Décision

Procureure générale du Québec c. Commission de la fonction publique					2019 QCCS 581
JT 1706   COUR SUPÉRIEURE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE		QUÉBEC
N° :	200-17-028082-188
DATE :	22 février 2019
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SOUS LA PRÉSIDENCE DE			L’HONORABLE	BERNARD TREMBLAY, j.c.s.
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PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC
Demanderesse
c.
LA COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE
Défenderesse et
L’ASSOCIATION DES PROCUREURS AUX POURSUITES CRIMINELLE ET PÉNALES Mise en cause
___ _______________________________________________________________________
JUGEMENT
______________________________________________________________________

[1]       Une fois établie l’existence d’une atteinte discriminatoire au cours d’un processus d’embauche, le Tribunal, ensuite appelé à déterminer la mesure réparatrice appropriée à émettre en vertu de l’article 49 de la Charte des droits et libertés de la personne[1] [Charte], doit éviter de se substituer à l’employeur en sélectionnant à sa place la personne la plus apte à combler le poste convoité. Il doit plutôt alors ordonner la reprise du processus d’embauche.

[2]       La demanderesse, la Procureure générale du Québec [PGQ], se pourvoit en contrôle judiciaire d’une décision rendue le 15 juin 2018 par la Commission de la fonction publique [la Commission] qui ordonne au Directeur des poursuites criminelles et pénales [DPCP] d’octroyer à M^e Karine Frenette le poste convoité par celle-ci au Service de la gestion des biens [SGB] du bureau du DPCP.

[3]       Selon la Commission, la décision du DPCP de ne pas accorder le poste à M^e Frenette est fondée sur des motifs discriminatoires liés à la grossesse de celle-ci.

[4]       Étant d’avis qu’elle en a le pouvoir, la Commission octroie ce poste à M^e Frenette à titre de mesure réparatrice pouvant être ordonnée en vertu de l’article 49 de la Charte.

[5]       Dans son pourvoi, la PGQ soutient que la Commission a excédé sa compétence en octroyant ce poste à M^e Frenette eu égard à la portée des dispositions législatives particulières applicables à la présente affaire.

[6]       Elle ajoute que la Commission a excédé sa compétence en se substituant à l’employeur, le DPCP, pour décider à la place du comité de sélection mis sur pied pour combler ce poste que M^e Frenette est la candidate qui doit être retenue parmi les cinq (5) candidates en lice, et ce, malgré que ce comité de sélection l’ait classée au troisième rang à la suite des entrevues et ait choisi une autre candidate, Me Annick Dumont.

CONTEXTE

[7]       En septembre 2016, M^e Frenette apprend qu’elle est enceinte.

[8]        Au cours de l’automne 2016 et au début de l’année 2017, plusieurs nouveaux postes de procureurs relevant de l’autorité du DPCP ont été créés, dont un nouveau poste au SGB pour lequel un appel de candidatures est lancé.

[9]       M^e Frenette postule pour ce poste le 13 janvier 2017.

[10]    Du 1^er au 3 février 2017, cinq (5) candidates sont convoquées en entrevue par un comité de sélection mis sur pied par le DPCP, dont M^e Frenette et M^e Anick Dumont, celle dont la candidature sera finalement retenue.

[11]    Ce comité de sélection est composé de M^e Claire Lessard, la superviseure de M^e Frenette, M^e Sonia Paquette et M^e Johanne Marceau, procureure en chef et secrétaire générale du bureau du DPCP.

[12]    Le 6 février 2017, M^e Marceau informe M^e Frenette que sa candidature n’est pas retenue.

[13]    À la suite de cette décision, l’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales [l’Association] dépose un avis de mésentente pour contester la décision du DPCP de ne pas octroyer à M^e Frenette le poste convoité par celle-ci, le tout conformément au chapitre 9 de l’Entente relative aux conditions de travail des procureurs aux poursuites criminelles et pénales[2] [l’Entente].

[14]    La Loi sur le processus de détermination de la rémunération des procureurs aux poursuites criminelles et pénales et sur leur régime de négociation collective[3] [Loi sur le processus] prévoit à son article 16 que toute mésentente relative à l’interprétation ou à l’application de l’Entente doit être soumise à la Commission pour qu’elle en décide.

[15]    Le 15 juin 2018, la juge administrative Nour Salah de la Commission ordonne au DPCP d’octroyer à M^e Karine Frenette ce poste nouvellement créé au SGB.

[16]    Dans sa demande initiale de pourvoi en contrôle judiciaire du 12 juillet 2018, la PGQ demande l’annulation de la décision de la Commission et subsidiairement, d’ordonner la reprise du processus d’embauche.

[17]    La PGQ attaque à ce moment la décision de la Commission et en demande l’annulation tant à l’égard de sa conclusion selon laquelle M^e Frenette a été victime de discrimination qu’au regard de la compétence de la Commission de lui octroyer ce poste à titre de mesure réparatrice en vertu de la Charte.

[18]    Dans son pourvoi modifié du 15 octobre 2018, la PGQ maintient sa demande d’annuler intégralement la décision de la Commission mais ne conteste plus l’atteinte discriminatoire subie par M^e Frenette et fondée sur sa grossesse. La PGQ requiert alors le Tribunal d’ordonner la reprise du processus d’embauche.

[19]    La PGQ plaide que la Commission a excédé sa compétence d’attribution particulière et limitée en s’arrogeant ce pouvoir qu’elle n’aurait pas d’octroyer ce poste à titre de mesure réparatrice en vertu de la Charte et d’autre part, en se substituant au DPCP qui seul a le pouvoir d’engager des avocat(e)s à son service en vertu de l’article 25 de la Loi sur le Directeur des poursuites criminelles et pénales[4].

[20]    À l’audience, la PGQ modifie à nouveau les conclusions de son pourvoi pour ne demander que l’annulation partielle de la décision de la Commission, ce qui est davantage conforme à sa position de ne plus contester l’atteinte discriminatoire dont M^e Frenette a été l’objet, et de nouveau, requiert le Tribunal d’ordonner «[…] à l’employeur de reprendre le processus d’embauche en convoquant les candidates ou candidats intéressés pour le poste à être rencontrés par un nouveau comité de sélection».

[21]    Aucun sursis de la décision de la Commission n’a été demandé par la PGQ et M^e Frenette occupe depuis le poste en litige.

La décision attaquée

[22]    Selon la Commission, l’Association a démontré l’existence d’un lien entre le refus d’octroyer à M^e Frenette le poste convoité par celle-ci et un motif de discrimination prohibé par la Charte, soit la grossesse de cette dernière[5].

[23]     Pour en arriver à cette conclusion, la Commission retient, entre autres, que tous les membres du comité de sélection savaient que M^e Frenette était enceinte[6] et que la question de M^e Sonia Paquette sur les modalités de son éventuel congé de maternité, dont sa durée, était inappropriée dans le cadre de ce processus de sélection[7].

[24]    La Commission poursuit en indiquant que les questions posées à M^e Frenette par M^e Paquette sur son état de santé et sur sa grossesse étaient illicites et injustifiées[8], et que le commentaire de M^e Claire Lessard lors de l’appel des candidatures voulant que M^e Frenette ne puisse postuler vu son éventuelle absence pour cause de maternité était discriminatoire[9].

[25]    Malgré les explications offertes par le DPCP quant à la performance des cinq (5) candidates lors des entrevues, soit le critère sur lequel s’est principalement fondé le comité de sélection qu’il a mis sur pied, et à l’issue desquelles M^e Frenette s’est classée troisième, la Commission considère que le DPCP n’a pas réussi à démontrer que le refus d’embaucher M^e Frenette et la sélection d’une autre candidate, en l’occurrence M^e Dumont, soient raisonnables et se fondent sur des motifs légitimes ni qu’il a réussi à repousser la présomption de discrimination établie par l’Association[10].

[26]    La Commission considère que la décision du DPCP est déraisonnable et même inconcevable, puisque reposant uniquement sur la mauvaise performance de M^e Frenette lors de son entrevue alors qu’elle est d’avis, selon la preuve faite devant elle, que c’est la candidate la plus expérimentée et la plus qualifiée pour occuper cet emploi au Québec[11] :

[85]        M^e Frenette possède huit années d'expérience dans les fonctions de l’emploi, ce qui lui a permis de développer un réseau important et un savoir unique. Ses compétences sont pleinement reconnues par son employeur qui lui demande de rédiger le Guide qui est toujours utilisé par l’ensemble des procureurs de la province. C’est également elle qui donne la formation sur la gestion des biens aux procureurs désignés et aux procureurs en chef à l’École des poursuivants, ce qui demande un talent certain de communicateur.

