PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE MONTRÉAL
No: 500-10-000100-949
(505-01-005700-923)
Le 14 avril 1998
CORAM: LES HONORABLES VALLERAND
FISH
ROBERT, JJ.C.A.
DANIEL JOLIVET,
APPELANT-Accusé
c.
SA MAJESTÉ LA REINE,
INTIMÉE - Poursuivante
_______________LA COUR; - Statuant sur le pourvoi de l'appelant contre des verdicts de culpabilité prononcés contre lui le 1er avril 1994, par un jury présidé par l'honorable André Biron de la Cour supérieure, district de Longueuil;
Après étude du dossier, audition et délibéré;
Pour les motifs exprimés dans les opinions écrites des juges Vallerand et Fish, déposées avec le présent arrêt,
ACCUEILLE l'appel;
CASSE le verdict de culpabilité;
ORDONNE la tenue d'un nouveau procès.
Pour les motifs exprimés dans son opinion écrite, dont un exemplaire est déposé avec le présent arrêt, le juge Robert aurait rejeté le pourvoi, principalement pour le motif que le premier juge a commis une erreur en refusant à la défense le droit de commenter dans sa plaidoirie le défaut par la poursuite de faire entendre certains témoins, mais que si la défense avait pu faire le commentaire qu'elle souhaitait faire, le verdict du jury aurait été le même, donnant ainsi lieu à l'application de l'article 686(1)b)iii) C.Cr.
CLAUDE VALLERAND, J.C.A.
MORRIS J. FISH, J.C.A.
MICHEL ROBERT, J.C.A.
Me Ronnie MacDonald
BLUTEAU ARSENAULT ET ASSOCIÉS
Procureur de l'appelant
Me Jacques-L. Pothier
Procureur de l'intimée
Date de l'audience: le 15 avril 1997
COUR D'APPEL
PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE MONTRÉAL
No: 500-10-000100-949
(505-01-005700-923)
CORAM: LES HONORABLES VALLERAND
FISH
ROBERT, JJ.C.A.
DANIEL JOLIVET,
APPELANT - Accusé
c.
SA MAJESTÉ LA REINE,
INTIMÉE - Poursuivante
Je partage l'opinion de notre collègue Fish qui dans une bonne mesure partage celle de notre collègue Robert.
Quant à ce qui les divise, ce sur quoi je me range derrière le juge Fish: l'application au cas de l'article 686 (1) (b) (iii) du Code criminel, je me permettrai de rappeler ce qu'écrivait la Cour suprême du Canada (R. c. Bevan
The question to be asked in determining whether there has been no substantial wrong or miscarriage of justice as a result of a trial judge's error is whether "the verdict would necessarily have been the same if such error had not occurred": see Colpitts c. The Queen,[1965] S.C.R. 739 , per Cartwright J. (as he then was), at p. 744; Wildman v. The Queen,[1984] 2 S.C.R. 311 , at pp. 328-29. This test has also been expressed in terms of whether there is any possibility that if the error had not been committed, a judge or properly instructed jury would have acquitted the acused: see Colpitts, per Spence J., at p. 756; R. v. S. (P.L.),[1991] 1 S.C.R. 909 , per Sopinka J., at p. 919; R. v. Broyles, [1991] 3 S.R.C. 595, at p. 620; R. v. B. (F.F.),[1993] 1 S.C.R. 697 , per Iacobucci J. at pp. 736-37. I do not interpret these two approaches as being intended to convey different meanings. Under either approach, the task of an appellate court is to determine whether there is any reasonable possibility that the verdict would have been different had the error at issue not been made.
(soulignements par le soussigné)
Le "tricot serré" du juge Fish me convainc que nous ne devons pas appliquer au cas la disposition réparatrice telle qu'interprétée par la haute cour: le degré de certitude ne rejoint pas celui du necessarily et du any possibility.
CLAUDE VALLERAND, J.C.A.
COUR D'APPEL
PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE MONTRÉAL
No: 500-10-000100-949
(505-01-005700-923)
CORAM: LES HONORABLES VALLERAND
FISH
ROBERT, JJ.C.A.
DANIEL JOLIVET,
APPELANT-Accusé
c.
SA MAJESTÉ LA REINE,
INTIMÉE - Poursuivante
Daniel Jolivet stands convicted of four counts of murder.
Prior to the commencement of his trial, he was given a list of the Crown's witnesses. Gérald Bourgade's name was on that list.
Twice during the trial, Crown counsel asserted -- in the jury's presence -- that Bourgade would be called by the prosecution. The jury were told that appellant had made damaging admissions, by word and by conduct, to Bourgade.
The trial judge found that this did not constitute a commitment by the Crown to call Bourgade as its witness. My colleague, Justice Robert, agrees.
The trial judge found as well that defence counsel was not entitled, in his address to the jury, to comment on Bourgade's absence. Justice Robert disagrees. In his view, however, this error can be cured by applying the proviso of s. 686(1)(b)(iii) of the Criminal Code.
I agree with Justice Robert that the trial judge erred. With respect, however, I would not apply the proviso, because I believe that appellant's right to a fair trial was compromised by the combined effect of: (1) the Crown's repeated statements that Bourgade would be called as a witness; (2) the Crown's disclosure to the jury of the incriminating evidence Bourgade was expected to give; (3) the Crown's failure to call Bourgade; (4) the astonishing reason invoked for this decision; and (5) the impairment of defence counsel's right, in these circumstances, to comment on Bourgade's absence.
I would thus allow the appeal and order a new trial on this ground alone.
With regard to the other grounds raised, I agree with Justice Robert that none would warrant our intervention.(1)
The Crown, as I have mentioned, included Bourgade's name on its list of prosecution witnesses.
Then, in opening his case to the jury, Crown counsel disclosed what Bourgade was expected to say(2):
Vous entendrez deux personnes, soit Riendeau(3) et Bourgade qui ont entendu l'accusé annoncer son intention de se débarasser de deux des victimes soit Leblanc et Lemieux, faire en présence de ces deux-là certaines préparations pour ce crime-là.
Later, during the trial itself, Crown counsel again mentioned that the jury would hear from Bourgade:
BY THE DEFENCE
Et la raison pour laquelle monsieur Bourgade vous appelle pour vous dire ça c'est parce que ...
BY THE CROWN
Je m'objecte. La raison pour laquelle Bourgade l'appelle, c'est Bourgade qui va nous la dire. Ce n'est pas lui.
During the pre-charge conference, contesting defence counsel's right to mention the Crown's failure to call Bourgade, Crown counsel at first did not recall having mentioned Bourgade in his opening address to the jury:
BY THE DEFENCE
Mon confrère, dans son adresse initiale au jury, a fait état de Bourgade.
BY THE CROWN
Ça, je le nie et je le renie.
Later, Crown counsel told the trial judge that he had not called Bourgade because he did not believe Bourgade's testimony at the preliminary hearing:
Bourgade a témoigné à l'enquête préliminaire. Qu'est-ce que vous voulez, moi, si je l'ai pas cru à la fin de l'enquête préliminaire est-ce qu'on va me forcer à le mettre dans la boîte?
This, of course, could hardly explain why Bourgade's name was included in the list of Crown witnesses to be called at trial; why, though he had already concluded that Bourgade was a liar and decided for that reason not to call him, Crown counsel nonetheless stated in his opening that Bourgade would be called, and would prove damaging admissions by the accused; nor, finally, why Crown Counsel reaffirmed during the trial that Bourgade would be called as a witness.
Moreover, though the trial judge did not explicitly prohibit any comment by defence counsel on the Crown's failure to call Bourgade, I agree with Justice Robert that this was the inevitable consequence of his ruling.
The trial judge refused to include in his charge any instruction concerning the Crown's failure to call Bourgade. And he warned defence counsel in unmistakeable terms that his proposed comment would prove counterproductive: The judge would respond, he said, by instructing the jury that Bourgade could have been called by the appellant as well as the Crown. Any direction of that sort, in my respectful view, would have amounted to reversible error in the circumstances of this case.
The judge thus ruled, in effect, that defence counsel had no right, in his address to the jury, to mention Bourgade's absence. Defence counsel submitted to this implicit constraint instead of provoking its explicit manifestation in the form articulated by the judge. He did not, in my view, thereby waive the appellant's right to attack the judge's ruling: submission is not acquiescence.
The decisive issue on this appeal may be restated this way: Was the fairness of appellant's trial compromised by the conjugated impact of the judge's erroneous ruling and the Crown's curiously-explained failure to call a promised, available and important witness whose expected -- and incriminating -- testimony had been disclosed to the jury.
In addressing that issue, the first question we must answer is whether defence counsel ought to have been permitted to comment adversely on the Crown's failure to call Bourgade. If the answer to that question is affirmative -- and I agree with Justice Robert that it is -- the second question is whether appellant was prejudiced by the trial judge's erroneous ruling.
I would answer this question, too, in the affirmative. And it is in this limited context that I think it relevant to consider whether the Crown, though free in principle not to call Bourgade, undertook to do so by stating before the jury that it would and by disclosing the content of Bourgade's expected evidence.
The issue is not whether the prosecution is bound, as a matter of principle, to call all witnesses who can give material evidence in the case. It is now settled law that the Crown has discretion to call only the witnesses it chooses. This discretion is of course limited by the requirements of disclosure and fairness -- and by the risk of an acquittal resulting from the unexplained absence of a competent and available witness(4).
Our concern here is not with the existence of that discretion, but rather, as I have said, with the combined impact on the fairness of appellant's trial of two convergent factors -- the manner in which the prosecution exercised its discretion in this case, and the erroneous negation of defence counsel's right to respond appropriately in his closing submissions to the jury.
Again, the Crown told the jury a named witness would testify that the accused had made incriminating admissions by word and conduct to him and to Riendeau. The nature of the verbal admissions was disclosed.
Though the trial judge gave the standard instruction that statements by counsel do not constitute evidence, there was no express direction to disregard Crown counsel's affirmation as to Bourgade's expected testimony. I recognize that such a direction might have inadvertently revived what had perhaps become a dead letter in the mind of every juror. But the risk of prejudice inherent both in giving and in not giving a direction is attributable to the prosecution, not to the defence, and for that reasons strengthens rather than weakens the appeal.
In any event, I am unable to agree that the Crown can make affirmations of this sort without assuming any obligation to act in accordance with its stated intention. Absent an unforeseen impediment or other satisfactory explanation, the witness, I believe, should be called. In this case, the witness was available and there was no justification for the Crown's failure to call him.
To make matters worse, Crown counsel, objecting to a question put by the defence, reiterated during the trial that the jury would hear from Bourgade.
The objection was in my view well-founded, but its significance lies elsewhere.
First, I think it unsafe to assume that the jury had by then forgotten Crown counsel's earlier affirmation as to what Bourgade would say. The prejudice caused by that initial affirmation was thus compounded in the course of the trial.
Second, the objection was made in the course of defence counsel's cross-examination of Claude Riendeau. The Crown, it will be recalled, had informed the jury that appellant had disclosed to both Riendeau and Bourgade his intention to "get rid of" two of the victims and had, in their presence, made preparations to do so.
Bourgade not having testified, Riendeau's credibility became the decisive issue in the case. In the course of Riendeau's cross-examination, and on a matter affecting his credibility, the Crown repeated its earlier statement that Bourgade would testify as to the matter upon which the defence was cross- examining Riendeau.
Repeating in this context that Bourgade would be called was particularly prejudicial to appellant. However well-founded the objection, it must surely have had a limiting effect on the cross-examination of Riendeau. At the very least, it encouraged defence counsel to tailor his cross-examination of Riendeau to the expectation, created by the Crown, that Bourgade would later be called as a prosecution witness.
And we are told that while Bourgade's anticipated testimony -- based on his statement to the police and his deposition at preliminary inquiry -- did not exculpate the appellant, it was apparently inconsistent with evidence given by Riendeau.
Appellant was represented at trial by experienced counsel who could be expected, in these circumstances, to have structured Riendeau's cross-examination so as to discredit him by exposing inconsistencies between the respective versions of the prosecution's two "star" witnesses.
