 octobre 2002.  Durant l’année 2002, le travailleur affirme que l’employeur lui a payé autour de 230 heures en temps supplémentaire.  Selon les données de l’employeur, le travailleur se serait  porté disponible 104 jours en 2002 et 125 en 2003.  Le travailleur soumet que, durant l’année 2001, 380 heures lui ont été payées en temps supplémentaire.  Selon le travailleur, la presque totalité de ces heures ont été faites seulement durant les mois de mars et avril où il s’agissait d’une période de mise hors service.  Par exemple, le travailleur pouvait donc faire 103,5 heures supplémentaires pour une période de 15 jours et en faire 97,5 pour la période suivante de 15 jours en 2001.  En 2000, à l’automne, entre le 1^er et le 16 octobre, 199,5 heures lui ont été payées.

[34]           Selon le travailleur, durant la période où il a été en assignation temporaire, il s’agissait d’une période de mise hors service.  Selon madame Belley, dont le travail consiste à attribuer le temps supplémentaire, à sa connaissance, le mois d’octobre 2002 est une période où beaucoup de temps supplémentaire a été attribué à des employés.

L’ARGUMENTATION DES PARTIES SUR LA QUESTION PRÉLIMINAIRE

[35]           Le représentant de l’employeur appuie son argumentation sur deux décisions de la Cour d’appel[2] pour inciter le tribunal à conclure que l’article 32 de la loi ne constitue pas un recours approprié dans le cas d’un litige consistant en une divergence d’opinion entre le travailleur et son employeur concernant l’application d’une disposition législative, l’article 180.  Les prétentions de l’employeur à cet égard ne constituent en rien une sanction, une mesure de représailles ou encore une mesure discriminatoire, de sorte que l’exigence fondamentale requise  pour  pouvoir utiliser le recours en vertu de l’article 32 de la loi n’est pas rencontrée.

[36]           De même, le représentant de l’employeur soulève des questions et émet des critiques face aux arguments développés dans des décisions de la Commission des lésions professionnelles ayant décidé de ne pas suivre les commentaires émis par la Cour d’appel[3].

[37]           Le représentant de l’employeur questionne l’argument consistant à contourner les remarques de la Cour d’appel sous prétexte qu’il peut s’agir d’une mesure discriminatoire alors que le rationnel développé par la Cour d’appel ne peut être applicable de manière différente selon qu’il s’agisse d’une sanction ou plutôt d’une mesure discriminatoire.

[38]           Le représentant de l’employeur estime que l’article 32 de la loi ne confère pas plus de pouvoirs à la CSST que ne le fait l’article 349 de la loi.  Le même raisonnement est applicable à la Commission des lésions professionnelles qui tire sa compétence de l’article 377 de la loi.  

[39]           La Commission des lésions professionnelles a demandé aux parties leur avis quant au fait qu’elle pourrait se saisir quand même de la question au fond en vertu de des articles 349 et 377 de la loi, dans l’éventualité où elle jugerait que l’article 32 de la loi ne constituerait pas le bon recours, et ce, pour éviter que les parties ne se retrouvent devant une impasse.  Le représentant de l’employeur estime que la seule avenue possible pour le tribunal, dans l’éventualité où l’article 32 de la loi n’est pas le bon recours, est de rejeter la plainte du travailleur.

[40]           Le représentant du travailleur estime, au contraire, que le recours en vertu de l’article 32 de la loi constitue le recours approprié, puisque, lorsqu’un groupe de salariés est traité différemment d’un autre groupe de salariés, ils subissent une mesure discriminatoire et peuvent prendre un recours en vertu de l’article 32 de la loi.

[41]           De même, il émet des réserves quant à la portée des commentaires émis par la Cour d’appel, lesquels sont de l’ordre de l’obiter et non le ratio decidendi.  Ce que devait décider la Cour d’appel n’était pas de déterminer si l’article 32 constituait le recours approprié dans un cas similaire au présent cas, mais plutôt de déterminer si le recours en vertu de l’article 32 de la loi s’applique aux entreprises de juridiction fédérale, ce qui est une question fort différente de celle en litige présentement devant la Commission des lésions professionnelles. 

[42]           Le représentant du travailleur s’en remet à la jurisprudence constante de la Commission des lésions professionnelles qui a refusé d’appliquer les commentaires de la Cour d’appel et de leur donner plein effet en se déclarant sans compétence pour entendre un tel recours.

[43]           Et, dans l’éventualité où la Commission des lésions professionnelles jugerait que l’article 32 ne constitue pas le bon recours, le représentant du travailleur estime que le tribunal dispose de la compétence nécessaire pour rendre la décision qui aurait dû être rendue et éviter que le travailleur ne perde son droit.

L’ARGUMENTATION DES PARTIES SUR LE FOND

[44]           Le représentant de l’employeur identifie l’existence d’une controverse jurisprudentielle concernant l’interprétation de l’article 180 de la loi.  Il rejette la position selon laquelle l’article 180 introduit une fiction juridique voulant que le travailleur en assignation temporaire fasse son travail régulier lorsqu’il est assigné temporairement.  Il soumet une décision de la Commission des lésions professionnelles selon laquelle la fiction juridique ne va pas jusqu’à payer du temps supplémentaire à une personne qui n’en a pas fait[4].

[45]           Le représentant de l’employeur estime que le fait de payer en temps supplémentaire des heures non travaillées favorise indûment le travailleur en assignation temporaire et n’est pas équitable, comme l’a constaté la Commission des lésions professionnelles dans certaines décisions[5].

[46]           Le représentant de l’employeur privilégie la position selon laquelle le temps supplémentaire est un salaire versé en contrepartie du travail fait et qu’il ne peut s’agir d’un avantage[6].

[47]           Il rejette aussi l’argument voulant qu’il appartienne à la CSST de combler la différence du manque à gagner, si c’est le cas, entre le montant versé par l’employeur pour le travail effectué et le montant de l’indemnité de remplacement du revenu, tel que suggéré par la Commission des lésions professionnelles dans l’affaire Gosselin et Olymel St-Simon[7].

[48]           Le représentant du travailleur soumet que la jurisprudence majoritaire et plus  récente de la Commission des lésions professionnelles reconnaît que le temps supplémentaire que le travailleur aurait probablement fait pendant son assignation temporaire constitue à la fois du salaire et un avantage  payable par l’employeur[8].

[49]           Il soumet que le travailleur a démontré que 125,5 heures lui ont été imputées malgré qu’il ne les a pas travaillées dans les faits.  Étant donné cette situation, lorsqu’il revient au travail après son assignation temporaire, sa position sur la liste ne sera pas prioritaire.