[86]        L’employeur indique qu’il recherche un bon vendeur, une personnalité, quelqu’un de motivé. Or, la Commission considère que M^e Frenette l’est. En plus d’avoir d’excellentes compétences juridiques, il suffit de lire ses évaluations de rendement des six dernières années pour lesquelles elle obtient la cote A, pour en être convaincu.

[87]        Dès l’année 2011, il est écrit par M^e Lessard que « M^e Frenette est dynamique et très motivée. Elle fait preuve de conviction. Elle est aussi très disponible et très volontaire.

[88]        En 2015, « M^e Frenette possède une solide expérience à titre de procureure œuvrant à la Cour et a acquis une excellente expertise en matière de biens infractionnels. Ses connaissances et ses compétences juridiques sont excellentes. […] Elle est disponible et généreuse envers ses collègues. […] Toutes les personnes impliquées dans les dossiers de M^e Frenette, tant policiers, juges, avocats et collègues l’apprécient grandement […].

[27]    La Commission souligne que si l’élément décisif retenu par le comité de sélection est la performance des candidates lors de l’entrevue, il y a absence de preuve à cet égard puisqu’aucun des trois (3) membres du comité de sélection n’a conservé l’exemplaire qu’il a rempli de la grille d’entrevue vierge déposée en preuve et qu’il n’existe aucun écrit indiquant les critères retenus par le comité de sélection ni les résultats obtenus.

[28]    La Commission poursuit ensuite son analyse en concluant qu’elle détient le pouvoir d’ordonner une mesure réparatrice en vertu de l’article 49 de la Charte qui soit propre à sauvegarder les droits de M^e Frenette, ceci conformément à l’article 119 de la Loi sur la fonction publique[12] qui lui confère tous les pouvoirs nécessaires à l’exercice de sa compétence et, selon les enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Weber c. Ontario Hydro[13], elle est compétente en matière de relations de travail et pour accorder des réparations fondées sur la Charte.

[29]    Elle ajoute que même si le pouvoir de nommer des procureurs appartient au DPCP en vertu de l’article 25 de la Loi sur le directeur des poursuites criminelles et pénales[14], ce pouvoir de gérance ne peut être exercé de façon abusive, déraisonnable ou de mauvaise foi.

[30]    La Commission en vient à la conclusion que la décision du DPCP de ne pas embaucher M^e Frenette est discriminatoire, déraisonnable et abusive, et estime que la manière la plus adéquate de corriger l’atteinte à ses droits garantis par la Charte est la réparation en nature, soit l’octroi du poste convoité et non la reprise du processus de sélection.

[31]    Selon la Commission, la reprise du processus n’est pas un remède approprié puisque permettant au DPCP d’écarter à nouveau la candidature de M^e Frenette alors que celle-ci ne serait plus protégée par la Charte puisque n’étant plus enceinte[15].

[32]    La Commission prononce alors les conclusions suivantes :

ACCUEILLE l’avis de mésentente de l’Association des procureurs aux poursuites criminelles et pénales;

DÉCLARE que la décision du Directeur des poursuites criminelles et pénales est entachée de discrimination fondée sur la grossesse;

ORDONNE au Directeur des poursuites criminelles et pénales d’octroyer à Me Karine Frenette le poste convoité au Service de la gestion des biens du Bureau du Directeur des poursuites criminelles et pénales;

RÉSERVE sa compétence pour toute difficulté d’exécution de la présente décision et pour déterminer les dommages-intérêts appropriés, le cas échéant.

ANALYSE

Questions en litige

[33]    Le Tribunal est appelé dans un premier temps à déterminer si, comme le soutient la PGQ, la Commission a excédé sa compétence d’attribution établie dans les diverses dispositions législatives particulières qui lui sont applicables en l’espèce.

[34]    En second lieu, le Tribunal doit décider si la Commission était justifiée, eu égard à la preuve administrée devant elle, d’octroyer à M^e Frenette le poste convoité par celle-ci au motif qu’il s’agit de la seule mesure réparatrice appropriée et efficace pouvant être ordonnée en l’espèce.

[35]    Pour se prononcer sur ces deux questions, le Tribunal doit préalablement déterminer la norme d’intervention applicable.

[36]    La PGQ soutient qu’il s’agit de la norme de la décision correcte puisque s’agissant d’un excès de compétence.

[37]    L’Association réplique que la seule question en litige consiste à s’assurer que la mesure réparatrice ordonnée par la Commission est raisonnable, puisque celle-ci a agi à l’intérieur de sa compétence, de telle sorte que c’est la norme de la décision raisonnable qui doit guider le Tribunal dans la résolution de cette affaire.

La norme applicable

[38]    C’est aux paragraphes 97 à 115 de sa décision que la Commission conclut qu’elle détient les pouvoirs nécessaires pour se prononcer sur un litige en matière de relations de travail et « […] pour accorder les réparations fondées sur la Charte »[16]. Elle s’appuie à cette fin sur l’article 119 de la Loi sur la fonction publique[17] :

119. La Commission a tous les pouvoirs nécessaires à l’exercice de sa compétence; elle peut notamment rendre toute ordonnance qu’elle estime propre à sauvegarder les droits des parties et décider toute question de fait ou de droit.

[39]    La Commission reconnaît que le pouvoir de nomination d’un procureur aux poursuites criminelles et pénales appartient au DPCP en vertu de l’article 25 de la Loi sur le directeur des poursuites criminelles et pénales, mais que « […] ce pouvoir ne doit pas être exercé de manière déraisonnable et discriminatoire, sinon le pouvoir de la Commission d’accorder une réparation fondée sur la Charte serait à toute fin théorique et illusoire »[18].

[40]    Sommairement, le raisonnement développé par la PGQ dans son plan d’argumentation du 19 octobre 2018 se résume, selon le Tribunal, aux propositions suivantes:

i.               En se penchant sur l’étendue des réparations pouvant être octroyées en vertu de l’article 49 de la Charte, la Commission a agi en dehors de sa compétence d’attribution (par. 6, 14 à 27) puisqu’elle n’est pas un tribunal compétent pour ordonner les mesures prévues à cet article, ce pouvoir n’étant conféré qu’au Tribunal des droits de la personne et aux tribunaux judiciaires;

ii.              En s’attribuant le pouvoir d’octroyer un poste à une personne lésée à titre de mesure réparatrice en vertu de l’article 49 de la Charte, la Commission agit également sans compétence puisque même un tribunal habilité par cette disposition de la Charte ne peut accorder une telle mesure (par. 10, 44 à 50).

iii.             Au surplus, en octroyant à Me Frenette le poste convoité par celle-ci, la Commission excède cette compétence d’attribution limitée qu’elle possède en vertu de l’article 119 de la Loi sur la fonction publique et de l’article 16 de la Loi sur le processus.

iv.             En se substituant à l’employeur de M^e Frenette en lui octroyant ce poste au motif qu’il s’agit de la candidate la plus qualifiée, la Commission est sans compétence puisque ce pouvoir d’embaucher un procureur appartient exclusivement au DPCP (par. 7 à 9, 28 à 43) en vertu de l’article 25 de la Loi sur le directeur des poursuites criminelles et pénales[19].

v.              En ne faisant pas entendre les quatre (4) autres candidates qui convoitaient le poste, la Commission contrevient à une règle de justice naturelle puisque sa décision affecte les droits de ces autres candidates (par. 51 à 60).

[41]    La PGQ reconnaît que les situations où la norme de la décision correcte doit s’appliquer sont fort limitées, mais elle ajoute qu’en l’espèce, il ne peut exister plusieurs solutions possibles à la question de savoir si la Commission possède ou non le pouvoir d’octroyer un poste à un procureur en lieu et place du DPCP à titre de mesure réparatrice en vertu de l’article 49 de la Charte.

[42]    Dans une récente décision rendue par notre Cour[20], le juge Benoît Moore fait un rappel fort intéressant de l’évolution de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada au cours des dix (10) dernières années sur les rares cas où peut s’appliquer la norme de la décision correcte lors d’un contrôle judiciaire :

[87]    Dans l’arrêt Dunsmuir, la Cour suprême établit un processus en deux étapes afin de déterminer la norme applicable lors d’un contrôle judiciaire : d’abord, vérifier si la jurisprudence établit déjà la norme applicable au présent pourvoi et, dans la négative, comme c’est le cas en l’espèce, déterminer la norme applicable entre celle de la décision correcte ou de la décision raisonnable.