In my view, moreover, the resulting unfairness to the defence was not cured by the trial judge's offer to permit defence counsel to cross-examine Bourgade and even to re-open his cross-examination of Riendeau.
As I have already mentioned, Riendeau's evidence conflicted in several respects with Bourgade's statement to the police and with his deposition at preliminary inquiry. The cross- examination of Riendeau was thus structured in contemplation of the expected cross-examination of Bourgade; conditioned, I should think, by the induced assumption that Bourgade would later be called.
In any event, when the judge offered to permit defence counsel to cross-examine Bourgade and to re-cross-examine Riendeau, the defence had already closed its case. Strategic decisions made by the defence as a result of the Crown's repeated statements that it would call Bourgade, and its ultimate failure to do so, could not then be undone.
Nor could they have been undone by a defence request, at an earlier stage, that Bourgade be called by Court. The record discloses that the Crown first advised appellant's counsel of his decision not to call Bourgade shortly before closing its own case. The die had by then been cast: Riendeau's cross- examination, and that of the other important Crown witnesses, had long been completed.
Finally, I think it right to underline that the trial judge, in ruling as he did on this issue, did not have the benefit of Cook, supra.
Delivering the reasons of the Court in that case, Justice L'Heureux-Dubé stated(5):
In my view, placing an obligation on the Crown to call all witnesses with information bearing on the case would disrupt the inherent balance of our adversary system. I note, however, that the accused is also not obliged [emphasis in original] to call the witness...[t]here are other options which are available to the accused in an appropriate case including, but not limited to, asking the trial judge to call the witness, commenting in closing on the witness' absence [emphasis added], or asking the trial judge to comment.
In Cook, unlike Yebes, supra, this issue arose in relation to the Crown's failure to call the complainant. This did not go unnoticed by Justice L'Heureux-Dubé, who took care to state that she was "unable to see why the testimony of the complainant or victim should be treated differently from that of any other witness"(6).
Finding that the trial judge in Cook had not erred in failing to call the witness himself, Justice L'Heureux-Dubé stated(7):
My conclusion is strengthened in this regard by the fact that defence counsel at trial made several references in his closing address to [the absent witness's] failure to testify, and he exploited this factor to its utmost in urging the jury to find a reasonable doubt. In my view this bolsters the conclusion that the respondent, in truth, suffered no prejudice from the Crown's failure to call the witness.
Unfortunately, the opposite is true in this case.
Conclusion
For the reason mentioned, and those given by Justice Robert, I agree with Justice Robert's conclusion that defence counsel ought to have been permitted by the trial judge to comment, in his address to the jury, on the Crown's failure to call Bourgade.
With respect, however, I am unable to agree that the resulting unfairness can be cured by s. 686(1)(b)(iii) of the Criminal Code.
I would consequently, on this ground alone, allow the appeal and order a new trial.
MORRIS J. FISH, J.A.
COUR D'APPEL
PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE MONTRÉAL
No: 500-10-000100-949
(505-01-005700-923)
CORAM: LES HONORABLES VALLERAND
FISH
ROBERT, JJ.C.A.
DANIEL JOLIVET,
APPELANT-Accusé
c.
SA MAJESTÉ LA REINE,
INTIMÉE - Poursuivante
L'appelant se pourvoit à l'encontre de verdicts de culpabilité prononcés contre lui le 1er avril 1994, par un jury présidé par l'honorable André Biron de la Cour supérieure, district de Longueuil. Les chefs d'accusation se lisaient ainsi:
1. Le ou vers le 10 novembre 1992, à Brossard, district de Longueuil, a causé, de façon délibérée et avec préméditation, la mort de François Leblanc, commettant ainsi un meurtre au premier degré, l'acte criminel prévu à l'article
2. Le ou vers le 10 novembre 1992, à Brossard, district de Longueuil, a causé, de façon délibérée et avec préméditation, la mort de Nathalie Beauregard, commettant ainsi un meurtre au premier degré, l'acte criminel prévu à l'article
3. Le ou vers le 10 novembre 1992, à Brossard, district de Longueuil, a causé, de façon délibérée et avec préméditation, la mort de Catherine Morin, commettant ainsi un meurtre au premier degré, l'acte criminel prévu à l'article
4. Le ou vers le 10 novembre 1992, à Brossard, district de Longueuil, a causé, de façon délibérée et avec préméditation, la mort de Denis Lemieux, commettant ainsi un meurtre au premier degré, l'acte criminel prévu à l'article
Au terme du procès, l'appelant fut trouvé coupable de meurtre au premier degré relativement aux chefs d'accusation 1 et 4 et de meurtre au deuxième degré relativement aux chefs 2 et 3. Conséquemment, il fut condamné à l'emprisonnement à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle avant 25 ans dans le premier cas, alors que le délai d'inéligibilité quant aux meurtes du second degré fut fixé à quatorze ans.
LES FAITS ESSENTIELS
La présente affaire constitue le dénouement tragique d'un règlement de comptes entre divers individus impliqués dans le recel de marchandises et le trafic de stupéfiants. Les événements pertinents à la compréhension de ce drame sont complexes, tant en raison du nombre d'intervenants que de la multiplicité des rencontres entre ceux-ci.
Le 10 novembre 1992, à 19h00, les cadavres de Catherine Morin, Nathalie Beauregard et François Leblanc sont découverts par Louise Leblanc, la soeur de ce dernier, à l'appartement 106 du 8145 rue Saint-Laurent, à Brossard. Celle-ci alerte la police qui, plus tard en soirée, découvre à son tour le corps de Denis Lemieux, gisant dans l'appartement 605 du même bâtiment. Les quatre victimes ont été tuées par des balles de calibre 380 provenant de la même arme, arme qui, par ailleurs, n'a jamais été retrouvée. Un pathologiste a établi que les heures des décès variaient entre le 9 novembre à 21h30 et le 10 novembre à 2h30 pour les trois victimes retrouvées à l'appartement 106. Quant à Denis Lemieux, son décès aurait eu lieu entre 1h00 et 5h00, le matin du 10 novembre.
La preuve sur laquelle s'appuie la Couronne repose essentiellement sur le témoignage d'un délateur, Claude Riendeau. La description des faits ayant conduit à la mort des quatre victimes est donc largement inspirée par ses observations.
Le 9 novembre 1992, à l'heure du lunch, Claude Riendeau, accompagné de son associé Gérald Bourgade, rencontre l'appelant et Paul-André St-Pierre au restaurant La Cage aux Sports, situé sur le boulevard de la Concorde, à Laval. Les victimes Lemieux et Leblanc auraient également assisté à cette rencontre, au cours de laquelle on aurait surtout discuté du remboursement d'une somme de 8 000 $ due par Bourgade et Riendeau à Lemieux et Leblanc, et portant sur une cargaison de marchandise volée qui n'a jamais été livrée en raison d'une intervention policière. Comme Lemieux avait déjà payé ce montant à Riendeau, il demandait la rétrocession de son «investissement».
Selon le témoin délateur, un malentendu, portant sur l'élimination d'un témoin gênant pour Jolivet dans une autre affaire, serait survenu entre Leblanc et Jolivet au cours de cette rencontre. Leblanc aurait reproché à Jolivet d'avoir parlé à Riendeau de l'élimination de ce témoin. Au terme de la réunion, l'appelant a invité Riendeau et Bourdage à se rendre avec lui au motel Nitolo. En chemin, les quatre individus se sont arrêtés sur la rue Iberville à la demande de Jolivet pour y faire une « commission ». Jolivet serait ressorti de l'endroit en question avec un sac contenant une mitraillette qu'il a déposé aux pieds de Bourdage dans le véhicule de Riendeau.
Une fois arrivé sur les lieux, où se trouvait également St-Pierre, l'appelant aurait avisé Riendeau et Bourdage de son intention d'éliminer Lemieux et Leblanc. Histoire, semble-t-il, de montrer sa détermination, Jolivet fait feu dans le matelas du lit de la chambre 143 avec chacun des trois pistolets mitrailleurs munis de silencieux qu'il a alors en sa possession.
Au cours de l'après-midi, à partir du motel Nitolo, St-Pierre téléphone à Leblanc dans le but de se procurer deux kilogrammes de cocaïne pour fins de revente. À la suite de cet appel, les quatre individus se quittent, pour se retrouver en début de soirée au domicile de St-Pierre, à Pointe-St-Charles. À cet endroit, Riendeau remarque que St- Pierre et Jolivet sont en possession de deux kilogrammes de cocaïne, de toute évidence fournis par Leblanc. Cette transaction fait croire à Riendeau que les propos tenus par Jolivet dans l'après-midi n'étaient que simple bravade. Au domicile de St-Pierre, il n'est question que du partage des ventes de cocaïne.
Après avoir quitté cet endroit accompagné de Bourgade vers 19h15, 19h20, puis après avoir reconduit ce dernier à son domicile, Riendeau retourne chez lui à Saint- Hyacinthe. Une fois arrivé, vers 21h15, il appelle Jolivet, qui l'avait préalablement rejoint sur son téléavertisseur. Ils discutent ensemble des acheteurs potentiels pour la cocaïne et Riendeau indique à Jolivet qu'il le rappellera à son réveil le lendemain matin pour fixer un rendez-vous pour déjeuner auquel assistera Bourgade. Durant son sommeil, il reçoit un appel de Jolivet qui confirme le rendez-vous.
Le 10 novembre, vers 8h00, Riendeau communique avec le policier Kirouac pour lui mentionner qu'il doit déjeuner avec Jolivet. De plus, il demande à son interlocuteur de retenir les noms de Lemieux et Leblanc, sans en dire plus long. Il agit de la sorte car, dit-il, « il n'a pas confiance ».
Riendeau se rend au restaurant Barnabé, sis à Pointe-St-Charles. À son arrivée, Jolivet lui déclare qu'il a liquidé Lemieux et Leblanc. Après le déjeuner, Riendeau et Jolivet se rendent au domicile de St-Pierre, où l'appelant, en présence de ce dernier, explique avoir tué six personnes (quatre hommes et deux femmes) qui se trouvaient dans l'appartement de Lemieux. Il n'est alors pas fait mention du domicile de Leblanc.
De retour chez lui Riendeau, pris de panique, téléphone à nouveau au policier Kirouac avec lequel il fixe un rendez-vous en début de soirée dans le stationnement du restaurant Le Bifthèque à Boucherville. Il révélera à ce moment les propos de Jolivet aux policiers Kirouac et Octeau. Il rejoint également son associé Bourdage, pour lui révéler la teneur des confidences faites par l'appelant, sans toutefois lui dire qu'il avait communiqué avec la police.
En fin de soirée, le délateur Riendeau rencontre une nouvelle fois les policiers dans le stationnement du magasin Archambault Musique, à Montréal. Ces derniers lui confirment la nouvelle diffusée à la radio selon laquelle quatre corps ont été découverts. Par la suite, une perquisition est effectuée au motel Nitolo, où l'on retrouve effectivement des balles de calibre 380. L'expertise balistique démontrera éventuellement que, contrairement à ce qu'a affirmé Riendeau, tous les projectiles ont été tirés à partir d'une seule et même arme.
Le 14 novembre 1992, Jolivet et St-Pierre sont arrêtés, après avoir fait l'objet d'une filature et d'une écoute électronique assidues. Ce même jour, la police procède à une perquisition chez Marcel Jolivet, le père de l'appelant, laquelle permet de mettre la main sur trois armes à feu, dont une correspond à l'arme utilisée au motel Nitolo.
Il semblerait que ces armes ont à l'origine été remises à Jolivet par un certain Alain Côté, lequel conservait également chez lui des armes destinées à Leblanc. Côté prétend avoir remis une quatrième arme de calibre 380 à Jolivet. Celle-ci n'a jamais été revue.