[50]           La preuve démontre que le travailleur se portait régulièrement disponible aux périodes de mise hors service.  Étant donné cette situation particulière chez l’employeur, il soumet que la méthode consistant à répartir les heures sur une période de douze mois afin d’en faire une moyenne pénalise le travailleur et ne tient pas compte du contexte particulier chez l’employeur.

[51]           Il soumet que le travailleur a démontré que, n’eût été de sa lésion professionnelle, il aurait probablement fait les heures qu’il réclame.

L’AVIS DES MEMBRES

[52]           Le membre issu des associations d’employeurs accueillerait l’objection préliminaire soulevée par l’employeur et est d’avis que le recours pris en vertu de l’article 32 de la loi n’est pas approprié. 

[53]           Sur le fond, il estime, selon l’interprétation de l’article 180 de la loi privilégiée par l’employeur, que seules les heures prévues pour lesquelles le travailleur avait donné ses disponibilités doivent être payées par l’employeur.  L’employeur ne devrait alors payer que 40 heures d’heures supplémentaires au travailleur.

[54]           Le membre issu des associations syndicales estime, au contraire, que le moyen préliminaire soulevé par l’employeur devrait être rejeté et s’en remet à une  jurisprudence constante de la Commission des lésions professionnelles sur cette question. 

[55]           Sur le fond, il est d’avis que les heures réclamées par le travailleur devraient lui être payées, selon l’interprétation de l’article 180 de la loi privilégiée par le travailleur.   Le travailleur a démontré que, n’eût été de sa lésion professionnelle, il aurait probablement travaillé ce nombre d’heures qu’il réclame.

LES MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la question préliminaire

[56]           La Commission des lésions professionnelles doit décider si le travailleur a été l’objet d’une sanction ou d’une mesure, telle que visée par l’article 32 de la loi qui se lit comme suit :

32. L'employeur ne peut congédier, suspendre ou déplacer un travailleur, exercer à son endroit des mesures discriminatoires ou de représailles ou lui imposer toute autre sanction parce qu'il a été victime d'une lésion professionnelle ou à cause de l'exercice d'un droit que lui confère la présente loi.

 

Le travailleur qui croit avoir été l'objet d'une sanction ou d'une mesure visée dans le premier alinéa peut, à son choix, recourir à la procédure de griefs prévue par la convention collective qui lui est applicable ou soumettre une plainte à la Commission conformément à l'article 253.

__________

1985, c. 6, a. 32.

 

 

[57]           Le contexte dans lequel le travailleur allègue avoir subi une mesure prohibée par l’article 32 de la loi est celui où il réclame le paiement par l’employeur des heures supplémentaires qu’il aurait travaillées, n’eût été de sa lésion professionnelle pendant la période où il était en assignation temporaire.

[58]           Les articles 179 et 180 de la loi énoncent les règles applicables en cas d’assignation temporaire :

179. L'employeur d'un travailleur victime d'une lésion professionnelle peut assigner temporairement un travail à ce dernier, en attendant qu'il redevienne capable d'exercer son emploi ou devienne capable d'exercer un emploi convenable, même si sa lésion n'est pas consolidée, si le médecin qui a charge du travailleur croit que:

 

1°   le travailleur est raisonnablement en mesure d'accomplir ce travail;

 

2°   ce travail ne comporte pas de danger pour la santé, la sécurité et l'intégrité physique du travailleur compte tenu de sa lésion; et

 

3°   ce travail est favorable à la réadaptation du travailleur.

 

Si le travailleur n'est pas d'accord avec le médecin, il peut se prévaloir de la procédure prévue par les articles 37 à 37.3 de la Loi sur la santé et la sécurité du travail (chapitre S-2.1), mais dans ce cas, il n'est pas tenu de faire le travail que lui assigne son employeur tant que le rapport du médecin n'est pas confirmé par une décision finale.

__________

1985, c. 6, a. 179.

 

 

180. L'employeur verse au travailleur qui fait le travail qu'il lui assigne temporairement le salaire et les avantages liés à l'emploi que ce travailleur occupait lorsque s'est manifestée sa lésion professionnelle et dont il bénéficierait s'il avait continué à l'exercer.

__________

1985, c. 6, a. 180.

 

 

[59]           En question préliminaire, la Commission des lésions professionnelles doit déterminer si elle doit remettre en question sa position jurisprudentielle, comme le lui demande de le faire l’employeur, à la suite de deux décisions rendues par la Cour d’appel[9].

[60]           La Commission d’appel en matière de lésions professionnelles (la Commission d’appel) et maintenant la Commission des lésions professionnelles a rendu plusieurs décisions permettant au travailleur d’exercer un recours en vertu de l’article 32 de la loi visant à ordonner à l’employeur de payer au travailleur le salaire et les avantages auxquels il prétend avoir droit et dont il est privé, en raison de la lésion professionnelle, lorsqu’il est assigné temporairement.

[61]           Dans la cause Abitibi-Price inc. et Bergeron[10],la question a été soulevée par la CSST qui était partie intervenante et alléguait que le recours du travailleur, dans le cas où il recherche une ordonnance de paiement par son employeur du salaire et des avantages dont il estime avoir été privé pendant qu’il est en assignation temporaire, relève de l’article 349 de la loi et non de l’article 32.

[62]           Rappelons que l’article 349 de la loi est celui qui stipule que la CSST a compétence exclusive pour examiner et décider toute question visée par la présente loi.

[63]           Voici comment la Commission d’appel a analysé la question :

[...]

 

« La Commission d’appel ne peut accepter qu’un travailleur ne pourrait recourir à l’article 32 de la loi que dans un contexte où son employeur a l’intention de le pénaliser parce qu’il a été victime d’une lésion professionnelle ou qu’il a exercé un droit prévu à la loi.  L’article 32 de la loi est une disposition à caractère remédiateur qui doit être interprétée de façon large et libérale de manière à assurer l'accomplissement de la fin poursuivie par le législateur, soit la protection du travailleur contre les conséquences de sa lésion professionnelle sur son emploi, sur les conditions d’exécution de celui-ci et même sur ses conditions de travail.

 

Lorsque l’interprétation donnée de bonne foi par un employeur fait obstacle aux droits réclamés par le travailleur et que cette interprétation est jugé incorrecte ultérieurement, il serait absurde que, malgré la reconnaissance du droit du travailleur, la bonne foi de l’employeur au moment de sa décision puisse lui permettre de se soustraire aux obligations que lui impose l’article 180 de la loi.  S’il en était ainsi, les droits conférés par cet article risqueraient d’être illusoires.

 

Ainsi, dans la mesure où le droit revendiqué par le travailleur en vertu de l’article 180 lui est reconnu, l’employeur doit y donner suite peu importe sa bonne foi ou son intention.  Ce qui importe, c’est le fait que la mesure prévue par l’employeur ait ou non pour effet de priver injustement le travailleur d’un droit ou d’un avantage que la loi lui confère.  Est-il besoin d’ajouter sur ce sujet que le législateur, à son article 4, a édicté le caractère d’ordre public de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles.