[88]        Ces deux normes applicables composent le mode opératoire du pouvoir de révision de la Cour supérieure, lequel, rappelons-le, vise à contrôler la légalité de la décision par le respect de la compétence du décideur et l’équité procédurale et, quant au fond de l’affaire, à s’assurer du caractère raisonnable de la décision. L’existence de ces deux normes vise aussi à reconnaître l’expertise particulière et le pouvoir décisionnel de l’autorité administrative. Ainsi, s’il importe quant au fond de s’en remettre à l’appréciation du décideur en lui laissant une marge de choix entre différents scénarios possibles, appelant la norme de la décision raisonnable, la légalité de la décision quant à elle ne peut admettre ce même espace et impose, au nom de la primauté du droit, la norme plus exigeante de la décision correcte.

[89]        Celle-ci ne constitue toutefois pas la norme de principe. Elle ne s’applique que dans quatre situations exposées par l’arrêt Dunsmuir et que la Cour suprême synthétise ainsi dans l’arrêt Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd.:

[24]      Les quatre catégories de questions qui, suivant l’arrêt Dunsmuir, commandent l’application de la norme de la décision correcte sont les questions constitutionnelles touchant au partage des compétences, les questions qui sont « à la fois, d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangère[s] au domaine d’expertise de l’arbitre », les questions « touchant véritablement à la compétence », et les questions relatives à la « délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents » (par. 58-61). Lorsque la question relève de l’une de ces catégories, la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable est réfutée, la norme de la décision correcte s’applique et aucune autre analyse n’est nécessaire (Front des artistes canadiens c. Musée des beaux-arts du Canada, 2014 CSC 42 (CanLII), [2014] 2 R.C.S. 197, par. 13; McLean c. Colombie-Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67 (CanLII), [2013] 3 R.C.S. 895, par. 22).

[…]

[91]        La Cour suprême, depuis Dunsmuir, réitère à plusieurs reprises que l’exception de la véritable question de compétence a une portée très étroite. Ainsi, dans Alberta (Information and Privacy Commissioner), la majorité de la Cour écrit :

[39]      À mon sens, ce que je préconise en l’espèce découle naturellement de la volonté de simplification qui anime notre Cour dans Dunsmuir, et donne directement suite à Alliance (par. 26).  Les véritables questions de compétence ont une portée étroite et se présentent rarement.  Il convient de présumer que la norme de contrôle à laquelle est assujettie la décision d’un tribunal administratif qui interprète sa loi constitutive ou qui l’applique est celle de la décision raisonnable.  Tant que subsiste la catégorie des véritables questions de compétence, la partie qui prétend soulever une question qui y appartient doit établir les raisons pour lesquelles le contrôle visant l’interprétation de sa loi constitutive par le tribunal administratif ne devrait pas s’effectuer au regard de la norme déférente de la décision raisonnable.

[92]        Puis encore dans West Fraser Mills :

[23]      Dans Dunsmuir, la Cour invoque certes des décisions antérieures pour affirmer qu’une véritable question de compétence — la présente affaire en soulèverait une selon certains — fait l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision correcte, mais elle signale qu’il importe de considérer la compétence avec rigueur. Dans la foulée de cet arrêt, elle a laissé entendre que pareil cas se présenterait rarement (Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61 (CanLII), [2011] 3 R.C.S. 654, par. 33). Le présent pourvoi n’exige pas que nous approfondissions le sujet.

[93]        Plus récemment encore, la Cour suprême, sans l’abandonner, soulève des doutes quant à la pérennité même de cette catégorie d’exception:

[31]      Les questions touchant véritablement à la compétence ont été décrites comme une catégorie exceptionnelle et étroite de questions appelant une révision selon la norme de la décision correcte (Alberta Teachers, par. 39). Elles se limitent aux situations où le décideur est appelé à déterminer s’il a la faculté de connaître de la question (Dunsmuir, par. 59; Guérin, par. 32). En ce sens, les « véritables » questions de compétence renvoient à une signification bien plus restreinte de la « compétence » que celle habituellement donnée à ce mot.

[…]

[34]      Cela dit, l’incertitude persistante quant à la portée de cette catégorie appelle des remarques supplémentaires. Depuis son inclusion, dans l’arrêt Dunsmuir, au sein des catégories de questions appelant la norme de la décision correcte, la notion de question touchant véritablement à la compétence s’est révélée aussi insaisissable que controversée.

[…]

[38]      Si les questions touchant véritablement à la compétence étaient tout bonnement tombées dans l’oubli, il serait inutile d’en dire davantage à ce sujet. Cependant, cela ne s’est pas produit. La difficulté inhérente à ce type de questions tient au fait que la compétence est un concept aux contours flous. Lorsque les décideurs interprètent et appliquent leurs lois constitutives, ils déterminent nécessairement la portée du pouvoir que leur confère la loi (Alberta Teachers, par. 34). Il n’existe aucune balise claire qui permettrait de distinguer les simples questions de compétence (soit celles permettant de décider de l’étendue du pouvoir d’une personne) des questions touchant véritablement à la compétence (soit celles permettant de décider si la personne a compétence pour procéder à l’instruction). Devant pareille imprécision, les avocats tout comme les juges sont tentés de revenir à une interprétation large de la notion de compétence pour justifier l’application de la norme de la décision correcte, contrairement à la jurisprudence de notre Cour. En conséquence, non seulement la recherche illusoire de questions touchant véritablement à la compétence peut-elle mettre en péril la certitude dont ont besoin les parties, mais elle peut aussi miner la suprématie législative.

[…]

[41]      En réalité, la catégorie des questions touchant véritablement à la compétence est maintenue en vie artificiellement depuis l’arrêt Alberta Teachers. Jamais les juges majoritaires de la Cour n’ont reconnu un seul exemple de question de ce type, et son existence même est mise en doute depuis longtemps. Comme les parties n’ont pas présenté d’observations complètes sur cette question et son effet potentiel, s’il en est, sur le cadre d’analyse actuel applicable à la norme de contrôle, je me contenterai de réitérer le commentaire déjà formulé par la Cour, c’est-à-dire que ce sera aux éventuelles parties à un litige d’établir si cette catégorie est toujours nécessaire ou si le moment est venu, pour reprendre les termes du juge Binnie, « d’en finir avec cette catégorie de questions » une fois pour toutes (Alberta Teachers, par. 88).

[94]        Malgré ce caractère très exceptionnel et dans la mesure où cette catégorie subsiste toujours, le Tribunal est d’avis que la présente question en fait partie. Rappelons que la notion de compétence « se définit comme l’étendue des pouvoirs conférés par la loi à une autorité administrative ».

[…]

[96]        Or, cette question de l’existence ou non du pouvoir du Ministre de consentir au renouvellement constitue bien, aux yeux du Tribunal, une véritable question de compétence qui, de plus, n’interpelle pas l’interprétation de la loi constitutive du décideur, comme c’est souvent le cas, mais les principes généraux du droit administratif pour lesquels le décideur n’a pas de compétence particulière. La question ici est bien de savoir si le Ministre peut évaluer le bien-fondé de la demande de Québec inc., c’est-à-dire procéder à l’étude même de la question et non de déterminer s’il a commis une erreur dans l’exercice de cette fonction.

[Le Tribunal souligne] [Renvois omis]

[43]    Encore plus récemment, notre Cour[21] a confirmé une décision de la Cour du Québec qui retient la norme de la décision correcte dans le cadre d’un pourvoi relatif à une décision du Tribunal administratif du Québec, section des affaires immobilières, et dans lequel, la question en litige était celle du pouvoir d’une entité de se représenter seule devant ce tribunal, sans avocat ou conseiller juridique.

[44]    La jurisprudence est cependant à l’effet que la norme de la décision raisonnable s’applique lorsque la question en litige concerne l’application de la Charte aux faits d’une situation particulière, s’agissant alors de questions de fait ou mixtes de fait et de droit[22].

[45]    Or, ici, la PGQ affirme que la Commission n’est pas un tribunal visé par l’article 49 de la Charte pour ordonner une mesure réparatrice en vertu de cette disposition.

[46]    Rappelons que la Commission de la fonction publique est un tribunal spécialisé chargé d’entendre les recours en appel des fonctionnaires nommés par la Loi sur la fonction publique.