Suivant la thèse de la Couronne, Jolivet se serait rendu chez Leblanc et Lemieux à Brossard le 10 novembre 1992 entre 0h02 et 2h00 et, en compagnie de St-Pierre, il les aurait fusillés de même que les deux jeunes femmes. La défense soutenait quant à elle que le délateur Riendeau n'était pas crédible, qu'il avait un mobile pour commettre les meurtres et qu'il a téléphoné aux policiers pour se couvrir.
Les questions en litige
L'appelant a originalement fait valoir quinze moyens d'appel mais s'est subséquemment désisté de quatre d'entre eux. Les questions à trancher, dont les deux premières furent regroupées en raison de leur connexité, s'énoncent comme suit:
1) Le juge de première instance a-t-il erré en droit en ordonnant, en l'absence de l'accusé et de son procureur, à quatre policiers de la Sûreté du Québec, non assermentés, d'escorter alors qu'ils étaient en délibéré, les membres du jury, alors que ces derniers avaient manifesté l'intention de prendre une marche à proximité du Palais de Justice ?
2) Le juge de première instance a-t-il erré en fait et en droit en refusant de déclarer un avortement de procès à la suite de la preuve présentée quant à certains échanges entre des policiers de la Sûreté du Québec non assermentés, chargés par le juge de première instance d'escorter les membres du jury, alors que ces derniers marchaient à l'extérieur du Palais de justice pendant leurs délibérations ?
3) Le juge de première instance a-t-il erré en fait et en droit en refusant de déclarer un avortement de procès à la suite de la libération d'un membre du jury dès la première journée du procès ?
4) Le juge de première instance a-t-il erré en fait et en droit en permettant qu'un témoin soit entendu en preuve principale de l'intimée, malgré l'omission par l'intimée d'informer avant le procès l'appelant quant à l'existence dudit témoin ainsi que le contenu de son témoignage, privant ainsi l'appelant d'une défense pleine et entière ainsi que d'un procès juste et équitable ?
5) L'appelant a-t-il été privé d'un procès juste et équitable compte tenu des représentations effectuées par l'intimée, voulant que le témoin Gérald Bourgade, ayant témoigné à l'enquête préliminaire, serait entendu en preuve principale de l'intimée et ce, malgré l'absence d'intention de l'intimée à cet effet ?
6) Le juge de première instance a-t-il erré en fait et en droit en déclarant le témoin Suzie Senneville experte en « localisation d'appels téléphoniques » ?
7) Le juge de première instance a-t-il erré en fait et en droit dans ses directives au jury en omettant d'effectuer une mise en garde suffisante et adéquate quant au témoignage du témoin délateur Claude Riendeau ?
8) Le juge de première instance a-t-il erré en fait et en droit en refusant d'ordonner un arrêt des procédures malgré la publicité hautement préjudiciable entourant les procédures ?
9) Le juge de première instance a-t-il erré en fait et en droit dans son refus d'autoriser l'appelant à commenter, à l'intérieur de ses plaidoiries, l'omission par l'intimée de faire entendre les témoins potentiels Bourgade et St-Pierre ?
10) Le verdict est-il déraisonnable ?
11) L'appelant a-t-il été privé d'un procès juste et équitable, compte tenu des propos de nature inflammatoire entretenus par l'intimée à son égard ?
ANALYSE
D'entrée de jeu, je dois souligner que les moyens d'appel 6, 8 et 11 me paraissent manifestement mal fondés de sorte que je ne trouve pas nécessaire d'en traiter spécifiquement dans les présents motifs. J'examinerai donc successivement les moyens 1, 5, 7, 9 et 10 en apportant une attention particulière à la question que soulève le neuvième moyen invoqué par l'appelant, quant au droit de la défense de commenter dans sa plaidoirie finale le défaut par le ministère public d'avoir fait entendre certains témoins.
A- Les événements ayant entouré la marche des jurés aux environs du Palais de justice lors des délibérations
1) Le problème
Alors que le jury délibère depuis deux jours, le juge du procès demande à quatre policiers de la Sûreté du Québec, de même qu'à trois constables spéciaux d'escorter les jurés jusqu'à l'extérieur du Palais de Justice, afin qu'ils puissent prendre un peu d'air. Il est à noter que ces policiers, qui n'étaient d'aucune façon reliés à l'enquête ou aux procédures en cours, n'étaient pas assermentés alors que les trois gardiens l'étaient.
L'édition du 31 mars du Journal de Montréal contient un article portant sur cette pause faite sous haute surveillance. Une enquête fut tenue par la Cour sur cet événement et la greffière a témoigné qu'il lui a semblé avoir vu, de l'intérieur du Palais, un juré adresser la parole à un policier de la Sûreté du Québec. Elle n'a toutefois pu jurer qu'une conversation avait eu lieu mais a affirmé « qu'un a regardé l'autre » sur une distance d'environ vingt pieds. Le juge a alors affirmé que cette situation était « absolument préoccupante ». Les policiers de la Sûreté du Québec nient cette allégation de sorte que le Tribunal se trouve devant deux versions pouvant paraître contradictoires.
Le premier juge, indiquant qu'il devait non pas seulement y avoir absence de préjudice mais également absence d'apparence de préjudice, a cependant conclu qu'il n'y avait pas matière à arrêter le procès à ce stade, reconnaissant qu'il s'agit d'un « problème très sérieux » et d'une situation « déplorable ». Les jurés ont ensuite fait parvenir une note au juge du procès, lui demandant de les « rassurer en ce qui concerne l'incident d'hier ». Le juge leur a répondu qu'il les considérait toujours impartiaux et aptes à rendre justice.
De l'avis de l'appelant, le premier juge ne pouvait rendre sa décision sans déterminer factuellement si des actes répréhensibles avaient été commis par les policiers. Dans l'arrêt R. c. Taillefer et Duguay (8), la Cour d'appel avait clairement indiqué que le critère à appliquer en pareilles circonstances était celui de la « possibilité raisonnable d'un préjudice ou d'une atteinte au droit à un procès juste et équitable » établi par la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans R. c. Hanna(9). Il juge qu'il ne pouvait pas ne pas y avoir une possibilité raisonnable de préjudice sans savoir ce que le juge a retenu sur le plan factuel, d'autant plus que le juge avait qualifié la situation d'« absolument préoccupante ». La note adressée au juge par le jury est à son avis significative à cet égard.
De son côté, l'intimée refuse de croire que les faits laissent transparaître une quelconque possibilité raisonnable de préjudice. Bien au contraire, soutient-elle, cet événement a donné lieu à une enquête approfondie, qui n'a tout simplement pas permis d'établir des faits de nature à discréditer l'administration de la justice. D'une part les trois gardiens qui protégeaient les jurés étaient sur place. De même, elle rappelle que les policiers en question n'étaient d'aucune façon reliés aux procédures en cours et qu'aucune manoeuvre voilée n'a eu lieu, le tout s'étant déroulé en public. Elle ajoute enfin que la greffière n'a pu affirmer avec certitude qu'un échange verbal avait eu lieu, qu'un seul des gardiens a mentionné que des paroles avaient peut-être été échangées, assurant qu'elles étaient par ailleurs anodines, et qu'une seule membre du jury a reconnu qu'il se pouvait qu'elle ait parlé à un policier pour le remercier.
2) Le test applicable
Dans l'arrêt R. c. Taillefer et Duguay, où l'accusé faisait face à une accusation de meurtre, un des jurés avait, lors des délibérations, téléphoné à un témoin de la Couronne pour discuter d'un aspect du témoignage qu'elle avait rendu. Il avait ensuite rapporté la teneur de cette conversation aux autres membres du jury. Après enquête auprès du témoin et du juré, le premier juge avait conclu que cet incident procédural n'était pas irréparable, qu'il n'avait pas comporté de conséquences sérieuses, que le juré était de bonne foi et qu'ainsi, les délibérations pouvaient se poursuivre, sans même qu'il soit nécessaire de libérer le juré en question.
Après une étude de la jurisprudence pertinente, le juge Proulx a conclu que le test applicable « consiste donc à se demander, lorsque le sort de l'accusé est en jeu, si l'incident en litige laisse voir une possibilité raisonnable d'un préjudice ou d'une atteinte au droit à un procès juste et équitable(10) ».
Appliquant ces principes et reconnaissant que l'incident constitue un accroc sérieux et regrettable à la procédure, il a soutenu que le premier juge avait exercé adéquatement sa discrétion, notamment compte tenu de l'absence de malice du juré, de son entière impartialité et du fait que la question qui préoccupait le juré ne constituait pas un élément important dans les délibérations en cours.
3) L'application à l'espèce
Manifestement, ce moyen d'appel ne saurait réussir. Premièrement, c'est à tort que l'appelant soutient que le premier juge a exigé de l'accusé qu'il démontre qu'il avait subi un préjudice. Au contraire, en rendant sa décision, le juge de première instance s'exprimait ainsi:
Comme je l'ai dit là, non seulement il ne doit pas y avoir de préjudice, il ne doit pas y avoir apparence de préjudice et dans les circonstances de ce trajet d'une vingtaine de pas que madame croit avoir vu, je crois que la décision que je viens de rendre se justifie...
Il est donc clair que le juge a retenu le bon critère. Qu'on le définisse comme la « possibilité raisonnable de préjudice » ou l'« apparence de préjudice », il s'agit là de deux façettes différentes de la norme applicable.
Deuxièmement, je n'ai aucun doute qu'en appliquant ce critère, le premier juge a exercé adéquatement sa discrétion. Il appartenait à l'accusé de démontrer qu'il existait bien une telle possibilité raisonnable de préjudice, ce qu'il n'a tout simplement pas réussi à faire. La situation qui prévalait en l'espèce n'avait même aucune commune mesure avec celle de l'arrêt Taillefer et Duguay, où notre Cour a malgré tout conclu que le jury pouvait poursuivre son délibéré.
Les prétentions de l'appelant s'appuient principalement sur les assertions faites par la greffière. Or, comme le faisait remarquer l'intimée, celle-ci a été incapable d'affirmer qu'une conversation a effectivement eu lieu, croyant que ce fut le cas du fait qu'un juré et un policier s'étaient regardés sur un maximum de vingt pieds. De plus, il semble que ce soit le juré qui se serait adressé au policier et non l'inverse, ce qui écarte toute hypothèse d'ingérence.
Les autres témoins entendus par le tribunal sur ces allégations n'appuyaient pas non plus la prétention de l'appelant. Les quatre policiers ont nié tout échange avec quelque juré que ce soit. Un seul des trois gardiens croit qu'il a pu y avoir échange de paroles entre un juré et un policier mais il a clairement indiqué qu'il s'agissait de paroles anodines, soit quelques mots de salutations ou une remarque sur la température. L'huissier audiencier Hubert, qui se trouvait à la fenêtre du corridor en présence de la greffière, n'a pour sa part jamais vu un policier parler aux membres du jury. Quant aux jurés, seule la jurée n° 6 a dit qu'elle avait peut-être remercié un policier de l'avoir fait prendre l'air, mais il ne s'agissait pas, selon le gardien Verrault, de celle qu'il croit avoir vu adresser la parole à un policier.
Tout cela est sans compter que, comme le soulignait l'intimée, les policiers en question n'étaient d'aucune façon reliés aux procédures ou à l'enquête y ayant conduit.
Lorsque l'appelant affirme que le premier juge ne pouvait pas se prononcer sans déterminer ce qui s'est réellement passé, il oublie le fardeau qui lui incombait d'établir, selon une norme prépondérante, les faits au soutien de sa requête et de sa prétention établissant qu'il existait une possibilité raisonnable de préjudice. Le juge a appliqué les principes appropriés mais il n'a, à juste titre selon nous, tout simplement pas pu conclure que l'accusé s'en était déchargé. L'accusé ne saurait se plaindre en appel de son impossibilité de présenter une preuve suffisante au soutien de sa requête.
Quant à la note adressée au juge par les membres du jury, la Cour ne saurait lui attribuer le caractère significatif que lui accorde l'appelant. On peut facilement comprendre que des jurés, généralement peu familiers avec le processus judiciaire et qui, il va de soi, ne remplissant pas cette tâche sur une base régulière, puissent s'interroger sur leur statut au terme d'une enquête si peu usuelle les concernant et mettant en cause leur intégrité au terme d'un long procès portant sur un quadruple meurtre.