 

Comme il a été dit précédemment, la seule voie disponible au travailleur qui lui permette d’obtenir le respect du droit qu’il réclame est, si on fait exception de la procédure de griefs, celle du recours à l’article 32 de la loi. »

 

[...]

 

« En règle générale, la Commission est appelée à décider si un travailleur a droit à des indemnités en vertu de la loi.  Ce n’est que par exception qu’elle est appelée à décider des droits d’un travailleur à l’égard de son employeur, comme dans le cas du recours prévu à l’article 32 de la loi.  Dans un tel cas, après avoir établi que l’employeur est en défaut à l’endroit du travailleur, la Commission doit rendre une décision comportant une mesure de réparation en faveur de celui-ci.  Elle ne peut pas se limiter à déclarer que le travailleur a droit de recevoir telle somme d’argent, une telle décision n’étant évidemment pas susceptible d’exécution.

 

Il faut que la Commission puisse appuyer cette déclaration d’une ordonnance appropriée à l’égard de l’employeur et, pour ce faire, il faut qu’une telle ordonnance puisse prendre appui sur un texte de loi qui, s’il ne le permet pas de façon expresse, le fait par implication nécessaire.

 

En l’espèce, compte tenu du caractère d’exception du type d’intervention requis de la Commission, l’article 349 de la loi n’est pas une exception qui lui permet de donner effet à la réclamation du travailleur.  Seule une disposition de la nature de celle prévue à l’article 257 déjà cité peut permettre à la Commission d’accorder le redressement recherché par celui-ci. » [sic]

 

 

[64]           Cette interprétation a été suivie et n’a pas été remise en question jusqu’à ce que, récemment, la Cour d’appel fasse des commentaires qu’il est difficile d’ignorer sur cette question.

[65]           Dans la décision CSST c. Compagnie de chemin de fer Canadien Pacifique[11], la Cour d’appel devait déterminer si le recours en vertu de l’article 32 de la loi était applicable aux entreprises de juridiction fédérale.  Le juge Beauregard faisait le commentaire suivant :

[6]     En application de l’article 349 de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., ch.A-3.001, les questions de savoir si un travailleur a droit à une prestation et de savoir quelle est l’étendue de cette prestation sont de la compétence exclusive de la Commission de la santé et de la sécurité du travail et ne peuvent être réglées par un arbitre de grief en application de l’article 32 de la Loi.

 

[7]     L’article 32 de la Loi ne confère pas le pouvoir de décider si un travailleur a droit à une prestation en application de la Loi ni de déterminer l’étendue de cette prestation.  Il s’agit seulement d’une disposition qui offre un recours au travailleur dans le cas où l’employeur aurait exercé une mesure de représailles contre lui.  La prétention par un employeur qu’il ne doit pas une prestation ne constitue pas une mesure de représailles. »

 

 

[66]           De même, dans l’affaire Purolator Courrier ltée c. Hamelin[12], la Cour d’appel était saisie de la même question, déterminer si l’article 32 s’applique aux entreprises de juridiction fédérale.  La juge Deschamps fait un commentaire qui va dans le même sens :

[55]    Je note d’ailleurs que, au-delà des divergences notées au sein des tribunaux administratifs concernant le paiement des heures supplémentaires dans le contexte de l’article 180 LATMP, ce n’est que par interprétation, et à défaut de prendre appui sur l’article 349 LATMP que les recours des victimes sont fondés sur l’article 32 LATMP.  Cet article n’a, de toute évidence, pas été à l’origine conçu pour couvrir les divergences de vues opposant un employeur à une victime au sujet de l’interprétation de la LATMP.  Notre Cour l’a noté à l’occasion d’un litige portant sur une divergence d’interprétation de l’article 242 LATMP concernant l’accumulation des heures de travail pendant l’absence d’un employé.  Dans l’affaire Marin c. Société canadienne de métaux Reynold’s ltée, [1996] C.A.L.P. 1339 , la Cour le mentionne clairement ( à la p. 1341) :

 

La Cour estime qu'ici l’article 32 n’a pas d’application puisqu’il ne peut s’agir de sanction.  Cet article traite des sanctions que l’employeur ne peut imposer à son travailleur en raison d’une lésion professionnelle subie.

 

 

[67]           Il est vrai, tel que soulevé par l’employeur, qu’il ne s’agit pas ici d’une sanction au sens où l’employeur a voulu intentionnellement pénaliser le travailleur victime d’une lésion professionnelle en ne lui donnant pas ce dont il a droit.  De la même manière, l’employeur n’a pas cherché à exercer de la discrimination à l’endroit du travailleur accidenté.  Tout simplement, l’employeur et le travailleur ne partagent pas la même interprétation de l’article 180 de la loi et sont de bonne foi dans leur position respective.   Il serait même inopportun de le leur reprocher dans le contexte où ils ont de part et d’autre des décisions de la Commission d’appel et de la Commission des lésions professionnelles qui ont adopté l’interprétation qu’ils voudraient voir le tribunal privilégier.

[68]           Toutefois, la Commission des lésions professionnelles a conservé la même position jurisprudentielle depuis les décisions de la Cour d’appel malgré que cette question lui a été de nouveau soulevée[13].

[69]           Et, récemment, dans l’affaire Crown Cork & Seal Canada inc. et Deschamps[14], la Commission des lésions professionnelles a eu à décider de la même question et d’arguments similaires à ceux présentés par l’employeur.

[70]           Dans un premier temps, la commissaire considère que la Cour d’appel n’a pas clairement tranché de la question qui lui est soumise :

[26]    Avec respect, la soussignée considère que la Cour d’appel n’a pas clairement tranché la question de savoir si l’article 32 de la loi constitue un recours pour le travailleur qui réclame un droit en vertu de l’article 180 de la loi. Il ne s’agissait pas, dans aucun de ces trois jugements, d’une question en litige. La Cour a cependant opiné, dans un obiter, que l’article 32 ne paraissait pas conçu pour couvrir une divergence d’interprétation de la loi. La Cour semble restreindre l’application de l’article 32 aux mesures disciplinaires au sens des relations de travail.

[71]           La soussignée est d’accord avec ces propos et les fait siens.  Pour une question aussi importante, il n’apparaît pas opportun de suivre, dès lors, les commentaires de la Cour d’appel alors que la question n’a pas fait l’objet d’un débat et n’a pas été plaidée par les parties, puisqu’il ne s’agissait pas de la question qui devait être décidée par la Cour d’appel.