[47]    Même si la Commission ne possède qu’une compétence d’attribution[23], les articles 4 et 119 de la Loi sur la fonction publique permettent à la Commission de rendre toute ordonnance visant à sauvegarder les droits des parties et de décider de toutes les questions de fait ou de droit soumises à sa juridiction.

[48]    Ses décisions sont également protégées par une clause privative prévue à l’article 114 de la Loi sur la fonction publique[24].

[49]    De plus, le pouvoir de la Commission d’entendre les avis de mésentente découlant de l’application de l’Entente conclue entre l’Association et le DPCP est prévu à l’article 16 de la Loi sur le processus :

16. Toute mésentente relative à l’interprétation ou à l’application d’une entente doit être soumise par l’employeur ou l’association à la Commission de la fonction publique conformément aux dispositions de l’entente.

Les articles 116 à 119 et l’article 123 de la Loi sur la fonction publique (chapitre F-3.1.1) s’appliquent aux demandes soumises à la Commission en vertu du présent article.

En matière disciplinaire, la Commission peut confirmer, modifier ou annuler la décision de l’employeur et, le cas échéant, y substituer la décision qui lui paraît juste et raisonnable, compte tenu de toutes les circonstances de l’affaire.

[50]    Il n’existe donc en l’espèce aucune disposition législative accordant expressément à la Commission le pouvoir, ou l’empêchant de façon tout aussi expresse, d’émettre la mesure réparatrice qui fait l’objet du présent pourvoi, soit l’attribution du poste convoité à M^e Frenette.

[51]    La PGQ ajoute que l’octroi d’un poste à une personne lésée ne fait pas, de toute façon, partie des mesures réparatrices pouvant être ordonnées en vertu de cet article 49 de la Charte, ni même par un tribunal compétent selon cette disposition, à émettre de telles mesures comme le sont par ailleurs le Tribunal des droits de la personne et les tribunaux judiciaires.

[52]    Il ne s’agit donc pas ici uniquement de l’application d’une disposition de la Charte à une situation factuelle donnée, mais de décider si la Commission était compétente pour ordonner une mesure réparatrice en vertu de l’article 49 de la Charte.

[53]    S’agit-il alors d’une véritable question de compétence au sens où l’entend la Cour suprême dans les arrêts précités?

[54]    De l’avis du Tribunal, la question relative à la compétence de la Commission en vertu de la Charte d’octroyer une mesure réparatrice, tel l’octroi d’un poste à la personne lésée, est, ainsi posée par la PGQ, une véritable question de compétence qui commande l’application de la norme de la décision correcte.

[55]    Quant à la seule autre véritable question posée par la PGQ, soit celle de savoir si la Commission était justifiée, eu égard à la preuve administrée devant elle, d’octroyer ce poste à M^e Frenette, le Tribunal considère que c’est la norme de la décision raisonnable qui doit s’appliquer.

[56]    En effet, dans l’hypothèse où le Tribunal en viendrait à la conclusion que la Commission a compétence pour ordonner, comme mesure réparatrice en vertu de l’article 49 de la Charte, l’octroi d’un poste à la personne, il s’agirait pour le Tribunal d’apprécier ensuite le caractère raisonnable de la décision de la Commission d’octroyer ce poste à M^e Frenette en vertu de l’article 49 de la Charte, selon les faits en cause, impliquant par conséquent l’application de la norme de la décision raisonnable.

[57]    De plus, le Tribunal traitera à travers le prisme de cette norme de la décision raisonnable cet argument particulier de la PGQ qui soutient qu’il y a eu en l’espèce violation des règles d’équité procédurale, parce que la Commission n’a pas entendu les quatre autres candidates ayant postulé au poste convoité.

[58]    En effet, le Tribunal est d’avis que cette question n’en est pas une qui porte véritablement sur le respect d’une règle d’équité procédurale, laquelle commanderait alors autrement l’application de la norme de la décision correcte.

[59]    Selon le Tribunal, il s’agit plutôt et encore une fois d’une appréciation faite par la Commission de la preuve administrée devant elle, preuve qu’elle a jugée nécessairement suffisante et convaincante pour lui permettre de conclure que M^e Frenette est la candidate à qui le poste devait être octroyé.

La Commission est-elle compétente en vertu de l’article 49 de la Charte pour ordonner au DPCP, à titre de mesure réparatrice de l’atteinte discriminatoire dont une personne a fait l’objet, de lui octroyer un poste ?

[60]    L’article 49 de la Charte énonce que :

49. Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d’obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

En cas d’atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs.

[61]    Aucune disposition de la Charte ne définit l’expression « tribunal » ni ne précise les mesures réparatrices visées par l’expression « le droit d’obtenir la cessation de cette atteinte ».

[62]    Le Tribunal analysera la question soumise en traitant des sous-questions suivantes, lesquelles font écho aux arguments soulevés par la PGQ pour contester la compétence de la Commission :

i.              L’article 49 de la Charte accorde-t-il le pouvoir à un tribunal d’octroyer un poste à une personne lésée, à titre de mesure réparatrice, comme l’a fait la Commission en l’espèce?

ii.            La Commission est-elle un tribunal au sens de l’article 49 de la Charte?

iii.           L’article 25 de la Loi sur le directeur des poursuites criminelles et pénales,  restreint-il, s’il existe, ce pouvoir de la Commission?

i.             L’article 49 de la Charte accorde-t-il le pouvoir à un tribunal d’octroyer un poste à une personne lésée, à titre de mesure réparatrice, comme l’a fait la Commission en l’espèce?

[63]    D’entrée de jeu, le Tribunal est d’avis que l’article 49 de la Charte permet à un tribunal agissant à l’intérieur de sa sphère de compétence, comme c’est le cas de la Commission en matière de relations de travail, d’ordonner à un employeur d’embaucher une personne, de la réintégrer dans un poste ou de lui en octroyer un à titre de mesure réparatrice de l’atteinte discriminatoire dont elle a fait l’objet.

[64]    À ce sujet, la Cour Suprême a décidé dans l’affaire Weber précitée[25] que :

[65]       C'est donc le Parlement ou la législature qui détermine si un tribunal est compétent; ainsi que l'a affirmé le juge McIntyre, la compétence des divers tribunaux canadiens est fixée par les législatures et par le Parlement et non par les juges.  Ni d'ailleurs n'y a-t-il quoi que ce soit de magique dans le titre du tribunal; ce n'est pas le nom qu'il porte qui tranche la question, mais bien les pouvoirs qu'il possède.  (Le texte français du par. 24(1), on l'aura noté, utilise «tribunal» et non «cour»).  En pratique, le fait d'insérer les réparations fondées sur la Charte dans le système existant de tribunaux administratifs, ainsi que le juge McIntyre l'a souligné, a pour effet d'accorder aux plaideurs un accès «direct» aux réparations prévues par la Charte auprès du tribunal chargé de résoudre leur cas.

[66]       Il découle de l'arrêt Mills que les tribunaux d'origine législative créés par le Parlement ou les législatures peuvent être compétents pour accorder des réparations fondées sur la Charte, pour autant qu'ils ont compétence à l'égard des parties et de l'objet du litige et qu'ils sont habilités à rendre les ordonnances demandées. 

[67]       Je suis d'avis que les clauses d'arbitrage obligatoire comme le par. 45(1) de la Loi sur les relations de travail de l'Ontario confèrent en général une compétence exclusive aux tribunaux du travail pour entendre tous les litiges qui résultent de la convention collective.  Dans chaque cas, il s'agit de déterminer si le litige, considéré dans son essence, résulte de la convention collective.  Cela vaut pour les réparations fondées sur la Charte, pour autant que la loi habilite l'arbitre à entendre le litige et à accorder les réparations demandées.  La compétence exclusive de l'arbitre est assujettie au pouvoir discrétionnaire résiduel des tribunaux de compétence inhérente d'accorder des réparations que le tribunal de création législative ne peut accorder.  À partir de ces considérations générales, j'examinerai maintenant les faits de la présente affaire.

[Le Tribunal souligne]

[65]    Bien que le choix d’un candidat par un employeur relève de son pouvoir discrétionnaire découlant de ce droit de gérance lui étant reconnu, la jurisprudence nous indique que ce choix est sujet à une intervention judiciaire lorsqu’il y a violation d’une loi d’ordre public, telles les lois qui prohibent la discrimination dans l’embauche[26].

[66]    Une intervention judiciaire est ainsi justifiée lorsqu’un employeur, par l’exercice de son pouvoir de choisir un candidat, viole une liberté ou un droit garantis par la Charte, laquelle est une loi fondamentale d’ordre public et quasi-constitutionnelle quant à plusieurs de ses dispositions[27].