La situation est donc encore moins problématique que dans l'arrêt Taillefer, alors que le juré avait effectivement discuté avec un témoin de la Couronne quant au contenu de son témoignage et qu'il avait révélé à ses collègues jurés les propos tenus lors de cette conversation. Enfin, l'appelant soutient que les faits de l'espèce se rapprochaient davantage de ceux de l'arrêt R. c. Cameron(11).
Dans cette affaire, après qu'un verdict de culpabilité fut rendu sur un chef de meurtre au deuxième degré, le juge avait été informé que des personnes autres que les constables affectés aux jurés avaient communiqué avec ces derniers. Le juge avait alors tenu une enquête aux fins d'un appel éventuel. Il avait été alors démontré que les membres du jury avaient tenu, sans que le juge ou les avocats en soient informés, un souper dans un restaurant où se trouvaient, outre les gardiens affectés au jury, trois gardiens non assermentés, le greffier, la sténographe judiciaire, deux représentants du bureau du shériff dont un était en charge des prisonniers de même qu'un agent de la police municipale, cousin de la victime dans l'affaire. De retour à l'hôtel, un juré avait également accompagné durant plus d'une demi-heure un constable non assermenté au bar de l'hôtel pour y prendre quelques verres.
Il n'y avait alors eu aucune preuve d'une quelconque tentative d'influencer les jurés, la présence des personnes mentionnées plus haut ayant été requise pour des raisons de sécurité. Les jurés avaient toutefois conversé avec les personnes présentes bien que les discussions n'aient pas porté sur le procès. Procédant à une analyse en vertu du sous-alinéa 686(1)a)iii) du Code criminel, le juge Labrosse a proposé l'approche suivante après un examen de la jurisprudence:
If... the offensive conduct is not such as to taint the administration of justice, then the concern is properly directed to whether actual prejudice was occasioned to the accused. Where the events in question are so serious as to affect the administration of justice... then the focus turns upon the justice system and the miscarriage of justice occurs whenever the confidence of the public in the system is shaken; that confidence is equally shaken by the appearance as by the fact of an unfair trial.
Il a conclu que les faits de l'espèce relevaient de la seconde catégorie, que la situation était inacceptable et que, même en l'absence de tout préjudice, « the appearance of unfairness... is incontrovertible » de sorte qu'un nouveau procès devait être ordonné.
Bien que je sois d'accord avec les principes énoncés par le juge Labrosse, les faits qui nous occupent, où l'on n'a guère démontré qu'une conversation avait eu lieu entre un juré et un policier, sont d'une gravité bien relative lorsqu'on les compare à ceux de l'arrêt Cameron. Non seulement aucun préjudice n'a-t-il été démontré, je suis d'avis que la conduite reprochée « (was) not such as to taint the administration of justice ».
Pour ces motifs, je suis d'avis que le premier juge a exercé adéquatement sa discrétion en permettant que le procès se poursuive. Vu la conclusion à laquelle j'en arrive relativement aux conséquences de l'incident en question, il ne sera pas nécessaire de traiter du premier moyen invoqué par l'appelant, à savoir si le juge a commis une erreur en autorisant ladite marche en l'absence de l'accusé et de son procureur. Les deux premiers moyens d'appel doivent donc être rejetés.
B- Le refus du juge de mettre fin au procès à la suite de la libération d'un juré
La sélection du jury au procès a eu lieu le 8 mars 1994. Avant que les candidats jurés ne soient conviés dans la salle d'audience, ceux-ci patientaient à l'entrée de la salle en compagnie des témoins susceptibles d'être entendus lors de cette première journée d'audition. C'est alors qu'une candidate jurée, Mme Nancy Corbin, a reconnu la policière Johanne Brassard qui s'avérait être la compagne de son patron.
Les deux femmes se sont saluées, après quoi un collègue de cette dernière, le constable Presseau, s'est joint à eux. Ils ont discuté alors d'une partie de sucre à laquelle tous trois devaient prendre part. Immédiatement après, Mme Corbin a été appelée en salle où elle apprend qu'elle a été désignée comme jurée n° 8. Le problème vient du fait que les agents Brassard et Presseau faisaient partie des premiers témoins à être entendus au procès, ayant participé à la protection immédiate de la scène du crime.
Le procès débute et en après-midi le constable Presseau est appelé à rendre témoignage. L'agent Brassard, quant à elle, ne présentera sa déposition que le lendemain matin. En entrant dans la salle, le constable Presseau a reconnu parmi les membres du jury la dame qu'il avait rencontrée plus tôt dans la journée mais il témoigne tout de même sans en faire mention. La cause est par la suite ajournée et le jury se sépare. Les deux policiers ont fait part de l'incident au sergent-détective Morasse qui en prévient la Couronne le lendemain. Ce jour-là, la jurée Corbin a fait quant à elle parvenir une note au juge pour l'informer qu'elle connaissait la policière Brassard qui devait être appelée à témoigner.
Après discussion avec les procureurs, le premier juge n'a aucun doute que la jurée Corbin doit être écartée. Il décide toutefois de faire enquête afin de déterminer si le jury est contaminé et s'il doit mettre fin au procès. Prenant acte du fait que les policiers et la jurée n'ont d'aucune façon discuté des faits de la cause et reconnaissant que la conduite des policiers était répréhensible, il a conclu qu'aucun préjudice n'a été causé à l'accusé et qu'il a l'intention de continuer le procès avec onze jurés, tout en informant ces derniers du motif d'ex clusion de la jurée n° 8, et en leur laissant une période de réflexion pour déterminer s'ils croient que leur impartialité peut être mise en doute. Le juge n'a reçu aucun message à cet effet de la part des jurés.
L'appelant soutient qu'un avortement de procès était la seule solution possible, Mme Corbin ayant informé les onze autres jurés de sa conversation avec les policiers. Se basant à nouveau sur les motifs du juge Proulx dans l'arrêt Taillefer et Duguay, précité, il rappelle qu'indépendamment du préjudice, les tribunaux doivent sanctionner « les cas qui mettent en cause l'intégrité même du système judiciaire ». Selon lui, il est intolérable qu'il soit privé d'un jury composé de douze jurés parce que les policiers n'ont pas jugé nécessaire d'arrêter toute conversation lorsqu'ils ont su que Mme Corbin était candidate jurée, et que l'agent Presseau a témoigné malgré le fait qu'il ait reconnu la jurée n° 8.
Quant à l'intimée, elle insiste sur le fait que la jurée libérée ne connaissait pas du tout le constable Presseau et très peu la constable Brassard et que les propos échangés le furent en public et de bonne foi, n'ayant au surplus rien à voir avec le procès. Elle ajoute que la déposition du constable Presseau ne portait que sur des faits incontestés, que Mme Corbin n'a fait aucun commentaire aux autres jurés sur la crédibilité des deux policiers et que le juge a, en rendant sa décision, offert aux jurés restants de quitter la salle quelques instants pour déterminer s'ils étaient mal à l'aise de la situation, ce après quoi, aucun d'entre eux ne s'est manifesté.
Le litige ne porte donc pas sur la décision du juge de libérer la jurée n° 8 mais bien sur son refus d'accorder l'avortement du procès à la suite de la possibilité de contamination soulevée par l'incident. Lorsque l'intégrité ou l'impartialité d'un ou des jurés est en cause, il est établi que la décision du juge d'accorder ou de refuser l'avortement du procès relève du pouvoir discrétionnaire du juge; R. c. Taillefer et Duguay, précité, R. c. Lessard(12), R. c. Martineau(13), R. c. Horne(14). Comme l'a indiqué mon collègue le juge Baudouin dans l'arrêt Lessard, « sa décision doit donc bénéficier du plus grand respect et ce n'est que si la preuve révèle qu'il s'est clairement trompé et qu'il n'a pas bien exercé sa discrétion, qu'à mon avis une Cour d'appel peut et doit intervenir »
Cela étant, eu égard aux faits de l'espèce, je n'ai aucune hésitation à conclure que le premier juge a bien exercé sa discrétion. Comme je l'ai mentionné précédemment, le critère applicable en la matière est celui de la « possibilité raisonnable d'un préjudice » tel qu'exprimé par M. le juge Proulx dans l'arrêt Taillefer et Duguay. Ce critère renvoie à la même norme que celle que M. le juge Baudouin exposait ainsi dans l'arrêt Lessard:
Le pouvoir discrétionnaire du juge de libérer un juré au terme de l'article644 C.cr. ou de mettre fin au procès doit donc être exercé judiciairement et en fonction du critère de l'existence d'un danger réel.
Or, outre les cas cités précédemment dans les arrêts Taillefer et Cameron, une étude de la jurisprudence portant sur la contamination dont pourrait souffrir un jury, d'une quelconque influence ou contact extérieur, qu'il s'agisse de tiers, de membres de l'appareil judiciaire ou de témoins dans le procès, suffit à démontrer que même dans des cas beaucoup plus graves, les tribunaux sont réticents à accorder des avortements de procès pour ce motif, que le problème se pose durant l'audition de la preuve ou pendant les délibérations.
Dans l'arrêt R. c. Lessard, supra, il s'agissait d'une affaire tout à fait particulière où, après plus de douze jours de délibérations, un juré avait fait parvenir une note au juge l'informant que l'organisation criminelle à laquelle appartenaient les accusés l'avait payé 25 000 $. Interrogé par le juge, il a reconnu qu'on lui avait remis cette somme pour convaincre les autres membres du jury de rendre un verdict d'acquittement, indiquant également qu'il a informé ses collègues jurés de l'incident.
Le juge a pris la décision de poursuivre le procès avec onze jurés comme le permet l'article
Le juge Baudouin a d'abord pris acte que les cours d'appel privilégiaient la libération du juré et la poursuite du procès lorsque l'interférence était en faveur de l'accusé, par exemple dans un cas où un juré avait déjeuné à deux reprises avec l'accusé pendant le procès et en avait informé d'autres jurés ( R. c. Mackay(15) ), ou même lorsqu'un juré a souri plusieurs fois à l'accusé durant le processus de sélection du jury ( R. c. Andrews(16) ), ou encore, alors que l'un des jurés a reçu un coup de téléphone d'un individu prétendant que l'accusé était un « bon garçon » ( R. c. Martineau(17) ).
Il ajoutait que la même solution avait été retenue « lorsque l'inférence était en apparence anodine et risquait peu d'influencer le jury ». Il en est ainsi dans l'arrêt R. c. Holcomb(18), alors que le juge a libéré un premier juré qui s'était rendu à la Cour en automobile avec l'accusé puis un second qui avait brièvement conversé avec lui, de même que dans l'arrêt R. c. Horne(19), décision qui n'est pas sans comporter des similitudes frappantes avec les présentes, alors qu'un témoin, officier de police, s'est trouvé, durant une suspension d'audience, dans le même ascenseur que trois mem bres du jury et qu'il avait tenu avec l'un d'eux une conversation relative au procès.
Le juge Baudouin avait conclu que même si le fait était fort sérieux le premier juge, surtout lorsque l'on considère sa mise en garde, avait bien exercé sa discrétion en établissant qu'il n'y avait pas là un danger réel de préjudice.
Comme je l'ai mentionné, la situation qui prévalait dans l'arrêt R. c. Horne se rapproche encore davantage de celle qui nous occupe dans la mesure où la discussion du juré avait eu lieu avec un officier de police agissant comme témoin au procès et ce, avant même que le jury ne soit séquestré. Elle est cependant plus troublante étant donné que le policier impliqué était un témoin important de la Couronne et du fait qu'on y avait traité des faits de la cause, le juré ayant demandé au constable « where's the gun? » alors que ce dernier lui avait répondu « I can't discuss it, but this has all-you should know this or this has been said, that the offence date was August of 1983 and Mr. Horne wasn't arrested until April of 1984 ».