[72]           Et, toujours dans l’affaire Crown Cork & Seal Canada inc., la commissaire Nadeau conclut, en référant au rationnel développé, notamment dans l’affaire Abitibi-Price inc. précitée, qu’en adoptant une interprétation large de l’article 32 de la loi la présente situation, celle d’un différend,  peut être couverte, et ce, tout en reconnaissant que le recours ne vise peut-être pas ce genre de situation à première vue.  Il convient de reproduire le passage pertinent suivant  :

[35]      C’est donc par interprétation que la jurisprudence a reconnu que l’article 32 pouvait constituer un recours pour le travailleur qui invoque la violation d’une disposition de la loi tel l’article 180. Le libellé de l’article 32 ne paraît peut-être pas, à une première lecture, viser ce type de situations mais la jurisprudence a considéré que les termes de l’article 32 sont suffisamment larges pour qu’un travailleur y ait recours afin d’obtenir les avantages ou bénéfices prévus à la loi. L’autre motif retenu est qu’il s’agit là du seul recours possible en cas du non-respect d’un droit par ailleurs prévu à la loi elle-même.

 

 

[73]           D’ailleurs, si on peut donner raison à l’employeur quant à son intention de ne pas imposer une mesure ou une sanction au travailleur, on ne peut non plus nier que le résultat net, dans le cas où la position de l’employeur sur les montants à payer ne serait pas la bonne, est de priver le travailleur dans les faits d’un droit que la loi lui accorde.

[74]           Aussi, dans un tel cas, se pose la question du recours efficace que pourra prendre le travailleur dans le cas où il estime que l’employeur ne lui a pas versé tout son dû.  Il y a lieu de reproduire l’analyse faite par la commissaire Nadeau sur cet aspect :

[36]    Comment un travailleur en assignation temporaire peut-il faire valoir son droit à du salaire ou à des avantages en vertu de l’article 180 de la loi? La Cour d’appel semble suggérer l’article 349 qui se lit ainsi :

 

349. La Commission a compétence exclusive pour examiner et décider toute question visée dans la présente loi, à moins qu'une disposition particulière ne donne compétence à une autre personne ou à un autre organisme.

__________

1985, c. 6, a. 349; 1997, c. 27, a. 12.

 

 

[37]    Il s’agit là de la disposition générale attributive de compétence à la CSST. En vertu de cette disposition, la CSST rend ses décisions sur les différents droits ou indemnités prévus à la loi (admissibilité d’une réclamation, droit à l’indemnité de remplacement du revenu, droit à la réadaptation, demande de partage de coûts de l’employeur, etc). Un mécanisme de contestation est prévu à la loi et ultimement la Commission des lésions professionnelles rendra une décision finale qui disposera des droits des parties. Cette décision pourra être déposée à la Cour supérieure si une exécution forcée était nécessaire (art. 429.58).

 

 

[38]    Lorsque la CSST est saisie d’une plainte en vertu de l’article 32, l’article 257 de la loi lui donne spécifiquement un pouvoir d’ordonnance visant l’employeur :

 

257. Lorsque la Commission dispose d'une plainte soumise en vertu de l'article 32, elle peut ordonner à l'employeur de réintégrer le travailleur dans son emploi avec tous ses droits et privilèges, d'annuler une sanction ou de cesser d'exercer des mesures discriminatoires ou de représailles à l'endroit du travailleur et de verser à celui-ci l'équivalent du salaire et des avantages dont il a été privé.

__________

1985, c. 6, a. 257.

 

[39]    Or ce pouvoir d’ordonnance est essentiel à la mise en œuvre d’une disposition comme l’article 180. Le droit du travailleur découle de la loi mais il comporte une obligation pour l’employeur. Le travailleur ne réclame pas une prestation¹⁴ de la CSST mais il cherche à obtenir de l’employeur les droits et avantages reconnus par cette disposition de la loi.

 

[40]    Il ne suffit pas au travailleur d’obtenir une décision de type déclaratoire sur la portée de cette disposition. Pour qu’elle soit exécutoire, la décision doit être accompagnée d’une ordonnance.

 

[41]    Cet argument avait déjà été invoqué dans l’affaire Abitibi Price¹⁵ et le commissaire explique pourquoi l’article 349 n’apparaît pas le recours approprié dans une telle situation :

 

Quant à l'opinion de la Commission à l'effet que c'est à l'article 349 de la loi  que l'on retrouve le fondement juridique de son pouvoir d'émettre contre l'employeur une ordonnance de la nature de celle que recherchait le travailleur, la Commission d'appel ne peut pas, non plus, la retenir.

 

En règle générale, la Commission est appelée à décider si un travailleur a droit à des indemnités en vertu de la loi. Ce n'est que par exception qu'elle est appelée à décider des droits d'un travailleur à l'égard de son employeur, comme dans le cas du recours prévu à l'article 32 de la loi. Dans un tel cas, après avoir établi que l'employeur est en défaut à l'endroit du travailleur, la Commission doit rendre une décision comportant une mesure de réparation en faveur de celui-ci. Elle ne peut pas se limiter à déclarer que le travailleur a droit de recevoir telle somme d'argent, une telle décision n'étant évidemment pas susceptible d'exécution.

 

Il faut que la Commission puisse appuyer cette déclaration d'une ordonnance appropriée à l'égard de l'employeur et, pour ce faire, il faut qu'une telle ordonnance puisse prendre appui sur un texte de loi qui, s'il ne le permet pas de façon expresse, le fait par implication nécessaire.

 

En l'espèce, compte tenu du caractère d'exception du type d'intervention requis de la Commission, l'article 349 de la loi n'est pas une disposition qui lui permet de donner effet à la réclamation du travailleur. Seule une disposition de la nature de celle prévue à l'article 257 déjà cité peut permettre à la Commission d'accorder le redressement recherché par celui-ci¹⁶.

 

[42]    La soussignée partage cette interprétation et, avec égards, considère qu’elle doit être maintenue.

_____________________

¹⁴    2. Dans la présente loi, à moins que le contexte n’indique un sens différent, on entend par :  « prestation » : une indemnité versée en argent, une assistance financière ou un service fourni en vertu de la présente loi;

¹⁵    Précitée note 9 [Abitibi Price inc. c. Bergeron, [1992] C.A.L.P. 444 ]

 

 

[75]           La Commission des lésions professionnelles adopte dans le présent cas la même position et le même raisonnement, et pour les mêmes motifs.  

[76]           De plus, même dans l’éventualité où la Commission des lésions professionnelles décidait que l’article 32 de la loi ne serait pas le bon recours, elle estime qu’elle pourrait rendre quand même la décision qui aurait dû être rendue.