[67]    Dans l’affaire Commission des droits de la personne du Québec c. Société d'électrolyse et de chimie Alcan Ltée[28], la Cour d’appel a décidé que le recours à l’injonction prévu à l’article 83 de la Charte en faveur de la Commission des droits et libertés de la personne du Québec est soustrait au régime du droit commun qui ne permet pas d’obliger un employeur, par voie d’injonction, à embaucher un employé.

[68]    Dans l’opinion complémentaire qu’il émet, le juge Dubé souligne que le droit d’une victime d’une atteinte à ses droits protégés par la Charte d’obtenir une cessation de cette atteinte ne peut être obtenu que par voie d’injonction « […] enjoignant à l’employeur fautif d’embaucher le postulant victime de discrimination »[29].

[69]    D’autres décisions de notre Cour rendues antérieurement à cet arrêt de la Cour d’appel, telles que celles rendues dans les affaires Leprêtre c. Auberge des Gouverneurs[30], Gagnon c. Brasserie La Bulle Inc.[31] et Blanchette c. Cogera Inc.[32] sont au même effet, en s’écartant, lorsqu’il s’agit d’atteintes à des droits protégés par la Charte, de la jurisprudence notamment de la Cour suprême[33] refusant le recours à l’injonction en présence d’un défaut de l’employeur d’exécuter un contrat de travail.

[70]     Dans les trois décisions précitées, il s’agissait cependant de demandes en irrecevabilité de recours en injonction qui ont toutes été rejetées, et non de décisions rendues sur le mérite de ces recours.

[71]    La PGQ souligne que la Cour suprême, dans l’affaire Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Communauté urbaine de Montréal[34], a limité l’étendue des pouvoirs du Tribunal des droits de la personne en ordonnant le réexamen seulement de la candidature d’un policier initialement exclu du processus d’embauche en raison d’un handicap auditif, et ce, sans tenir compte de ce handicap.

[72]    Il importe de rappeler que dans cette affaire, la Cour d’appel avait initialement refusé de faire droit à une compensation en dommages et intérêts puisqu’il s’agissait de l’application par la C.U.M. de certaines normes règlementaires, et avait limité la réparation à la seule déclaration d’inapplicabilité de la norme au plaignant.

[73]    Or, la Cour suprême va plus loin que la Cour d’appel en permettant que cet employé puisse à nouveau faire partie du processus d’embauche sans qu’il ne soit tenu compte de son handicap, ajoutant qu’il est nécessaire d’être flexible et créatif dans la conception des mesures réparatrices à accorder pour les atteintes aux droits fondamentaux de la personne :

[26]       Malgré des désaccords ponctuels sur les modalités des réparations appropriées, même si le droit n’est sans doute qu’aux premières étapes de son développement dans ce domaine, la jurisprudence de notre Cour a insisté sur la nécessité de la flexibilité et de la créativité dans la conception des réparations à accorder pour les atteintes aux droits fondamentaux de la personne  (Doucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l’Éducation), [2003] 3 R.C.S. 3, 2003 CSC 62 (CanLII), par. 24-25 et 94).  Il ne faut pas non plus oublier que des régimes législatifs comme la Charte québécoise exigent à l’occasion des interventions qui ne relèvent nullement du droit de la responsabilité civile.  Il faut parfois mettre fin à des comportements ou modifier des usages ou des méthodes incompatibles avec la Charte québécoise, même en l’absence de faute au sens du droit de la responsabilité civile.  Le droit des libertés civiles peut recourir au droit de la responsabilité civile, dans les conditions qui s’y prêtent.  Le droit de la responsabilité délictuelle ne fixe pas pour autant les limites des applications du droit des libertés civiles. Ainsi, dans le cadre de l’exercice des recours appropriés devant les organismes ou les tribunaux compétents, la mise en œuvre de ce droit peut conduire à l’imposition d’obligations de faire ou de ne pas faire, destinées à corriger ou à empêcher la perpétuation de situations incompatibles avec la Charte québécoise.

                                                                                      [Le Tribunal souligne]

[74]     Cette décision de la Cour suprême ne restreint donc en rien le pouvoir d’un tribunal de réintégrer ou d’embaucher une personne lésée à titre de mesure réparatrice en vertu de l’article 49 de la Charte.

[75]    Il en va de même de l’arrêt rendu par la Cour d’appel dans l’affaire Communauté urbaine de Montréal c. Cadieux[35], dans lequel la Cour ne retient pas que l’embauche d’un candidat soit une réparation appropriée dans les circonstances de cette affaire, non pas parce que le Tribunal des droits de la personne n’avait pas le pouvoir de le faire en vertu de l’article 49 de la Charte, mais parce que cette mesure avait pour effet d’enjoindre à l’employeur d’embaucher le plaignant alors que des tests préalables n’avaient pas encore été réalisés et que cette ordonnance, rétroactive dans ce cas particulier, avait pour effet d’éliminer plusieurs étapes du processus d’embauche.

[76]    Nulle part la Cour d’appel ne remet en cause dans cet arrêt le pouvoir du tribunal d’embaucher ou de réintégrer un employé à titre de mesure réparatrice si cette mesure s’avère appropriée dans les circonstances.

[77]    Par conséquent, l’article 49 de la Charte permet à un tribunal, à titre de mesure réparatrice, d’octroyer un poste à une personne dont les droits garantis par celle-ci sont lésés.

ii.          La Commission est-elle un tribunal au sens de l’article 49 de la Charte?

[78]    Selon le PGQ, en se penchant sur l’étendue des mesures réparatrices pouvant être ordonnées en vertu de l’article 49 de la Charte, la Commission est sortie du cadre de sa compétence d’attribution. Il faut toutefois souligner que c’est du bout des lèvres que la PGQ plaide que la Commission n’est pas un tribunal compétent en vertu de l’article 49 de la Charte.

[79]    En fait, la PGQ se limite à affirmer que les pouvoirs limités qui sont accordés à la Commission par l’article 16 de la Loi sur le processus et l’article 119 de la Loi sur la fonction publique « […] ne peuvent excéder les pouvoirs octroyés par l’article 49 de la Charte québécoise au tribunal spécialisé qu’est le Tribunal des droits de la personne ou aux tribunaux judiciaires […] »[36].

[80]    Or, dans les notes qu’elle a transmises au Tribunal après l’audience, la PGQ cite l’arrêt précité de la Cour suprême rendu dans l’affaire Weber[37] dans lequel il a été réitéré que les tribunaux d’origine législative, créés par le Parlement ou les législatures, peuvent être compétents pour accorder des réparations fondées sur la Charte canadienne des droits et libertés de la personne, pour autant qu’ils ont compétence à l’égard des parties et de l’objet du litige et qu’ils sont habilités à rendre les ordonnances demandées.

[81]    Dans sa décision, la Commission conclut qu’elle est compétente pour ordonner la réparation requise en s’appuyant sur les termes plutôt larges employés par le législateur à l’article 119 de la Loi sur la fonction publique.

[82]    Rappelons ici cet extrait concluant de l’arrêt de la Cour suprême rendu dans l’affaire Doré c. Barreau du Québec[38] :

Lorsque l’affirmation qui précède est appréciée au regard des décisions ultérieures de la Cour, nous entrevoyons une relation entre la Charte, les tribunaux et le droit administratif complètement différente de celle qui dont il a été question pour la première fois dans Slaight.  Dans Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9 (CanLII), [2008] 1 R.C.S. 190, la Cour a conclu que la révision judiciaire doit être orientée par une politique de retenue justifiée par le respect de la volonté du législateur, le respect de l’expertise spécialisée que possèdent les décideurs administratifs et la reconnaissance que les cours de justice n’ont pas le pouvoir exclusif de statuer sur toutes les questions dans le domaine administratif (par. 49).  Dans R. c. Conway, 2010 CSC 22 (CanLII), [2010] 1 R.C.S. 765, par. 78-82, s’appuyant sur l’évolution de la jurisprudence, la Cour a conclu que les tribunaux administratifs dotés du pouvoir de trancher des questions de droit ont le pouvoir d’appliquer la Charte et d’accorder les réparations qu’autorise cette dernière dans les affaires dont ils sont régulièrement saisis.