Après un premier voir dire, le jury est rappelé et informé de la situation, après quoi la défense a clos sa preuve puis s'est adressé au jury. Avant la plaidoirie de la Couronne, un second voir-dire est tenu à la demande de l'accusé et où ont été interrogés les jurés impliqués de même que le constable. Le premier juge avait refusé l'avortement de procès recherché par la défense. Le juge McClung a débuté ainsi son analyse des principes applicables:
When extraneous communication with a sitting jury is revealed, must a mistrial inevitably result? The rule was once inflexible. A century ago, mistrials were ordered by the mere fact of the jury's separation during a felony trial; proof that one, or all, of the jurors was contaminated by external influence was not necessary. Now individual jurors may be discharged: s. (644), Criminal Code. In cases where the discharge of individual jurors is not ordered, the trial may still continue.
Si, dans certains cas, le procès peut valablement se poursuivre sans même que le ou les jurés impliqué(s) ne soi(en)t exclu(s) du jury, on peut facilement comprendre, a fortiori, qu'il en sera ainsi lorsque, comme en l'espèce, le juré impliqué dans l'incident est libéré au sens de l'article
Proven external communication between significant witnesses and jurors, to say nothing of counsel and jurors, questions the continuance of any criminal trial. In most cases, the nature of the contact itself will dictate, in a summary way, whether the trial should continue. The contact may be trifling; it may be pro hibitory. In other cases, it is fit that the judge deal with the incident within the framework of his own trial inquiry. The question is: What is the real risk of a verdict being rendered which is influenced by unproven facts? (...) Was there a real danger that anything said or done had prejudiced the jury against the accused? The pragmatic "real danger" test was later accepted by a majority of the Law Lords as the correct test: R. v. Spencer, [1986] 3 W.L.R. 348.
When a procedural deficit arises but it is clear after inquiry that there is no real prejudice to the accused or the Crown should a trial judge ignore his discretion and call a stoppage to the trial in sole deference to the image of the proceeding? Such an inflexible res ponse disregards the truculent reality and the unpredictable course of serious criminal trial litigation. Not all trial improprieties should vitiate. Nor will they: (R. c. Brown et Murphy, [1985] 2 R.C.S. 272).
Obviously, jury irregularity cases will differ. In this court R. v. Dube (1985), 22 C.C.C. (3d) 217, [1985] 6 W.W.R. 386, 39 Alta L.R. (2d) 313, addressed the case where tainted evidence reached a deliberating jury. A "real danger" of prejudice had to be presumed. There the depth of wrongful influence upon the jury could not be measured and the ordering of a new trial was a remedy of necessity.
In a case where the extent of prejudice to an accused, or the Crown, is readily measurable- here by a voir dire: examination of the exposed jurors and the offending witness- and it is found that there is no real danger of the loss of a fair trial of the issues on the admissible evidence, the result differs. The on-site decision of the trial judge to save the trial and see the case to its conclusion should only be reviewed under great caution: (Emkeit c. La Reine,
Le juge McClung a conclu que le juge du procès avait exercé adéquatement sa discrétion et qu'aucun danger réel n'avait été démontré. Ces principes ont été appliqués récemment dans l'arrêt R. c. Gumbly(20), alors que l'accusé avait discuté de la cause avec le mari d'une des jurés, qui s'a vérait être son ancien voisin, dans la salle d'attente du Palais de justice. Celui-ci lui aurait mentionné avoir discuté de l'affaire avec son épouse et que, selon la preuve qu'ils avaient entendue, il serait reconnu coupable. Prenant acte qu'il n'y avait aucune preuve que la jurée fut influencée par les propos de son mari, que la discussion n'était pas intervenue entre une partie ou un témoin et un membre du jury et que le jury n'était pas encore séquestré, le juge Pugsley a jugé que l'appelant ne s'était pas déchargé de son fardeau d'établir un danger réel ou, encore, que «the appearance of unfairness is "incontrovertible"».
Sans exprimer d'opinion sur la question à savoir s'il convient d'adopter des critères différents ou certaines présomptions selon que le jury soit ou non en délibéré, je suis d'accord avec l'approche proposée par le juge McClung dans l'arrêt Horne et qui rejoint celle qu'avait exprimée les juges Proulx et Baudouin de notre Cour respectivement dans les arrêts Taillefer et Lessard. Appli quant ces principes à l'espèce, je suis d'avis qu'il s'agit ici d'un cas où le tribunal avait la preuve qu'aucun préjudice ne risquait d'être causé à l'accusé vu qu'aucune atteinte au droit à un procès juste et équitable n'avait été démontrée.
Premièrement, contrairement aux affaires Horne et Gumbly, la jurée n° 8 a même été libérée aux termes de l'article
- que lors de la conversation reprochée, il ne fut nullement question des faits de la cause et que la discussion était anodine.
- qu'aucune tentative d'influence indue n'a été démontrée, la discussion s'étant par ailleurs tenue en présence de nombreuses personnes aux abords de la salle d'audience.
- que les policiers en question étaient des témoins dont l'importance dans le litige était toute relative et qu'ils n'étaient nullement impliqués dans l'enquête.
- que bien que Mme Corbin ait informé les onze autres jurés qu'elle connaissait la constable Brossard et qu'elle avait discuté avec l'agent Presseau, aucun commentaire, avis ni aucune opinion ne leur a été émise quant à la personnalité la crédibilité desdits témoins.
- que le juge, comme cela fut fait dans l'arrêt Lessard de notre Cour, a donné la possibilité aux jurés de réfléchir quant à leur impartialité aux termes de l'incident et de la libération de la jurée n° 8, ce après quoi aucun juré ne lui fit savoir que cela a pu poser problème.
- que l'incident est survenu au tout début du procès alors qu'aucun témoin clé de la Couronne n'avait jusqu'alors été entendu.
En mentionnant qu'il « ne (lui) apparai(ssai)t pas qu'un préjudice ait été causé à l'accusé », je ne crois pas comme le propose l'appelant, que le premier juge a exigé de l'accusé qu'il démontre un préjudice actuel, ce qui contredirait la norme qu'il a utilisée par la suite quant à l'incident survenu durant le délibéré, à savoir l'« apparence de préjudice ». Il faisait tout simplement face à une situation qui, prise objectivement, ne mettait d'aucune façon en question la confiance du public dans l'administration de la justice et qui, au surplus, était à ce point claire qu'il pouvait même être convaincu qu'aucun préjudice n'avait été causé à l'accusé.
Lorsque le tribunal, au terme d'une enquête portant sur l'influence extérieure que peut avoir subie un ou des jurés, bénéficie d'une preuve qui le convainc qu'aucun tort ne peut être subi par l'accusé, cela implique nécessairement qu'une « possibilité raisonnable de préjudice » ne peut plus exister.
Quant au droit de l'accusé de bénéficier d'un procès devant un jury composé de douze jurés, celui-ci ne s'applique, sauf exception, que lorsqu'aucune preuve n'a encore été présentée; voir entre autres R. c. Barrow(21), R. c. Basarabas(22), R. c. Socobasin(23), En de telles circonstances, l'on doit faire l'impossible afin que le ou la juré(e) libéré(e) soit remplacé(e). Lorsque le problème survient «au cours du procès», comme c'est le cas en l'espèce bien qu'il venait à peine de débuter, le législateur a permis, à l'article
Ce moyen d'appel doit donc également être rejeté.
C- La communication tardive de la preuve relative à la déposition du témoin Nicole Lalonde
À la suite du témoignage du délateur Riendeau la Couronne a voulu faire entendre Mme Nicole Lalonde, serveuse au restaurant Barnabé afin qu'elle vienne corroborer les dires de Riendeau quant au déjeuner pris avec Jolivet le matin du 10 novembre 1992. Or, ce n'est que tout juste avant le début du procès alors qu'on lui a fourni la liste des témoins que la défense a appris que Mme Lalonde viendrait témoigner. En outre, elle n'a pris connaissance de la déclaration écrite de cette dernière, datée du 26 novembre 1992, que le 18 mars 1994, soit une dizaine de jours après le début du procès. C'est également le 18 mars que la défense a appris que ce même 26 novembre 1992, Mme Lalonde avait été soumise à une procédure d'identification photographique.
L'accusé a alors exigé du tribunal qu'il interdise à la Couronne de faire entendre ce témoin, ce qui lui fut refusé. Toutefois, le juge du procès a reporté la date de son témoignage de trois jours, soit au lundi 21 mars 1994, et a permis à l'appelant de contre-interroger à nouveau Riendeau sur les circonstances de ce déjeuner. Conséquemment, il a donc exigé que Riendeau soit présent lors du témoignage de Mme Lalonde.
Selon l'appelant, le seul remède possible aurait été d'interdire ce témoignage puisque celui-ci était à son avis capital, venant corroborer les dires du délateur. Il soutient qu'en omettant de communiquer la preuve suffisamment tôt pour que la défense puisse se préparer adéquatement, son droit à une défense pleine et entière a été violé, ajoutant que la Couronne ne peut par ailleurs pas invoquer le fait que la preuve était en possession de la police et qu'elle n'en soupçonnait pas l'existence.
L'intimé rappelle que la liste des témoins où il est fait état de Mme Lalonde a été remise à la défense le 7 mars 1994 et que celle-ci n'a par la suite demandé aucun détail supplémentaire à cet égard avant la fin du contre- interrogatoire de Riendeau le 16 mars et ce, bien que le déjeuner et la serveuse aient été évoqués dès le 14 mars. Elle admet que la communication fut tardive, mais soutient qu'il faut s'attarder au préjudice subi. En l'espèce, le contenu de témoignage ne contenait aucune surprise si bien que la défense n'a même pas jugé nécessaire de se prévaloir de la possibilité offerte de contre-interroger à nouveau Riendeau. La déclaration écrite était brève et prévisible et compte tenu du remède accordé par le juge, elle affirme que cette situation n'a pas porté atteinte au droit de l'accusé à une défense pleine et entière. Je suis d'accord avec cette position.
Dans l'arrêt R. c. Stinchcombe(24), la Cour suprême énonçait le principe voulant que l'obligation de divulguer la preuve à la défense doit avoir lieu en temps utile, mentionnant ce qui suit quant au moment approprié pour ce faire:
En ce qui concerne le moment de la divulgation, je souscris à la recommandation de la Commission de ré forme du droit du Canada... que la communication initiale devrait avoir lieu avant que l'accusé ne soit appelé à choisir son mode de procès où à présenter son plaidoyer. Ce sont des mesures cruciales que doit prendre l'accusé et qui influent de façon fondamentale sur ses droits. Il sera d'un grand secours à l'accusé de connaître les points forts et les points faibles de la preuve du ministère public avant d'en venir à une décision à cet égard (...). L'obligation de divulguer n'en demeure pas moins permanente et la communication de la preuve doit être complétée dès la réception de renseignements complémentaires.
L'obligation du ministère public de divulguer les renseignements pertinents à la défense assez tôt pour laisser à l'accusé suffisamment de temps pour prendre les mesures qu'il est susceptible de prendre et qui ont un effet sur le droit qu'on lui reconnaît à une défense pleine et entière, bénéficie d'un fondement constitutionnel découlant de l'article 7 de la Charte, R. c. Egger(25); voir aussi, de façon générale R. c. Stinchcombe, précité, à la p. 336, R. c. Khela(26), R. c. Chaplin(27).
Il appartenait donc à l'accusé de démontrer selon le poids des probabilités qu'il y a eu violation de l'article 7; R. c. O'Connor(28). Dans ce dernier arrêt, la juge L'Heureux-Dubé faisait état du critère à retenir lors d'une contestation fondée sur la non-divulgation, dans ces termes:
Une contestation fondée sur la non- divulgation nécessitera généralement la preuve d'un préjudice véritable quant à la possibilité pour l'accusé de présenter une défense pleine et entière.