[77]           Sur cet aspect, il importe de reproduire l’analyse de la commissaire Nadeau sur la question :

[43]    La soussignée a soulevé à l’audience sa préoccupation sur l’absence de recours pour le travailleur en assignation temporaire. Le procureur de l’employeur a fait valoir que le recours au grief est toujours possible. Deux commentaires s’imposent. La majorité des travailleurs au Québec ne sont pas syndiqués et ne disposent pas du recours au grief. Mais de toute façon, si on retenait que l’article 32 n’a pas d’application puisqu’il ne peut s’agir d’une sanction au sens du premier alinéa, il n’y a pas d’ouverture ni à la plainte ni au grief en vertu du second alinéa.

 

 

[44]    Le procureur de l’employeur a également fait valoir qu’il n’appartient pas à la Commission des lésions professionnelles de se substituer au législateur pour prévoir un recours. Le tribunal considère que la loi doit être interprétée de manière à lui donner effet. Si le législateur a reconnu un droit, le travailleur doit avoir un recours pour l’exercer. Sinon ce droit devient illusoire.

 

 

[45]    Finalement, et de manière subsidiaire, même si on concluait que l’article 32 n’est pas le recours approprié et que la disposition générale de l’article 349 est suffisante pour permettre à un travailleur d’invoquer l’application de l’article 180, la Commission des lésions professionnelles considère qu’elle est compétente pour se saisir du présent litige. Le litige a été soumis à la CSST qui en a disposé. L’employeur a contesté la décision à la Commission des lésions professionnelles. Celle-ci est donc valablement saisie de la question du droit du travailleur aux sommes réclamées en vertu de l’article 180 de la loi.

 

 

[46]    Même si le véhicule procédural utilisé n’est pas le bon, la Commission des lésions professionnelles possède de larges pouvoirs dont celui de rendre la décision qui aurait dû être rendue. L’article 377 de la loi prévoit :

 

377. La Commission des lésions professionnelles a le pouvoir de décider de toute question de droit ou de fait nécessaire à l'exercice de sa compétence.

 

Elle peut confirmer, modifier ou infirmer la décision, l'ordre ou l'ordonnance contesté et, s'il y a lieu, rendre la décision, l'ordre ou l'ordonnance qui, à son avis, aurait dû être rendu en premier lieu.

__________

1985, c. 6, a. 377; 1997, c. 27, a. 24.

 

[47]    Il s’agit d’une question de forme qui ne doit pas l’emporter sur le fond. C’est d’ailleurs l’approche retenue dans Gagné & Roy inc. et Maltais :

 

Enfin, même s'il fallait conclure que le recours de l'article 32 est inapproprié, il demeure que la Commission des lésions professionnelles est saisie d'une décision de la CSST et qu'elle pourrait décider de retourner le dossier à celle-ci pour qu'elle rende une décision sur le droit du travailleur autrement que dans le cadre de l'article 32 ou, ce qui apparaît une solution beaucoup plus conforme à l'objectif de célérité poursuivi par la justice administrative, trancher la question en litige.

 

Il faut rappeler qu'en vertu de l'article 353 de la loi, aucune procédure faite en vertu de la loi ne doit être considérée nulle ou rejetée pour vice de forme ou irrégularité¹⁷.

 

[48]    Tel que souligné dans cette affaire, l’autre alternative, si le tribunal concluait que le recours de l’article 32 n’est pas approprié, serait de retourner le dossier à la CSST pour qu’elle se prononce en vertu de l’article 349 de la loi ou d’une autre disposition. Or le tribunal ne croit pas que cela serve l’intérêt ni de la justice ni des parties. Pour des raisons d’efficacité et de célérité, puisqu’une décision a déjà été rendue sur le mérite et que le présent tribunal en est saisi, il est préférable d’en disposer.

 

[49]    On pourrait faire valoir que cela a pour conséquence d’escamoter un palier du processus décisionnel soit la révision administrative par la CSST. En effet, une décision rendue sur une plainte en vertu de l’article 32 ne peut pas faire l’objet d’une révision (art. 358) mais elle peut être contestée directement à la Commission des lésions professionnelles (art. 359.1). Cependant la Commission des lésions professionnelles ne croit pas que dans les circonstances particulières de la présente affaire cela l’empêcherait de se saisir du dossier. La Commission des lésions professionnelles procède de novo et les parties ont eu pleinement l’occasion de présenter leurs preuves et leurs moyens. Les parties n’en subissent donc aucun préjudice. Le retour du dossier à la CSST serait bien davantage préjudiciable.

_______________________

¹⁷    Précité note 12, p. 9 [Voir l’abondante jurisprudence répertoriée dans Gagné & Roy inc. et Maltais, C.L.P. 167575-72-0108, 9 juillet 2002, C.A. Ducharme, révision rejetée, 3 octobre 2003, G.Godin, requête en révision judiciaire pendante, C.S. Montréal, 500-17-017850-36

 

 

[78]           Pour l’ensemble de ces motifs, la Commission des lésions professionnelles rejette l’objection préliminaire présentée par l’employeur et conclut avoir la compétence nécessaire pour disposer de la question au fond.

Sur le fond

[79]           Tel que soulevé par les parties dans leur argumentation, il existe au moins deux courants jurisprudentiels concernant l’interprétation de l’article 180 de la loi ainsi qu’une troisième option développée dans une décision récente.

[80]           Selon un premier courant jurisprudentiel, le travailleur n’a pas le droit de recevoir le salaire pour les heures supplémentaires lorsqu‘il est en assignation temporaire que si les heures étaient prévues avant la survenance de la lésion professionnelle et si le travailleur avait accepté de les faire[15].

[81]           Il importe d’aller voir plus en détail la motivation de quelques-unes unes de ces décisions dites du premier courant.

[82]           Dans l’affaire Minéraux Noranda inc. et Arcand[16], la Commission d’appel donne la définition du mot salaire qui correspond à « une prestation versée par l’employeur au salarié en contrepartie de son travail » pour conclure que, si les heures supplémentaires n’ont pas été travaillées, elles ne peuvent constituer du salaire payable selon l’article 180 de la loi.  Pas plus, selon la Commission d’appel, on ne peut considérer que des heures supplémentaires constituent un avantage, se fondant sur la définition du terme avantage, lequel réfère à ce qui s’ajoute au salaire de base sous la forme de salaire indirect, et qui augmente le revenu.   La Commission d’appel conclut donc que la rémunération payée à un travailleur pour des heures supplémentaires ne constitue pas un salaire indirect, mais plutôt un salaire, pas plus qu’elle n’est assimilable à un avantage.  De même, elle conclut que la rémunération pour des heures supplémentaires ne peut constituer du salaire si le travailleur n’a pas fourni en contrepartie sa prestation de travail.