[Le Tribunal souligne]

[83]    D’ailleurs, dans un arrêt récent[39], la Cour suprême reconnaît aux organismes chargés d’appliquer la législation relative au travail, le pouvoir d’appliquer les dispositions de la Charte en matière d’accommodements :

[50]       Comme l’indique l’examen qui précède, les objectifs du régime d’indemnisation des accidentés du travail du Québec recoupent ceux de la Charte québécoise. Le régime d’indemnisation des accidentés du travail vise à « faciliter la réintégration du travailleur dans son emploi ou dans un emploi équivalent ou, si ce but ne peut être atteint, l’accès à un emploi convenable »^[29]. De même, la Charte québécoise vise à « empêcher que des personnes par ailleurs aptes ne soient pas injustement exclues, alors que les conditions de travail pourraient être adaptées sans créer de contrainte excessive » (Hydro-Québec, par. 14). C’est là l’essence de l’obligation d’accommodement raisonnable. Le régime d’indemnisation des accidentés du travail prévoit divers types d’accommodement, comme la réintégration, un emploi équivalent ou, à défaut, l’emploi qui convient le mieux. Le fait que le régime prévoit certains types d’accommodement n’exclut pas l’accommodement général plus vaste qu’exige la Charte québécoise.

[51]       Les droits et avantages qu’accorde la Loi au travailleur victime d’une lésion professionnelle doivent donc être interprétés et mis en œuvre conformément à l’obligation de l’employeur d’accommoder raisonnablement les employés ayant subi une lésion professionnelle, conclusion qui, à son tour, emporte que la CSST et la CLP possèdent le pouvoir de réparation exclusif, dans la mise en œuvre des art. 236 et 239 de la Loi en ce qui concerne le droit à la réintégration, à un emploi équivalent ou à un emploi convenable, d’imposer à l’employeur des mesures d’accommodement raisonnablement possibles à l’égard de la lésion subie par le travailleur invalide et des circonstances qui en découlent.

                         [Le Tribunal souligne]

[84]    Selon les dispositions particulières précédemment étudiées dont celles de l’Entente, de la Loi sur le processus et de la Loi sur la fonction publique, la Commission a clairement le pouvoir de décider d’un litige portant sur les relations de travail entre le DPCP et l’Association.

[85]     Par conséquent, le Tribunal en vient à la conclusion que la Commission est un tribunal visé par l’article 49 de la Charte et a le pouvoir d’accorder les mesures réparatrices prévues à cet article dans le cadre d’une mésentente lui étant soumise, comme c’est le cas en l’espèce, entre le DPCP et l’Association.

iii.        L’article 25 de la Loi sur le directeur des poursuites criminelles et pénales restreint-il ce pouvoir de la Commission?

[86]    Les pouvoirs de la Commission prévus à la Loi sur la fonction publique, dont celui prévu à l’article 119 ou encore celui prévu à l’article 16 de la Loi sur le processus, ont davantage comme portée celle de confirmer l’étendue de la compétence de la Commission pour la solution des mésententes pouvant survenir entre le DPCP et l’Association concernant leurs relations de travail, et non celle de limiter le pouvoir de celle-ci à quelques interventions particulières.

[87]    De plus, le Tribunal estime que le pouvoir de nomination des procureurs prévu à l’article 25 de la Loi sur le Directeur des poursuites criminelles et pénales, ne vient aucunement restreindre la compétence de la Commission d’ordonner une mesure réparatrice en application de l’article 49 de la Charte, ces deux dispositions ayant un objet et un objectif fort différents.

[88]    L’objet de l’article 25 de la Loi sur le Directeur des poursuites criminelles et pénales est de s’assurer que seul le DPCP puisse nommer des avocats aux poursuites criminelles et pénales. Cela ne signifie pas pour autant que ce pouvoir fasse échec aux pouvoirs d’un organisme compétent en matière de relations de travail d’intervenir en cas de violation de droits garantis par la Charte ou d’une autre loi relative aux normes du travail, à l’équité ou à la santé et la sécurité du travail.

[89]    Le pouvoir du DPCP de nommer un procureur n’est pas remis en cause par la Commission ni le droit de gérance de celui-ci.

[90]    Ce pouvoir a cependant des limites pouvant découler d’une convention collective ou de la loi[40] :

[21]       Le principe selon lequel les parties ne peuvent conventionnellement limiter les droits fondamentaux d’une personne est depuis longtemps reconnu: Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d’Etobicoke, 1982 CanLII 15 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 202, p. 213. Ce principe a été réaffirmé dans le contexte du droit de gérance dans l’arrêt  Parry Sound (district), Conseil d'administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157, 2003 CSC 42 (CanLII) :

En vertu d’une convention collective, le droit général de l’employeur de gérer l’entreprise et de diriger le personnel est subordonné non seulement aux dispositions expresses de la convention collective, mais aussi aux dispositions du Code des droits de la personne et aux autres lois sur l’emploi.

Une clause qui satisfait aux normes minimales applicables en matière d’emploi n’est donc pas suspecte a priori.  Les parties peuvent s’y reporter pour évaluer l’accommodement individuel auquel l’employé a droit dans une situation donnée.

[Le Tribunal souligne][Renvoi omis]

[91]    En d’autres termes, le droit d’embauche et de gérance du DPCP en l’espèce est subordonné aux dispositions de la Charte qui, en cas d’atteinte à un droit qu’elle garantit, permettent à un tribunal, en l’occurrence la Commission, d’ordonner une mesure réparatrice pouvant comprendre l’octroi d’un poste à une personne lésée.

[92]    Toutefois, se pose la question de savoir s’il était approprié, en l’espèce, d’exercer ce pouvoir, ce que nous verrons plus loin, en présence d’un comité de sélection qui a rencontré les cinq (5) candidates concernées en entrevue et effectué un choix parmi celles-ci selon les objectifs retenus et le profil recherché par le DPCP et des critères établis à cette fin par ce comité de sélection.

[93]    Enfin, l’Association plaide[41] que le pouvoir de nomination des fonctionnaires prévu à l’article 51 de la Loi sur la fonction publique est plus large que celui du DPCP que l’on retrouve à l’article 25 précité de la Loi sur le Directeur des poursuites criminelles et pénales, puisque le pouvoir du sous-ministre ou du dirigeant d’organisme dont relève l’emploi en vertu de cet article 51 de la Loi sur la fonction publique s’applique également à tout changement subséquent d’emploi, ce qui n’est pas le cas du pouvoir prévu à l’article 25.

[94]     Or, dans le présent cas, M^e Frenette est déjà à l’emploi du DPCP au moment de postuler sur le poste convoité de sorte qu’il ne s’agirait pas, à proprement parler, d’une nomination, mais d’une nouvelle affectation échappant au pouvoir du DPCP.

[95]    Le Tribunal ne croit pas qu’une telle distinction a lieu d’être en l’espèce puisqu’il s’agit d’une nomination à un poste nouvellement créé.

[96]    Néanmoins, il reste que, selon le Tribunal, l’article 25 de la Loi sur le Directeur des poursuites criminelles et pénales ne restreint pas la compétence que possède la Commission en vertu de l‘article 49 de la Charte.

[97]    Par conséquent, après avoir traité des trois (3) sous-questions identifiées ci-dessus, le Tribunal en arrive à la conclusion que la Commission a rendu une décision correcte en décidant qu’elle avait la compétence pour émettre une mesure réparatrice dans cette affaire en vertu de l’article 49 de la Charte, incluant l’octroi d’un poste à la personne lésée.

[98]    Le Tribunal tient à souligner qu’ayant conclu que la décision rendue par la Commission sur sa compétence est correcte, il s’ensuit nécessairement qu’il considère qu’il s’agit d’une décision raisonnable.

La décision rendue par la Commission est-elle raisonnable eu égard aux faits mis en preuve devant elle?

[99]    La PGQ reproche à la Commission de s’être substituée au DPCP dans son rôle d’employeur en choisissant, à sa place, la candidate qu’elle juge la plus apte à combler ce poste nouvellement créé.

[100]  Au départ, devant une allégation d’atteinte à des droits garantis par la Charte, la Commission devait effectuer une analyse comportant deux volets selon l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique et Centre de formation)[42], soit d’abord se satisfaire, selon la preuve, que la discrimination dont se plaint la victime a eu lieu, puis lorsque cette discrimination est établie, vérifier si la décision de l’employeur est justifiée par des motifs valables.

[101]  Cette analyse a été faite par la Commission et son résultat n’est pas contesté par la PGQ, soit l’existence d’une atteinte discriminatoire subie par M^e Frenette.