Lorsque l'accusé tente de prouver que la non-divulgation par le ministère public viole l'art. 7 de la Charte, il doit prouver que la non-divulgation en cause a, selon la balance des probabilités, nuit à la possibilité pour l'accusé de présenter une défense pleine et entière ou a eu un effet défavorable sur cette possibilité. Il va sans dire qu'une telle détermination exige une enquête suffisante sur le caractère substantiel des renseignements non divulgués. Lorsque les renseignements sont considérés non-substantiels quant à la possibilité pour l'accusé de présenter une défense pleine et entière, il ne saurait y avoir violation de la Charte à cet égard (...) L'accent doit être mis principalement sur l'effet que les actions contestées auront sur l'équité du procès de l'accusé.
Il s'ensuit que le seul fait de la tardiveté de la divulgation dans une affaire donnée ne conduit pas indubitablement à une violation de l'article 7 de la Charte. L'accusé doit démontrer que la tardiveté de la divulgation a porté atteinte à son droit à une défense pleine et entière; R. c. Jack(29). Ceci s'explique du fait que la Charte ne comporte aucun droit autonome à la divulgation de la preuve à la défense ( O'Connor, à la p. 464 ).
Par exemple, dans l'arrêt unanime R. c. Douglas(30), les faits ont révélé que la divulgation, dans une affaire de trafic de cocaïne, avait eu lieu le matin du procès. Sans faire enquête sur le caractère substantiel de la preuve, le premier juge a immédiatement ordonné l'arrêt des procédures. La Cour d'appel d'Ontario, infirmant cette décision, a indiqué ce qui suit:
An accused has a constitutional right to a fair hearing and to make full answer and defence through the combined operation of ss.7 and 11(d) of the Charter. There is, however, no common law right or statutory enactment specifically providing an accused with a right of disclosure of the Crown's case. Timely disclosure is thus not a discrete right in the constitutional sense. The failure to make timely disclosure will not, in all cases, constitute a Charter violation.
There is no doubt that in some circumstances the evidence may establish that non disclosure or untimely disclo sure gives rise to an infringment of an accused right to a fair trial in that the accused's right to make full answer and defence is compromised. In our view, the trial judge erred in considering, on the meagre evidence before him in this case, that the respondent's rights were violated by the Crown's admittedly late disclosure. In the circumstances of this case the right protected by s.7 is the respondent's right to make full answer and defence. The trial judge seems to have assumed that the Crown's late disclosure compromised that right. That assumption was not warranted on the evidence.
La Cour suprême a rejeté sommairement l'appel de cette décision sans remettre en cause ces principes. Une décision dans le même sens a été rendue plus récemment dans l'arrêt R. c. Biscette(31). Dans cette affaire, la Couronne a omis de divulguer plusieurs éléments de preuve avant la tenue de l'enquête préliminaire mais qui ont toutefois été communiqués au procès. Malgré la tardiveté de la divulgation qu'a d'ailleurs reconnue le ministère public, le juge Côté, pour la majorité, a indiqué qu'il n'était pas convaincu qu'il y avait effectivement eu une violation de la Charte. Compte tenu du peu d'éléments de preuve à sa disposition, il a conclu qu'il se pouvait que la communication tardive ait été insignifiante.
La Cour suprême a unanimement rejeté l'appel de cette décision, la juge L'Heureux-Dubé déclarant alors que «quant à la question de la communication tardive de la preuve du ministère public, nous ne sommes pas persuadés que l'appelant ait subi un préjudice en ce qui concerne sa capacité d'exercer son droit à une défense pleine et entière et il y a lieu de rejeter ce moyen essentiellement pour les raisons du juge Côté de la Cour d'appel...».
Ces principes ont été reconnus dans l'arrêt R. c. Johnson(32), alors que la défense n'a reçu copie de la déclaration d'un témoin et n'a été informée que ce dernier avait identifié l'accusé dans une séance d'identification photographique que le jour du procès. Le premier juge avait ordonné l'arrêt des procédures. La Cour d'appel, prenant acte qu'on avait fourni à la défense un résumé du témoignage du té moin, a accueilli l'appel de cette décision, jugeant que le juge du procès avait erré en concluant à une violation de l'article 7 sans procéder à un examen des effets de la divulgation tardive. Dans le même sens, on pourra également voir les arrêts R. c. Peterson(33), R. c. B.(T.)(34), R. c. Richer(35).
Dans certains cas, l'effet d'une divulgation tardive affectera évidemment le droit de l'accusé à une défense pleine et entière. Ainsi, dans l'arrêt R. c. T.(L.A.)(36), il a été décidé qu'on avait porté atteinte au droit de l'accusé à une défense pleine et entière dans un cas où, après la présentation de la défense, la poursuite désirait faire témoigner la soeur d'une victime d'agression sexuelle ayant fait une déclaration à la police, déclaration qui n'a jamais été divulguée à la Couronne et qui rapportait que la victime lui a déclaré qu'une personne autre que l'accusé l'aurait agressée sexuellement. La Cour d'appel a rappelé que l'obligation de divulgation de la Couronne s'étendait à la police et que les éléments de preuve utiles à cette dernière devaient également être transmis à la défense. Prenant acte que la communication de la preuve en l'espèce a pu influencer le choix du mode de procès de l'accusé et que l'autorisation de contre-interroger à nouveau la plaignante n'a pas su remédier au préjudice subi, elle a conclu que seul un arrêt des procédures était le remède approprié dans les circonstances.
La situation qui nous occupe est cependant bien différente. Comme l'a d'ailleurs reconnu l'intimée, il est vrai que la divulgation a été tardive. Toutefois, le témoignage de Mme Lalonde ne contenait aucune surprise et n'avait certainement pas l'impact que pouvait avoir celui de la témoin que désirait faire entendre la Couronne dans l'arrêt R. c. T.(L.A.). Son témoignage venait évidemment corroborer celui de Riendeau quant au déjeuner pris avec Jolivet le 10 novembre au matin, mais il n'apportait aucun élément supplémentaire dans le débat, comme c'était le cas dans l'arrêt précité.
Comme nous l'enseigne la jurisprudence, ce qu'il faut considérer c'est l'effet défavorable que peut avoir la preuve en question sur la possibilité de présenter une défense pleine et entière. En l'espèce, je suis d'avis qu'il s'agit d'un cas clair où, pour paraphraser la juge L'Heureux- Dubé dans O'Connor, les renseignements sont « substantiels » à cet égard de sorte qu'il ne saurait y avoir violation de la Charte.
Mme Lalonde n'est venue que réaffirmer ce qui avait déjà été dit devant le tribunal, à savoir que Riendeau et Jolivet avaient déjeuné chez Barnabé le 10 novembre au matin et que l'accusé portait un chapeau de type « Cowboy ». Elle n'a rien entendu de leur conversation, à l'exception du fait que Jolivet lui aurait mentionné que le chapeau venait du Mexique. Hormis la corroboration que pouvait apporter ce témoignage, celui-ci était tout à fait prévisible dans les circonstances si bien que la défense n'a même pas jugé utile, après l'avoir entendu, de contre-interroger à nouveau Riendeau, dont le juge avait ordonné la présence.
L'attitude de la défense, préalablement à l'annonce du témoignage de Mme Lalonde, est également révélatrice de l'importance relative que l'on pouvait accorder à sa déposition. Informée au début du procès que celle-ci viendrait témoigner, comme l'indiquait la liste des témoins où l'on pouvait lire « 17. Serveuse Rest. Barnabé: Nicole Lalonde a servi à déjeuner à RIENDEAU ET JOLIVET LE 92-11-10 », la défense n'a fait aucune demande ou démarche pour s'enquérir de l'existence possible d'une déclaration ou d'une participation à une séance d'identification. Bien que cela ne change rien au fait que la divulgation a été tardive et incomplète, l'absence de préoccupation de la défense et ce, même après que Riendeau eut témoigné sur ces événements quatre jours auparavant, indique bien le caractère « non-substantiel » des informations qu'elle s'apprêtait à fournir.
Dans les circonstances, je ne peux y voir aucun préjudice ni aucune atteinte à la possibilité de présenter une défense pleine et entière. De toute façon, même si l'on devait conclure à une violation de l'article 7 de la Charte, je suis d'avis que la solution retenue par le premier juge, à savoir de permettre à la défense de prendre connaissance de la déclaration et de reporter de trois jours le témoignage de Mme Lalonde, tout en permettant que Riendeau soit contre-interrogé à nouveau sur le déjeuner du 10 novembre, a constitué un remède tout à fait approprié dans les circonstances.
Comme l'a indiqué la majorité de la Cour suprême du Canada dans l'arrêt O'Connor, il s'agit là de la réparation qu'il convient généralement de favoriser lors de l'analyse en vertu du paragraphe 24(1):
La cour doit façonner une réparation convenable et juste, conformément au par. 24(1). Bien que, dans le cas d'une telle violation, la réparation soit typiquement une ordonnance de divulgation et un ajournement, il peut y avoir des cas extrêmes où le préjudice causé à la possibilité pour l'accusé de présenter une défense pleine et entière ou à l'intégrité du système judiciaire soit irréparable. Dans ces «cas les plus manifestes», l'arrêt des procédures sera approprié.
Il ne s'agit manifestement pas d'un cas où l'arrêt des procédures a dû être prononcé. Quant à savoir si, comme la défense le prétend, le premier juge aurait plutôt dû empêcher complètement ledit témoignage, je n'ai pas l'intention d'intervenir dans le pouvoir discrétionnaire du juge du procès ( O'Connor, au paragraphe 68 ) qui, à mon avis, a été adéquatement exercé.
Le témoignage de Mme Lalonde était sans surprise, sa déclaration écrite ne comportait que 28 lignes et elle ne contenait aucune révélation nouvelle. On a de plus permis à la défense de contre-interroger à nouveau Riendeau, possibilité dont elle ne s'est point prévalue, en plus de consentir à un ajournement de quelques jours. À la lumière de tout ceci, je ne peux voir comment l'appelant a pu subir un quelconque préjudice à la suite de la tardiveté de la divulgation et à la solution retenue par le juge, d'autant plus que la défense a elle-même reconnu au procès, que « c'est un témoin qui, qui va sans dire, est utile pour la défense ».
Ce moyen d'appel doit donc également être rejeté.
D- Les représentations de la Couronne annonçant la déposition du témoin Bourgade qui ne fut finalement pas entendu
Le nom de Gérald Bourgade, l'associé de Riendeau, apparaissait sur la liste des témoins remise à la défense au début du procès. Celui-ci avait déjà témoigné durant deux jours à l'enquête préliminaire. La Couronne avait également annoncé son témoignage dans son adresse initiale aux jurés de même qu'elle y avait fait allusion durant l'audition. Comme elle doutait de sa fiabilité et de sa crédibilité, elle a cependant décidé de ne pas le faire entendre en preuve principale.
L'appelant prétend que le ministère public avait l'obligation de ne pas l'induire en erreur quant à ses intentions de faire entendre ou non un témoin de l'importance de Bourgade et que permettre une telle procédure dans le cadre de son obligation de divulgation de la preuve peut, dans certains cas, s'avérer davantage préjudiciable à la défense que l'absence totale de ce faire.
Cette prétention est mal fondée. D'une part, il est clairement établi que le ministère public n'a pas obligation de faire entendre certains témoins, pas même la victime, et qu'il bénéficie à cet égard d'un pouvoir discrétionnaire face auquel il ne convient pas d'intervenir en l'absence d'une preuve de motifs détournés ou inavoués et qui, ultimement, expose la Couronne au risque de ne pas avoir prouvé hors de tout doute raisonnable les éléments de l'infraction et de perdre sa cause; R. c. Yebes(37), R. c. Cook(38). Dans ce dernier arrêt, la Cour suprême a examiné les principaux arguments traditionnellement invoqués à l'encontre de ce pouvoir discrétionnaire. L'un de ceux-ci a voulu que cela permette un retour aux arguments surprises et aux pièges pendant le procès. La juge L'Heureux-Dubé a rejeté cette prétention en indiquant ce qui suit:
À mon avis, toute règle forçant le ministère public à citer certains témoins, fondée sur la nécessité de présenter tous les faits importants, a été abrogée par l'évolution du droit en matière de divulgation. Il n'est tout simplement plus exact de donner à enten dre que la défense sera "prise par surprise" par l'omission du ministère public de citer un témoin important. Si, par exemple, le ministère public apprend qu'un certain témoin a fait une déclaration incompatible avec sa première déclaration, il est tout à fait approprié de ne pas citer ce témoin, spécialement si le ministère public croit que le témoin induira vraisemblablement la Cour en erreur (...) La défense ne subira aucun préjudice en raison de cette décision, étant donné que le ministère public aura de toute façon l'obligation de remettre cette déclaration à la défense et que celle- ci aura la possibilité de faire entendre le témoin.