[83]           De même, la Commission d’appel, dans Minéraux Noranda inc.,conclut que l’on ne peut s’inspirer de l’article 67 de la loi, lequel donne la possibilité aux fins d’établir un revenu brut plus élevé pour déterminer le revenu servant de base à l’établissement de l’indemnité de remplacement du revenu de considérer les heures supplémentaires effectuées dans les douze mois précédant la lésion professionnelle, pour établir le salaire et les avantages auxquels a droit un travailleur en vertu de l’article 180 de la loi.  L’article 180 vise une toute autre situation que l’article 67 et se situe au chapitre de la réadaptation et non au calcul de l’indemnité de remplacement du revenu.  Selon la Commission d’appel :

Le but visé à l’article 180 de la loi est le maintien des bénéfices rattachés au poste de travail occupé par le travailleur lors de son accident du travail.  La rémunération pour le temps supplémentaire ne constitue pas un bénéfice comme tel tant que le travailleur n’a pas accepté de le faire.  Ce n’est que lorsque le temps supplémentaire est réellement effectué qu’il devient un bénéfice par le biais de la contrepartie reçue qui est le salaire.

 

 

[84]           Dans Abitibi Price inc. et Bergeron[17], la Commission d’appel décidait aussi que le temps supplémentaire était payable par l’employeur en vertu de l’article 180 de la loi que si les heures avaient été prévues et que le travailleur avait accepté de les faire.  De plus, la Commission d’appel invoque un argument d’équité intéressant eu égard à la présente cause, à savoir que dans la mesure où la possibilité de faire des heures supplémentaires est gérée avec équité par l’employeur, le travailleur, qui revient d’une période d’absence et n’a pas fait d’heures supplémentaires, se retrouve dans une position où il se fera offrir des heures supplémentaires prioritairement à un autre travailleur lors de son retour au travail.  La Commission d’appel conclut que le travailleur pourra reprendre le manque à gagner.

[85]           Dans la cause Aliments Lester ltée et Boisjoli[18], la Commission des lésions professionnelles reconnaît que l’article 180 de la loi n’exige pas du travailleur qu’il ait fourni une prestation de travail pour avoir droit à du « salaire ».  Toutefois, la Commission d’appel maintient que, pour pouvoir considérer que le temps supplémentaire non travaillé constitue du salaire, le travailleur doit avoir accepté de faire le travail préalablement.  La Commission des lésions professionnelles réitère la différence existant entre l’article 67 et l’article 180 de la loi.

[86]           Dans les décisions privilégiant le premier courant jurisprudentiel, on mentionne souvent qu’il ne serait pas équitable pour l’employeur de payer au travailleur des heures supplémentaires qu’il n’a pas travaillées dans les faits et de payer un autre travailleur pour les exécuter.

[87]           Quant au second courant jurisprudentiel, la jurisprudence reconnaît que le travailleur peut recevoir une compensation pour des heures supplémentaires durant son assignation temporaire[19].  Il convient d’en voir les principaux motifs invoqués sans les reprendre tous.

[88]           Dans l’affaire Sobey’s inc. c. Parent[20], la Commission des lésions professionnelles se rallie au second courant jurisprudentiel voulant que le but de l’article 180 de la loi soit de protéger la réalité des gains du travailleur.  La Commission des lésions professionnelles conclut « qu’il est équitable que le travailleur reçoive dans le cadre d’une assignation temporaire une somme correspondant à la proportion du temps supplémentaire travaillé durant les mois précédant la période d’assignation temporaire suite à la survenance d’une lésion professionnelle. »  Toutefois, la Commission des lésions professionnelles ajoute le commentaire pertinent suivant :

[45]    La Commission des lésions professionnelles est d’avis que c’est une question de faits que celle de déterminer si un travailleur aurait effectué un tel travail en temps supplémentaire n’eut été de sa lésion professionnelle.  La CALP dans l’affaire Girard et Sico inc. énonçait qu’un travailleur pouvait bénéficier d’une indemnité pour le temps supplémentaire lorsque cette possibilité devient une probabilité dont est privé le travailleur.  Cette question de la probabilité qu’un travailleur effectue du temps supplémentaire alors qu’il est en période d’assignation temporaire, est une question purement factuelle.  La preuve de cet état pourra varier selon la nature des dossiers et selon les circonstances particulières soumises à l’attention du tribunal.

 

 

[89]           Le même raisonnement a été appliqué dans des causes subséquentes[21].

[90]           Dans certaines décisions privilégiant cette deuxième interprétation, les termes employés à l’article 180 de la loi « et dont il bénéficierait s’il avait continué à travailler » sont interprétés comme permettant de référer à la situation réelle d’emploi avant la survenance de la lésion professionnelle et ainsi d’inclure le montant pour des heures supplémentaires[22].

[91]           Quant à la troisième option développée dans l’affaire Gosselin et Olymel St - Simon[23], la Commission des lésions professionnelles a d’abord opté pour le premier courant jurisprudentiel voulant que seules les heures de temps supplémentaire prévues et que le travailleur a accepté de faire sont payables par l’employeur durant la période où le travailleur est en assignation temporaire.  Toutefois, la Commission des lésions professionnelles reconnaît qu’il est inéquitable qu’un travailleur qui acceptait régulièrement de faire du temps supplémentaire, alors qu’il occupait son emploi prélésionnel, soit pénalisé lorsqu’il est en assignation temporaire, recevant un salaire qui ne tient pas compte des heures qu’il aurait effectuées.

[92]           Toujours dans l’affaire Olymel, la Commission des lésions professionnelles propose alors en réponse l’option suivante :

[43]    Ainsi, comme le droit à l’indemnité de remplacement du revenu subsiste durant la période de l’ assignation temporaire et comme l’objet de la loi est la réparation des conséquences qu’entraînent une lésion professionnelle, la Commission des lésions professionnelles considère que lorsqu’un travailleur démontre que n’eût été de sa lésion professionnelle, il aurait probablement effectué du temps supplémentaire, c’est à la CSST de combler la différence du manque à gagner, s’il en est, entre le montant versé par l’employeur conformément à l’article 180 de la loi pour le travail effectué en assignation temporaire (salaire et avantages, selon le sens commun de ces termes) et le montant de l’indemnité de remplacement du revenu à laquelle le travailleur aurait droit s’il n’effectuait pas l’assignation.

 

[44]    Comme l’indemnité de remplacement du revenu à laquelle il aurait droit a été calculée en tenant compte du temps supplémentaire effectué durant l’année précédant sa lésion professionnelle (article 67 de la loi) et comme le travailleur bénéficie d’une mesure de réadaptation qu’est l’ assignation temporaire, la Commission des lésions professionnelles considère qu’avec une telle interprétation, le travailleur n’est pas victime d’une iniquité.