[102]  Se pose maintenant la question de savoir si, au stade de la détermination de la mesure réparatrice à ordonner, la Commission pouvait raisonnablement en venir à la conclusion, eu égard à la preuve, que M^e Frenette était la candidate la plus apte à remplir le poste convoité et ordonner au DPCP de lui octroyer ce poste.

[103]  La question est sérieuse puisque contrairement aux situations décrites dans les décisions citées plus haut[43], il ne s’agit pas dans le présent cas de réintégrer une personne dont les droits ont été lésés ou encore de lui accorder le poste pour lequel elle remplissait toutes les exigences requises, comme celle relative à l’ancienneté dans un contexte conventionné.

[104]  Il s’agit plutôt ici du choix d’une candidate parmi plusieurs, effectué par le décideur lui-même qui ne participe pas au processus d’embauche, en l’espèce la Commission, et dont la décision ne s’appuie pas sur les objectifs du DPCP dans ce processus d’embauche ni sur les critères établis par un comité de sélection mis sur pied à cette fin.

[105]  L’Association rappelle qu’elle ne remet pas en cause le processus d’affichage du poste ni de sélection parmi les candidatures soumises, mais uniquement la décision du DPCP de ne pas octroyer le poste convoité à M^e Frenette alors qu’une atteinte discriminatoire a été établie.

[106]  L’Association rappelle que la Commission a décidé, après analyse, que le DPCP a échoué « […] dans sa justification et ne réussit pas à repousser la présomption de discrimination »[44].

[107]  Or, selon la PGQ, c’est une chose que de conclure à l’atteinte discriminatoire subie par une candidate, mais cela en est une toute autre que de décider, en lieu et place d’un employeur ayant mis sur pied un comité de sélection à cette fin, que cette candidate est la personne la plus apte à combler le poste convoité.

[108]  Le Tribunal entend d’abord s’attarder à l’argument de la PGQ selon lequel la décision de la Commission viole les règles d’équité procédurale en ce qu’elle affecte les droits des quatre autres candidates alors que seule M^e Annick Dumont, dont le DPCP a retenu la candidature pour le poste convoité, a été informée par l’Association de l’avis de mésentente déposé par M^e Frenette.

[109]  La PGQ s’appuie sur la décision rendue dans l’affaire Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Pavilus) c. Québec (Procureur général)[45] ainsi que sur ce paragraphe de la décision rendue dans l’affaire Cadieux[46] :                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

Le Tribunal a conclu que la terminaison d’emploi de monsieur Pavilus aux établissements de détention St-Jérôme et de Rivière-des-Prairies résulte du harcèlement et de la discrimination systémique dont a été l’objet monsieur Pavilus tant de la part de ses collègues de travail que de ses supérieurs. Or, bien que le défendeur ait mis fin injustement au stage de probation de monsieur Pavilus, le principe de réintégration présuppose que le Tribunal doit replacer la victime dans la situation où elle serait si le dommage ne s’était produit. Il ne s’agit donc pas ici «d’intégrer» monsieur Pavilus dans un emploi permanent, puisqu’une telle intégration risquerait de toucher aux droits de tiers qui ne sont pas parties au litige, mais plutôt de le réintégrer dans son stage probatoire là où il en était lors de sa terminaison d’emploi discriminatoire.

[Le Tribunal souligne]

[110]  De l’avis du Tribunal, cet argument de la PGQ ne peut être retenu.

[111]  Dans un premier temps, seule M^e Dumont peut être affectée par la décision de la Commission puisque le poste lui a été offert. Celle-ci a été invitée à faire des représentations mais elle a décliné cette opportunité, ce qui peut être par ailleurs fort compréhensible dans les circonstances.

[112]  Dans un second temps, ce n’est pas le déroulement du processus de sélection qui est remis en cause par l’Association, mais la décision de la Commission qui considère que la preuve justifie l’octroi du poste convoité à M^e Frenette.

[113]  Ainsi, la Commission n’avait pas à tout revoir ce processus de sélection ni à inviter les candidates non retenues à faire valoir leur point de vue alors qu’elles ne sont pas parties à l’avis de mésentente soumis à la Commission. C’est l’Association uniquement qui est partie à cet avis de mésentente et qui représente tous ses membres.

[114]  Le Tribunal doit uniquement déterminer si l’octroi du poste convoité à M^e Frenette consiste en une mesure réparatrice que la Commission était raisonnablement justifiée d’ordonner selon la preuve administrée devant elle.

[115]  Il ne peut donc être question ici d’une violation d’une règle d’équité procédurale.

[116]  La situation était fort différente dans l’affaire Cadieux où l’ordonnance émise avait un effet rétroactif en 1989 et pouvait affecter le statut des policiers embauchés entre 1989 et 1998.

[117]  Il en va de même de la décision rendue dans l’affaire Pavilus où la difficulté que soulève le Tribunal est qu’il n’y avait pas lieu de réintégrer le plaignant dans un poste permanent alors que la terminaison discriminatoire de son emploi touchait en réalité le stage probatoire qu’il effectuait, d’où la réintégration qui a été ordonnée dans ce stage probatoire seulement puisqu’autrement, cette réintégration affecterait les autres employés occupant un poste permanent.

[118]  Ainsi, dans les deux affaires précitées, il s’agit davantage de l’exercice par le Tribunal de sa discrétion, exercice qui comporte la recherche du remède approprié et efficace dans les cas qui le permettent, dont sa portée sur les droits des tiers.

[119]  En fait, dans le cas présent, se pose plutôt la question de savoir si les circonstances permettaient à la Commission de prononcer une ordonnance de nature mandatoire contre l’employeur, équivalant à l’exécution en nature d’un droit à l’embauche[47].

[120]  Or, contrairement aux cas précités de réintégration d’un employé lésé dans une situation d’atteinte discriminatoire[48], il pourrait être soutenu en l’espèce que M^e Frenette ne détient pas un droit clair à l’embauche considérant que le choix du comité de sélection s’est fait parmi plusieurs candidates en fonction de critères liés à la performance en entrevue et que ce choix s’est arrêté sur une autre personne.                                                

[121]  Ceci révèle que la réelle difficulté en l’espèce se situe ailleurs, soit dans le rôle dont la Commission s’est investie.

[122]  À cet égard, à partir d’un résumé fait par le Tribunal, revoyons la preuve que retient la Commission dans sa décision et qui découle du témoignage des trois membres du comité de sélection, de la responsable du bureau de direction du DPCP et directrice du SGB ainsi que de M^e Frenette :

Ø  Le DPDC a confié à un comité de sélection la tâche d’identifier un candidat en fonction d’une nouvelle vision identifiée pour le SGB;

Ø  Le profil idéal est celui d’une personne dédiée, motivée et qui est bonne dans la vente;

Ø  Lors des entrevues, les critères de sélection sur lesquels les candidats sont évalués sont notamment l’intérêt, la motivation, le degré d’organisation et « le pouvoir de convaincre et de mettre de côté ce qu’on a appris »;

Ø  Une grille d’entrevue est élaborée et adaptée pour les entrevues avec les candidats. Elle est déposée en preuve. Le curriculum vitae est demandé mais aucune règle particulière n’est établie par le comité de sélection pour le choix des candidats lors de l’entrevue;

Ø  La première candidate, M^e Anick Dumont, s’est démarquée de façon importante lors de son entrevue eu égard au profil recherché et décrit ci-dessus;

Ø  M^e Frenette est le troisième choix du comité de sélection alors qu’elle est au premier rang avant les entrevues. Elle offre une bonne entrevue mais ne donne pas l’impression d’être intéressée et ne démontre pas son intérêt ni sa motivation;

Ø  Les membres du comité de sélection indiquent que les candidates sont jugées uniquement par rapport à leur performance en entrevue, mais ne conservent aucune des notes prises lors des entrevues ni concernant leurs délibérations ou sur les critères de sélection appliqués.

[123]  Rappelons que la Commission rejette la tentative du DPCP d’établir, au moyen de cette preuve, d’autres motifs valables pouvant justifier l’atteinte discriminatoire dont M^e Frenette a été l’objet.

[124]  Ce faisant, la Commission qualifie de lacunes dans cette preuve le fait que seule une partie de la grille d’entrevue ait été utilisée, ou encore que les membres du comité de sélection n’aient pas conservé de notes ou d’exemplaire de la grille remplie ou annotée par ceux-ci lors des entrevues.

[125]  La Commission en vient par conséquent à la conclusion qu’il y a absence de preuve sur le fait que l’élément décisif dans ce processus de sélection ait été l’entrevue des candidates.