Si l'obligation de divulguer a justement pour but et pour effet d'éviter que la défense ne soit prise par surprise au procès par l'existence de certains éléments de preuve que l'on n'a point portée à sa connaissance, celle-ci ne saurait maintenant se plaindre qu'une divulgation complète lui cause un préjudice lorsque le ministère public décide d'exercer son pouvoir discrétionnaire de ne pas faire entendre certains témoins. Après avoir décidé qu'un procès équitable requiert de la poursuite qu'elle communique à la défense tous les renseignements pertinents au litige, incluant ceux qui peuvent appuyer la défense ou être préjudiciables à la thèse de la Couronne, il serait complètement inadmissible d'attribuer à la Couronne des motifs détournés qui rendraient le procès inéquitable lorsqu'elle se conforme à cette exigence. Comme l'a affirmé le juge Wallace dans R. c. Franks(39), cela appuie même la position contraire:
Where full disclosure has been made of the anticipated evidence of a witness or where defence counsel is otherwise cogni sant of the existence of such evidence, I have difficulty in appreciating how the decision of the Crown not to call a witness could reflect an "oblique" or otherwise improper motive on the part of the prosecutor particularly when the wit ness was available in the court-room to be called by defense counsel should he see fit to do so.
On peut facilement imaginer que si la preuve entourant le témoin Bourgade n'avait pas été divulguée à la défense, celle-ci aurait été la première à s'en plaindre. La confirmation du pouvoir discrétionnaire du ministère public de citer des témoins n'a certes pas eu pour effet de créer une exception à la règle de la divulgation dans les cas où le ministère public ne serait pas complètement convaincu de citer un ou plusieurs témoins. Le fait de mentionner un témoin dans la liste, d'y faire allusion dans sa déclaration d'ouverture et de ne pas le faire entendre n'emporte pas nécessairement un préjudice irréparable pour la défense.
Au contraire, cela lui permet d'avoir connaissance de l'existence et de l'importance du témoin pour ainsi déterminer si elle doit faire entendre le témoin si elle le juge à propos, demander au juge de le citer ou de faire un commentaire à cet égard ou encore, comme nous le verrons, commenter, dans sa plaidoirie finale, le défaut par la Couronne d'avoir fait entendre le témoin.
Ce moyen d'appel doit aussi être rejeté.
E- Le caractère insuffisant et inadéquat des directives portant sur l'application du doute raisonnable à la crédibilité des témoins
Sous ce motif, l'appelant fait ressortir deux aspects des directives qui lui posent problème. Premièrement, en s'appuyant sur l'arrêt R. c. W.(D.)(40), il soutient que la crédibilité était importante en l'espèce de sorte que le juge avait l'obligation, dans le cadre de ses directives, d'indiquer au jury que la règle du doute raisonnable s'appliquait à la crédibilité du délateur Riendeau. Également, il prétend que la mise en garde de type Vetrovec effectuée par le juge porte à confusion à cet égard, alors que ce dernier avait mentionné qu'« il vous est possible de vous y fier si vous êtes convaincus de sa véracité hors de tout doute raisonnable ».
Ces prétentions me paraissent mal fondées. Quant au premier point, il est clairement établi que le juge du procès n'a pas l'obligation de respecter à la lettre le modèle proposé dans l'arrêt R. c. W.(D.); voir R. c. S.(W.D.)(41). Dans un arrêt récent R. c. Haroun(42), ma collègue la juge Deschamps, dissidente mais dont les motifs ont été confirmés par la Cour suprême à
C'est précisément le cas en l'espèce alors que la version de Riendeau est la seule que nous ayons en ce qui a trait aux faits reprochés à l'appelant. L'accusé n'a même pas témoigné et il ne s'agissait pas d'un cas où le jury se trouvait face à deux versions tout à fait contradictoires entre des témoins de la poursuite et de la défense comme dans l'arrêt R. c. Levasseur(43). Cet arrêt illustre bien les circonstances dans lesquelles l'absence d'une directive particulière à cet égard justifiera l'intervention d'une cour d'appel. Au soutien d'une accusation de meurtre, la Couronne avait fait entendre le prétendu complice de l'accusée qui avait plaidé coupable à une accusation réduite. L'accusée était venue témoigner et avait nié toute participation dans le meurtre, indiquant qu'elle n'avait su que plus tard que ledit complice avait tué la victime.
Le premier juge, tant dans ses directives principales que dans l'exposé supplémentaire demandé par le jury sur la définition d'un doute raisonnable, n'avait pas spécifié que la règle du doute raisonnable s'appliquait à la crédibilité. Le juge Fish, dont les motifs ont été entérinés par la Cour suprême, a indiqué que la crédibilité était la question déterminante et que le juge aurait dû instruire les jurés en ce sens et ne pas les laisser croire qu'ils devaient simplement choisir la plus crédible des deux versions. Cela était d'autant plus important que les délibérations avaient été longues et que le jury avait demandé des directives supplémentaires à cet égard.
En l'absence de semblables circonstances où l'on ne se trouve pas devant deux versions contradictoires des faits données par les témoins de la Couronne et de la défense et alors que l'accusé n'a même pas témoigné pour offrir sa propre version, je ne peux voir aucune erreur dans les directives du juge de ne pas avoir suivi le modèle de l'arrêt W.(D.). Les explications et la définition données par le juge quant à la notion de doute raisonnable étaient par ailleurs claires et limpides. De plus, je note que le premier juge a rappelé à de nombreuses reprises l'application du doute raisonnable à divers éléments, notamment quant aux déclarations qu'aurait faites Jolivet à Riendeau, alors qu'il a mentionné que cette norme s'appliquait à la question de savoir si les déclarations ont été faites et « que l'accusé a droit au doute raisonnable sur la vérité des déclaratios rapportées ».
Je ne suis pas non plus d'accord avec l'appelant lorsqu'il affirme que la mise en garde de type Vetrovec formulée par le premier juge était inadéquate et qu'elle pouvait créer de le confusion quant à l'application du doute raisonnable à la crédibilité. Je reproduis ici certains extraits de la mise en garde et qui illustrent bien que l'affirmation de l'appelant en ce sens est mal fondée:
Je vais maintenant vous parler du témoignage de Claude Riendeau. Je vous fait une mise en garde à l'endroit du témoignage de Claude Riendeau. Rappelez- vous ce que je vous ai dit au sujet de la crédibilité des témoins. Appliquez les principes énoncés lorsque vous déciderez de croire ou non Claude Riendeau.
Au surplus, je vous invite à exercer une grande prudence avant d'accepter son témoignage. Il y a danger de vous reposer sur son seul témoignage parce que premièrement, Claude Riendeau a admis avoir commis une gamme de crimes, dont des fraudes. Il a convenu de témoigner en échange d'obtention d'une somme d'argent, de l'obtention d'une nouvelle identité. Vous avez à cet égard les pièces p-24: le contrat qu'il a passé avec les autorités, p-24-a: son dossier de condamnations, p-24-b: d'autres crimes qu'il a pu commettre pour lesquels il n'a pas été condamné.
Vous devez examiner l'ensemble de la preuve et voir s'il existe un ou des éléments de preuve qui appuient ou confirment le témoignage de Claude Riendeau. Vous devez rechercher si c'est une preuve compatible avec les parties importantes de son témoignage et qui vous donne plus confiance à la véracité de son témoignage.
Voici quelques exemples de preuves indépendantes découlant d'autres sources et susceptibles, si vous croyez ces preuves, d'appuyer ou confirmer le témoignage de Claude Riendeau.(...)
Donc, je vous ai souligné, ici, des éléments qui tendent à confirmer ou dans l'autre cas, à donner un autre son de cloche quant à la crédibilité de Claude Riendeau. Vous avez à apprécier la crédibilité, pas simplement de Claude Riendeau, de tous les témoins, mais lui, il a cette particularité ici, là, d'être un témoin taré qui a un dossier et un contrat avec le gouvernement et c'est pour çà que je devais vous donner une directive spéciale à son sujet.(...)
Alors, simplement, servez-vous des exemples que je vous ai cités comme guide pour identifier toutes autres preuves pouvant confirmer le témoignage de Claude Riendeau ou selon le cas, l'infirmer.
En dernier lieu, demandez-vous si une partie suffisante des principales parties de son témoignage, a été confirmée de façon à vous persuader de sa véracité. Et, voyez si cette preuve vous a convaincus qu'il dit vrai et que vous pouvez vous y fier en toute confiance. Je dois vous dire que vous n'êtes pas légalement tenus de trouver semblable confirmation avant de retenir le té moignage de Claude Riendeau, il vous est possible de vous y fier, sans confirmation, si vous êtes convaincus de sa véracité hors de tout doute raisonnable.
Cependant, il est dangeureux d'accepter le témoignage de Claude Riendeau, à moins de trouver quelqu'appui à son endroit et comme pour tous les autres témoins, vous pouvez le croire en entier, en partie ou pas du tout.
Cette mise en garde est tout à fait conforme aux principes dégagés par la Cour suprême dans l'arrêt R. c. Vetrovec(44). J'ajouterais même que le juge du procès a exercé son pouvoir discrétionnaire quant au contenu et à la possibilité de faire une mise en garde, d'une manière qui me paraît pour le moins favorable à l'appelant, ayant souligné à plus d'une reprise les dangers de se fier au témoignage de Riendeau, de sorte que je crois devoir rejeter ce moyen d'appel.
F- Le droit de commenter le défaut par la Couronne de faire entendre certains témoins
1) Le problème
Lors de discussions intervenues hors jury entre les procureurs et le juge du procès, l'avocat de l'appelant a manifesté le désir de commenter lors de sa plaidoirie le défaut par la Couronne d'avoir fait entendre deux témoins potentiels, soit messieurs St-Pierre et Bourgade, dont les témoignages auraient pu avoir une influence sur la fiabilité des éléments importants de la version des faits avancée par le délateur Riendeau. Le procureur avait en outre proposé au juge que la Couronne, dans son exposé initial, avait annoncé que Bourgade viendrait témoigner.
Lorsqu'interrogé à savoir quelles étaient spécifiquement les affirmations qu'il désirait faire devant le jury, le procureur de l'appelant avait indiqué ce qui suit:
Tout ce que je veux souligner au jury, c'est qu'on aurait peut-être été davantage éclairés si le ministère public avait fait témoigner monsieur Bourgade qui, selon monsieur Riendeau, était présent lorsque St-Pierre est retourné sur les lieux. On aurait pu faire entendre monsieur St-Pierre, monsieur St- Pierre qui est sur les lieux lors de l'incident, selon ce que nous dit monsieur Riendeau. Pourquoi la Couronne n'a-t-elle pas fait entendre ces témoins- là? Point.
Le représentant du ministère public avait alors expliqué qu'il n'accordait aucune crédibilité à ces individus et que cela expliquait sa décision de ne pas les faire témoigner.
Le juge du procès avait alors fait remarquer au procureur de la défense que ses directives générales établissaient que « la Couronne n'est pas obligée de faire entendre tous les témoins qui peuvent avoir une connaissance des questions en litige » et « qu'à ce moment-ci la preuve de la Couronne aussi bien que de l'accusé est close » de sorte qu'ils devraient « rendre un verdict sur la preuve telle que faite à date ». Interrogé à savoir s'il croyait que le juge devait modifier en conséquence ses directives et dire au jury qu'il devrait en tirer une conclusion favorable à l'accusé, l'avocat de la défense a répondu par la négative, affirmant que le tribunal devrait s'en tenir à la directive traditionnelle décrite plus haut, ce qui n'empêcherait pas pour autant la défense de démontrer que la preuve de la Couronne est boiteuse.