 

 

[93]           Il faut en comprendre que ce n’est que dans l’éventualité où le montant de l’indemnité de remplacement du revenu est plus élevé que le salaire reçu en assignation temporaire que la CSST aurait quelque somme à verser au travailleur. 

[94]           La Commission des lésions professionnelles doit maintenant décider quelle interprétation elle privilégie de l’article 180 de la loi.

[95]           Dans un premier temps, et tel que plaidé par les deux parties, la soussignée ne retient pas la troisième option pour les motifs qui suivent.

[96]           Avec respect, cette solution a peu de chance de se réaliser en pratique dans la mesure où le revenu servant de base à établir l’indemnité de remplacement du revenu, même s’il inclut les heures supplémentaires, est soumis au maximum annuel assurable, ce qui n’est pas le cas du salaire payable par l’employeur en assignation temporaire.  Les cas où le montant de l’indemnité de remplacement du revenu risque d’être supérieur au salaire en assignation temporaire, sont donc rares. 

[97]           Et, surtout, l’article 180 prévoit que c’est l’employeur qui verse au travailleur le salaire et les avantages et non la CSST.  Lorsque le travailleur est en assignation temporaire quelques jours par semaine, il reçoit l’indemnité de remplacement du revenu à laquelle il a droit pour les journées où son employeur ne l’assigne pas, puisqu’il demeure incapable de faire l’emploi qu’il occupait avant la survenance de sa lésion professionnelle.  Mais, pour les journées où le travailleur est en assignation temporaire, l’article 180 prévoit clairement que c’est l’employeur et non la CSST qui verse au travailleur le salaire et les avantages auxquels il a droit.

[98]           Quant au choix entre le premier et le deuxième courant, la soussignée choisit le plutôt le deuxième courant, mais pour les motifs qui suivent.

[99]           Dans un premier temps, la soussignée constate qu’il n’y a peut-être pas une si grande différence entre le premier et le deuxième courant jurisprudentiel en tenant compte des constats suivants.

[100]        Avec respect, concernant le premier courant jurisprudentiel, le fait de permettre le remboursement des heures qui avaient été décidées et que le travailleur avaient accepté de faire avant la survenance de la lésion professionnelle (premier courant jurisprudentiel) contredit quelque peu l’argument voulant que le travailleur ait droit seulement au salaire versé en contrepartie d’une réelle prestation de travail, ce qui est un argument souvent invoqué pour dire qu’il n’a pas droit au paiement des heures supplémentaires (premier courant).  Dans Minéraux Noranda et Arcand, la Commission d’appel énonçait que « ce n’est que lorsque le temps supplémentaire est réellement effectué qu’il devient un bénéfice par le biais de la contrepartie reçue qui est le salaire. »  Or, que les heures aient été prévues et que le travailleur ait accepté de les faire, ne change rien au fait que ces heures n’ont pas été réellement travaillées. 

[101]       Dans une décision plus récente[24] du premier courant, la Commission des lésions professionnelles apportait le bémol suivant au niveau de l’argumentation:

37.     Il est vrai que le législateur n’exige pas du travailleur qu’il ait fourni  une prestation de travail pour avoir droit à du «salaire» en vertu de l’article 180 de la loi.  Cependant, pour pouvoir considérer le temps supplémentaire non travaillé comme un salaire, celui-ci doit avoir été prévu avant l’assignation temporaire et le travailleur doit avoir accepté préalablement.

 

 

[102]       Ce bémol, de l’avis de la soussignée, est fondamental, puisqu’en reconnaissant que pour avoir droit à du salaire en vertu de l’article 180 le législateur n’exige pas que le travailleur ait fourni une prestation de travail; cela ouvre une porte vers la reconnaissance du droit pour le travailleur au paiement des heures supplémentaires non travaillées pendant son assignation temporaire, mais dans une proportion moins grande et plus restrictive que dans le deuxième courant.

[103]       Ainsi, on pourrait dès lors dire plutôt que, selon le premier courant jurisprudentiel, le travailleur a droit au paiement d’heures supplémentaires plutôt que de dire qu’il n’y a pas droit, seulement il n’y a droit que pour les heures qui étaient planifiées et que le travailleur avait accepté de faire.  

[104]       Avec respect, la soussignée considère que c’est un peu comme si le tribunal exigeait un degré de certitude dans la preuve.  Autrement dit, avant de payer des heures supplémentaires, le tribunal exigerait une preuve démontrant de manière certaine que le travailleur aurait effectivement travaillé les heures alors que le standard requis de la preuve est celui de la prépondérance.

[105]       SI le travailleur a droit au paiement des heures supplémentaires qu’il aurait probablement faites, n’eût été de sa lésion professionnelle, c’est principalement en raison de l’utilisation des termes :  « et dont il bénéficierait s’il avait continué à l’exercer » employés à l’article 180 de la loi .  L’utilisation de ces termes réfère à la situation réelle d’emploi du travailleur, n’eût été de sa lésion professionnelle, tel que l’a expliqué la Commission des lésions professionnelles dans l’affaire Centre d’accueil Louis Riel et Boivin :

[26]    L’article 180 n’est pas sans soulever certaines difficultés d’interprétation.  À première vue, cette disposition semble viser le cas où le travail qui est assigné temporairement au travailleur ne comporte pas le même salaire que celui qu’il occupait au moment de la survenance de sa lésion professionnelle.  Dans une telle situation, le travailleur a droit de recevoir le salaire plus élevé dont il bénéficierait s’il avait continué à exercer son emploi.  On comprend également qu’elle peut viser le cas des heures supplémentaires comme toutes autres questions concernant le quantum du salaire versé.

 

[27]    Son application aux circonstances de la présente affaire apparaît moins évidente.  Il est certain que les termes «et dont il bénéficierait s’il avait continué à l’exercer» ne prêtent pas réellement à confusion et qu’appliqués à des circonstances similaires à la présente affaire, ils semblent référer à la situation réelle d’emploi qui aurait été celle du travailleur s’il n’avait pas été victime d’une lésion professionnelle.  [...]

 

 

[106]       Toutefois, la soussignée estime qu’il n’y a pas lieu de référer dans tous les cas à l’article 67 de la loi et de conclure par analogie que le travailleur a droit systématiquement à la moyenne des heures supplémentaires qu’il a faites dans l’année précédant la lésion professionnelle. 