[126]  Cette conclusion surprend sachant que la Commission a entendu les trois membres du comité de sélection lui affirmer exactement le contraire.

[127]  Par conséquent, la Commission ne pouvait mettre ces témoignages de côté et il s’agit d’une première erreur importante de sa part.

[128]  Mais il y a plus.

[129]  En effet, la Commission énonce, dans sa recherche de la mesure réparatrice appropriée que, n’eût été de la discrimination fondée sur sa grossesse, M^e Frenette aurait certainement obtenu le poste convoité[49].

[130]  Si la preuve soutenait une telle conclusion, l’octroi du poste à M^e Frenette pourrait alors apparaître comme une décision raisonnable.

[131]  Or, tel n’est pas le cas, bien au contraire.

[132]  Selon le Tribunal, c’est à cette étape de son analyse que la Commission commet une erreur cruciale et déterminante puisque sa conclusion découle d’une évaluation qu’elle fait elle-même, selon ses propres critères, de la valeur de la candidature de M^e Frenette, surtout à partir de son curriculum vitae et malgré sa performance en entrevue pour laquelle le comité de sélection l’a classée troisième.

[133]  La Commission prend alors ni plus ni moins le siège de l’employeur afin de sélectionner elle-même la personne la plus apte à occuper ce poste, en mettant de côté le fruit du travail réalisé par ce comité de sélection qui a rencontré les cinq (5) candidates ayant postulé et a effectué un choix parmi celles-ci.

[134]  En choisissant elle-même la candidate devant être retenue, la Commission ignore  les objectifs retenus et le profil de la candidate recherchée par l’employeur, en l’occurrence le DPCP, et les critères établis par le comité de sélection qu’il a mis en place afin d’identifier la personne devant occuper ce nouveau poste au SGB.

[135]  Au surplus, malgré ce qui ressort du témoignage non contredit des trois membres du comité de sélection ayant procédé à la sélection de M^e Dumont en l’espèce, la Commission met en doute pour finalement écarter l’approche retenue par ce comité de sélection selon laquelle c’est la performance des candidates en entrevue qui a été déterminante, approche qui en soi ne comporte rien de suspect ou d’irrégulier en matière d’embauche de personnel, surtout lorsque le profil recherché par l’employeur tient davantage à des traits de personnalité et à des qualités communicationnelles, comme il semble que ce soit le cas en l’espèce.

[136]  Selon la PGQ, en matière administrative, un tribunal ou un arbitre ne peut que confirmer ou annuler la décision prise par l’employeur, et non substituer sa propre opinion à celle de l’employeur, ce qu’a fait la Commission dans la présente affaire.

[137]  La PGQ s’insurge ici devant le fait que la Commission s’immisce dans l’exercice du droit de gérance du DPCP en établissant, en ses lieu et place, les critères devant être satisfaits pour ce poste, mais qui ne sont pas ceux retenus par le comité de sélection, et ainsi conclure qu’une candidate, M^e Frenette, qui n’est pas celle choisie par le comité de sélection mis en place par le DPCP, est pourtant celle qui doit occuper ce poste.

[138]  C’est ce qui fait dire à la PGQ que la Commission s’arroge alors : « […] une évaluation qui ne lui appartient pas, n’ayant pas le rôle d’évaluer à nouveau la performance de candidates ayant passé une entrevue au cours du processus de sélection tenu par l’employeur »[50].

[139]  Le Tribunal comprend que la Commission, une fois la présomption d’une atteinte discriminatoire établie, s’est possiblement sentie liée par sa détermination sur l’insuffisance de la preuve offerte par le DPCP sur ses motifs valables pour ne pas retenir la candidature de M^e Frenette.

[140]  Or, la Commission en était à une étape subséquente de son analyse, soit la détermination de la mesure réparatrice appropriée à être ordonnée.

[141]  La Commission ne pouvait donc à ce moment ignorer les objectifs du DPCP, l’employeur, ni le profil recherché par celui-ci puis les critères qui ont guidé ce comité de sélection qu’il a mis sur pied par le DPCP et enfin le choix de M^e Dumont effectué par ce comité.

[142]  Même si la preuve offerte par la PGQ était insuffisante de l’avis de la Commission pour repousser la présomption d’une atteinte discriminatoire dont M^e Frenette a été l’objet, ce que ne conteste pas la PGQ, la difficulté en l’espèce découle de cette évaluation après coup de la candidature de M^e Frenette par la Commission et qui l’amène à conclure que le poste doit lui être octroyé puisqu’elle aurait dû l’obtenir n’eût été de sa grossesse.

[143]  Alors qu’elle devait uniquement ordonner la mesure réparatrice la plus appropriée pour corriger les effets de l’atteinte discriminatoire subie par M^e Frenette, la Commission va beaucoup plus loin puisqu’elle s’invite dans le processus de sélection en y donnant son avis péremptoire sur la qualité de la candidature de M^e Frenette, écartant par la même occasion la recommandation exprimée par le comité de sélection qui a pourtant rencontré toutes les candidates en entrevue et a choisi Me Dumont.

[144]  Une mesure réparatrice appropriée doit corriger les effets négatifs de l’atteinte et non améliorer le sort de la personne lésée au-delà de ce qu’il aurait été en l’absence d’une telle atteinte à ses droits garantis par la Charte.

[145]  Or, dans sa détermination de la mesure réparatrice appropriée, la Commission retient la position de l’Association voulant que la reprise du processus d’embauche ne soit pas un remède efficace puisque la reprise de ce processus peut permettre « […] à l’employeur d’écarter à nouveau la candidature de Me Frenette, alors que celle-ci n’est plus protégée par la Charte, n’étant plus enceinte ».

[146]  Cette affirmation de la Commission étonne puisque la bonne foi d’un éventuel comité de sélection à être formé doit se présumer. La Commission semble ici douter à l’avance de l’impartialité ou de l’objectivité d’un éventuel comité de sélection même en l’absence d’une situation pouvant constituer une atteinte discriminatoire.

[147]  De plus, comment peut-on expliquer une telle affirmation de la Commission alors que M^e Frenette n’est plus enceinte ? En effet, advenant une reprise du processus d’embauche, le risque d’une atteinte discriminatoire fondée sur sa grossesse n’existe plus, surtout en présence d’un nouveau comité de sélection comme le propose la PGQ.

[148]  Le Tribunal estime par conséquent, au regard des faits de cette affaire et du droit, que la décision de la Commission quant à la mesure réparatrice qu’elle a retenue, soit d’octroyer le poste en cause à M^e Frenette, ne fait pas partie des issues possibles acceptables dans cette affaire et qu’elle constitue ainsi une décision déraisonnable.

[149]  Étant établi que la Commission ne pouvait raisonnablement conclure, selon la preuve, que M^e Frenette aurait obtenu le poste n’eût été de sa grossesse, la Commission devait se limiter à conclure à l’existence d’une atteinte discriminatoire et par conséquent, ordonner la reprise du processus d’embauche, mesure qui met fin à l’atteinte discriminatoire tout en respectant le pouvoir de nomination du DPCP.

[150]  De plus, le Tribunal considère qu’il est approprié que le comité de sélection à être formé soit composé d’autres membres que ceux ayant formé le comité de sélection à l’origine de cette affaire.

[151]  Par conséquent, il y a lieu d’accueillir le pourvoi de la PGQ, d’annuler en partie la décision de la Commission et d’ordonner la reprise du processus d’embauche.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[152]  ACCUEILLE la demande de pourvoi en contrôle judiciaire de la demanderesse, la Procureure Générale du Québec;

[153]  ANNULE en partie la décision rendue par la Commission de la fonction publique le 15 juin 2018;

[154]  ORDONNE au Directeur des poursuites criminelles et pénales de reprendre le processus d’embauche pour le poste d’avocat à combler au Service de gestion des biens du bureau du Directeur des poursuites criminelles et pénales;

[155]  ORDONNE au Directeur des poursuites criminelles et pénales de mettre sur pied un nouveau comité de sélection comprenant de nouveaux membres que ceux à l’origine de cette affaire;

[156]  LE TOUT, avec les frais de justice.

                                                                                                

	__________________________________ BERNARD TREMBLAY, j.c.s.
Me Alexandre Ouellet
Lavoie, Rousseau (Justice - Québec)
Casier #134
Avocats de la demanderesse
Me Johanne Drolet
Melançon Marceau Grenier et Sciortino, s.e.n.c.
Casier #89
Avocats de la mise en cause
Date d’audience : 31 octobre 2018