[107]       Avec respect, la soussignée préfère une interprétation qui s’en tient aux termes prévus par l’article 180 de la loi.  Or, le salaire et les avantages que le travailleur a droit de recevoir de son employeur pendant qu’il est en assignation temporaire comprend, outre le salaire rattaché à l’emploi qu’il occupait n’eût été de sa lésion professionnelle, le paiement des heures supplémentaires qu’il aurait faites n’eût été de sa lésion professionnelle.  La question est de savoir s’il aurait fait des heures supplémentaires n’eût été de sa lésion professionnelle et, si oui, combien d’heures aurait-il faites? Il s’agit essentiellement d’une question de preuve qui doit tenir compte du contexte de chaque cas et dont le degré de certitude requis est celui de la prépondérance de preuve comme toute autre question à décider, tel que le commentait la Commission des lésions professionnelles dans l’affaire Sobey’s précitée :

[45]    La Commission des lésions professionnelles est d’avis que c’est une question de faits que celle de déterminer si un travailleur aurait effectué un tel travail en temps supplémentaire n’eut été de sa lésion professionnelle.  La CALP dans l’affaire Girard et Sico inc. énonçait qu’un travailleur pouvait bénéficier d’une indemnité pour le temps supplémentaire lorsque cette possibilité devient une probabilité dont est privé le travailleur.  Cette question de la probabilité qu’un travailleur effectue du temps supplémentaire alors qu’il est en période d’assignation temporaire, est une question purement factuelle.  La preuve de cet état pourra varier selon la nature des dossiers et selon les circonstances particulières soumises à l’attention du tribunal.

 

 

[108]       Appliquant ces principes au présent dossier, on peut voir que l’employeur, même en se disant partant du premier courant jurisprudentiel, reconnaît tout de même que 40 heures sont payables au travailleur en heures supplémentaires.  Selon la preuve, effectivement, l’employeur avait prévu des heures supplémentaires pour ces journées et le travailleur avait eu l’occasion de se porter disponible à travailler.  De plus, selon les règles d’attribution du travail, le travailleur aurait été appelé pour travailler.  Ces 40 heures ne sont pas en litige de toute manière, puisque l’employeur reconnaît devoir les payer.

[109]       Après appréciation de la preuve, la soussignée conclut que le travailleur a démontré qu’il aurait probablement travaillé 103 heures n’eût été de sa lésion professionnelle pour les motifs qui suivent.

[110]       Le tribunal doit tenir compte du fait que le travailleur ne pouvait donner sa disponibilité à partir du moment où il a subi une lésion professionnelle et était absent du travail conformément au guide établi par les parties qui prévoit qu’un employé en congé, qu’importe la raison, ne peut donner ses disponibilités.

[111]       Cette disponibilité qui n’a pu être donnée a été prouvée autrement.  Le travailleur a démontré que, durant les périodes de mise hors service, il se portait disponible presque tout le temps.  Le travailleur a démontré que, par le passé, durant ces périodes, il pouvait travailler jusqu’à 103 heures en heures supplémentaires par période de quinze jours en 2001.  En 2000, entre le 1^er et le 16 octobre, 199,5 heures lui ont été payées en heures supplémentaires.  Cela ne peut constituer une preuve démontrant le nombre d’heures que le travailleur aurait fait après la lésion professionnelle.  Seulement, cette preuve établit que le travailleur se serait fort probablement porté disponible dans de grandes proportions à cette période comme il avait l’habitude de le faire antérieurement dans des périodes de mise hors service. La preuve établit aussi qu’en octobre 2002 lorsque survient la lésion professionnelle, débutait une période de mise hors service, générant plus d’heures supplémentaires.  Donc, même si le travailleur n’a pu donner ses disponibilités, la preuve établit qu’il se serait fort probablement porté très disponible en octobre 2002.

[112]       Lorsque la preuve démontre que des heures étaient prévues et que le travailleur aurait pu se qualifier pour faire le travail, la soussignée en conclut que le travailleur a démontré qu’il aurait fort probablement fait ces heures supplémentaires n’eût été de sa lésion professionnelle.

[113]       Par contre, lorsque la preuve démontre que le travailleur n’aurait pu se qualifier pour faire le travail même si du travail était prévu, la soussignée en conclut que le travailleur n’aurait fort probablement pas travaillé.

[114]       De même, ne change rien à ce raisonnement le fait que l’employeur, en fonction du guide mis en place par les parties, ait comptabilisé, aux fins de la liste, des heures que le travailleur n’a pas travaillées et pour lesquelles il n’a pas été payé.

[115]       Le système de comptabilisation des heures a été mis en place pour assurer une certaine équité dans l’attribution des heures après une période d’absence.  Ce système ne peut influencer le nombre d’heures payables en fonction de l’article 180 de la loi.   Selon l’article 180, ce qui importe, c’est la démonstration que le travailleur aurait probablement pu travailler ces heures en temps supplémentaire n’eût été de sa lésion professionnelle.

[116]       Appliquant ces principes à la réclamation du travailleur, le tribunal conclut que l’employeur doit payer les heures suivantes :

[117]       Pour les 12, 13 et 14 octobre 2002, l’employeur doit payer 40 heures réparties comme suit :

12 octobre :        8 heures

13 octobre :      16 heures

14 octobre :      16 heures

[118]       Le 16 octobre 2002, le travailleur a établi qu’il aurait travaillé 7 heures, puisque tous les tuyauteurs ont été utilisés, il aurait probablement été appelé à travailler.

[119]       Le 17 octobre 2002, le travailleur n’aurait pu être appelé, donc il n’aurait pu travailler, même s’il s’était porté disponible.  Il n’a droit à aucune heure pour cette date.

[120]       Les 18, 19 et 20 octobre, le travailleur aurait pu travailler 40 heures réparties comme suit :

18 octobre :        8 heures

19 octobre :      16 heures

20 octobre :      16 heures.

 

 

[121]       Le 26 octobre, la preuve établit que le travailleur aurait pu travailler 8 heures, même si 16 heures lui ont été comptabilisées.  Le travailleur a droit au paiement de 8 heures.

[122]       Le 27 octobre, la preuve établit que le travailleur aurait pu travailler  8 heures.  Il a donc droit au paiement de 8 heures.

[123]       En résumé, le travailleur a droit au paiement de 103 heures en heures supplémentaires.

 

 

PAR CES MOTIFS, LA COMMISSION DES LÉSIONS PROFESSIONNELLES :

REJETTE l’objection préliminaire présentée par Shell Canada ltée, l’employeur;

ACCUEILLE en partie la requête de l’employeur;

MODIFIE la décision rendue par la Commission de la santé et de la sécurité du travail le 5 juin 2003;

DÉCLARE bien fondée la plainte déposée par monsieur Michel Perron, le travailleur, en vertu de l’article 32 de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles;

ORDONNE à l’employeur de verser au travailleur une compensation pour 103 heures supplémentaires comprises dans la période du 12 au 27 octobre 2002.

 

	__________________________________
	Anne Vaillancourt
	Commissaire
Me Jean Benoit
DE GRANDPRÉ CHAIT
Représentant de la partie requérante
Monsieur Gaétan Breton
BMB CONSULTANTS SYND. REL. TRAVAIL
Représentant de la partie intéressée