Le premier juge, prenant acte que les témoins étaient à la disposition des deux parties et que la défense avait refusé de les faire entendre, que cela était difficilement conciliable avec sa directive standard, que l'annonce de ce témoignage faite par la Couronne dans son exposé initial ne constituait pas un engagement, que les déclarations extrajudiciaires faites par ces deux témoins n'é taient pas disculpatoires, a indiqué que la Couronne n'avait pas l'obligation de faire entendre des témoins, qu'elle était justifiée en l'espèce de ne pas avoir cité lesdits témoins vu leur peu de crédibilité et qu'en l'absence de motifs détournés, il a laissé entendre qu'il ne permettrait pas à la défense de traiter la quesiton dans sa plaidoirie
En lisant la transcription de la discussion tenue hors jury, on peut constater que le juge n'a pas de façon formelle et expresse refuser à la défense de traiter de cette question. Cependant, en considérant la longue discussion tenue sur une période de deux jours et les nombreuses objections soulevées par le juge lui-même au cours de cette discussion, je crois que l'on peut conclure que le juge par ses agissements et de façon implicite a effectivement empêché la défense de faire le commentaire en question. Bien que nous n'ayons pas la transcription des plaidoiries des procureurs, il est raisonnable de présumer que le procureur de la défense dans sa plaidoirie n'a fait aucun commentaire sur l'absence de témoignage de Bourgade et de St-Pierre. Dans son mémoire, l'intimé au contraire, admet que la défense a été empêché de plaider l'élément suivant: comment se fait-il que la Couronne n'ait pas fait entendre Bourgade ?
Le juge avait notamment fait référence à une décision du juge Ducros, manifestement dans l'arrêt R. c. Plamondon(45), qui aurait interrompu un plaideur sur cette question en lui indiquant que « le témoin était à votre disposition ».
Devant cette Cour, l'appelant a fait valoir que le témoignage de Bourgade avait été annoncé par la Couronne dans son exposé initial, que son nom figurait sur la liste des témoins et que la Couronne y avait également fait référence lors d'une objection formulée lors du contre-interrogatoire de Riendeau. Il plaide que la défense devrait toujours avoir la possibilité de commenter dans ses plaidoiries l'absence de preuve de la Couronne, à moins que celle-ci ne puisse se justifier autrement et ce, à la connaissance et du consentement tacite ou implicite de la défense. Ainsi, le juge aurait erré en refusant à la défense le droit de com menter le défaut par la Couronne d'avoir fait entendre St- Pierre et Bourgade.
L'intimée a pour sa part soutenu que l'on ne saurait lui reprocher de ne point avoir fait entendre le témoin St-Pierre alors que trois juges de la Cour supérieure avaient jugé qu'il n'avait aucune crédibilité. Quant au témoin Bourgade, celui-ci n'aurait pu, selon l'intimée, que corroborer l'essentiel de la déposition livrée par Riendeau. Enfin, elle a rappelé que ces deux témoins étaient à la disposition de la défense qui a elle-même choisi de s'en passer.
Cela soulève donc la question de savoir quelle est l'étendue, s'il existe, du droit des parties et en particulier de la défense, de commenter le défaut par la partie adverse d'avoir fait entendre certains témoins.
2) Les principes de droit applicables
a) Le pouvoir discrétionnaire du ministère public de citer des témoins
Dans l'arrêt R. c. Cook, cité plus haut, la Cour suprême, sous la plume de l'honorable L'Heureux-Dubé, réitérait les principes dégagés dans l'arrêt Lemay c. The King(46), établissant que le ministère public n'a pas l'obligation de faire entendre certains témoins et même, plus spécifiquement, de citer la victime. Les décisions relatives à la manière de présenter la preuve à charge doivent de l'avis de la Cour « être laissés à la discrétion du ministère public, en l'absence de preuve d'abus de ce pouvoir discrétionnaire ».
La juge L'Heureux-Dubé, rappelant l'interprétation donnée par le juge McIntyre dans l'arrêt R. c. Yebes(47), quant à l'expression « essentiel pour la narration de l'histoire », énonçait notamment ce qui suit:
L'expression "essentiel pour la narration de l'histoire" ne signifie pas, comme beaucoup ont tenté de le donner à entendre, que tous les témoins dont la déposition serait pertinente doivent être cités par la poursuite. Au contraire, il ne porte que sur la charge de la preuve qui incombe au ministère public dans une procédure criminelle. Lorsque la «narration» de la perpétration d'un acte criminel donné n'est pas adéquatement faite, des éléments de l'infraction peuvent ne pas être suffisamment prouvés et le ministère public risque de perdre sa cause. De plus, l'omission de citer certains témoins peut devenir un facteur dont une Cour d'appel tiendra compte pour décider si le verdict rendu était déraisonnable.
(par. 31; il semble également que ces principes s'appliquent lorsqu'une divulgation complète de la preuve relative à un témoin a été faite, que l'avocat de la défense en a connaissance, et que le témoin en question se trouve dans la salle d'audience: R. c. Franks, (1991) 67 C.C.C. (3d) 280 (C.A.C.-B.).
Quant au « motif inavoué » pouvant exister si le ministère public abusait de quelque façon de son pouvoir discrétionnaire en s'abstenant de citer un témoin, elle a indiqué que cette notion, utilisée en jurisprudence, était assimilable à de l'abus de procédure.
En l'espèce, comme l'a d'ailleurs souligné à juste titre selon nous le juge de première instance, l'appelant n'a aucunement démontré que le ministère public avait abusé de son pouvoir discrétionnaire de sorte qu'il ne saurait se plaindre du fait même que les deux témoins en question n'aient pas été entendus.
Cela étant, la question qui se pose consiste à se demander si et dans quelle mesure la défense en l'absence de « motif inavoué » du ministère public pouvait légalement commenter le défaut par celui-ci d'avoir fait entendre cer tains témoins potentiels dans l'affaire. Une revue de la jurisprudence pertinente, d'abord quant aux principes applicables au juge dans ses directives, puis, dans un deuxième temps, à ceux régissant les plaidoiries de la Couronne et de la défense, nous aidera à mieux comprendre la problématique qui se pose en l'espèce.
b) Le droit des parties et du juge de commenter le défaut par une partie de faire entendre certains témoins
i) La perspective du juge et les principes applicables aux directives du juge au jury
-les commentaires du juge portant sur le défaut par la défense
Les premiers énoncés de principe en la matière furent rendus sous l'angle des directives du juge au jury alors que celles-ci contenaient des commentaires portant sur le défaut de la défense de faire entendre des témoins. Dans l'arrêt R. c. Zehr(48), où l'appelant reprochait au premier juge d'avoir dit au jury dans ses directives qu'il était fondé de considérer le défaut de la défense d'avoir fait entendre certains témoins au soutien de son alibi, le juge Brooke de la Cour d'appel d'Ontario énonçait ainsi la règle de prudence qu'il convient d'adopter en la matière:
While permissible in some cases, comment on the failure to call a witness should only be used with great caution. This kind of comment from a trial judge can seriously affect what might otherwise be the jury's assessment of these who do testify and perhaps, more importantly the integrity of the case. Such comment and instruction whether referable to the prosecution or the defence is really a comment on the conduct of the case and the instruction gives it some evidentiary significance. There are many reasons why counsel may choose not to call a witness, and our Courts, will rarely question the decision of counsel, for the system proceeds on the basis that counsel conduct the case. Often a witness is not called, and if the reason was known it would not justify an instruction that an adverse inference might be drawn from the witness not being called. Of importance under our system, counsel is not called upon, or indeed permitted, to explain his conduct of a case.
Il a conclu que les propos du juge et l'inférence que le jury pouvait en tirer constituaient une erreur et que celui-ci aurait dû informer le jury que la défense n'avait pas l'obligation de produire des témoins. Reprenant les propos du juge Brooke, monsieur le juge Martin ajoutait ce qui suit dans l'arrêt R. c. Koffman et Hirshler(49), où le premier juge avait instruit les jurés qu'ils pouvaient tirer une inférence défavorable à l'accusé du fait que celui- ci aurait dû faire entendre certains témoins qui ne furent pas appelés:
Even where it is appropriate for the trial judge to comment on the failure of an accused to call a particular witness, it is incumbent upon the trial judge to instruct the jury that there is no obligation on the defence to call a particular witness and that there may have been a perfectly valid reason for not calling the witness... Even where a comment on the failure to call a witness is appropriate, the failure to call a witness should not be given undue prominence and a comment should only be made where the witness is of some impor tance in the case.
Les propos du juge Martin, d'ailleurs repris dans de nombreuses décisions des cours d'appel canadiennes, sont particulièrement pertinents en l'espèce alors que le juge semblait voir une incompatibilité irréconciliable entre sa directive traditionnelle et, s'il les avait permis, les commentaires que désirait apporter le procureur de l'accusé dans sa plaidoirie. Si l'on en croit le juge Martin, il semble que le juge du procès aurait fort bien pu permettre le commentaire demandé, qui n'invitait pas par ailleurs le jury à tirer une inférence défavorable à la Couronne mais plutôt à susciter un doute raisonnable en attaquant les faiblesses de la thèse de cette dernière, tout en les instruisant dans ses directives de la manière proposée par le juge Martin.
Par ailleurs, à la suite de ces deux arrêts, la jurisprudence a suivi l'incitation à la prudence mise de l'avant par les juges Brooke et Martin, se montrant généralement peu favorable à ce que les jurés soient instruits par le juge dans ses directives afin qu'ils puissent tirer une inférence défavorable à la défense; voir, notamment, R. c. Belowitz(50).
Il existe bien quelques décisions où les tribunaux en sont venus à la conclusion contraire. Par exemple, dans l'arrêt R. c. Ruiz(51), le juge Hoyt a conclu, prenant acte du fait que l'avocat de la défense avait soumis un affidavit dans lequel il affirmait que la déposition de deux témoins serait absolument nécessaire et du fait que ceux- ci étaient présents en salle d'audience, que le défaut par la défense de faire entendre lesdits témoins justifiait le premier juge de tirer une inférence défavorable à l'accusé.
Il s'agissait là cependant d'un cas d'espèce. D'autre part, une directive du juge en ce sens pourra être requise dans certains cas où la défense ne produirait pas certains témoins au soutien d'un alibi; voir entre autres, R. c. Bolianatz(52).
Toutefois, même en matière d'alibi, le juge se doit d'être prudent avant de formuler une directive qui per mettrait au jury de tirer une inférence défavorable à la défense. En effet, dans un cas où le juge du procès avait donné une directive demandant au jury de s'interroger à savoir pourquoi la défense n'avait pas fait témoigner certains témoins au soutien de son alibi, notre Cour d'appel, sous la plume du juge Proulx, a conclu que les commentaires du juge avaient désavantagé la situation de l'accusé du seul fait qu'aucun commentaire du genre n'avait été adressé à la Couronne ( R. c. Carey(53) ).
-les commentaires du juge portant sur le défaut par la Couronne
Les principes de retenue mis de l'avant dans les arrêts Zehr et Koffman ont également été suivis en ce qui a trait à la présentation de la preuve de la Couronne.
Bien qu'il ait été décidé dans une affaire que le premier juge avait erré en laissant entendre aux jurés dans ses directives qu'ils ne pouvaient tirer aucune inférence du défaut par la Couronne de faire témoigner certains individus et de l'absence de preuve, voir R. c. Sophonow(54), les décisions des cours d'appel militent presque unanimement en faveur de la solution contraire. C'est ainsi que dans nombre d'arrêts, l'on a déterminé que les juges de première instance n'avaient pas erré en n'instruisant pas les jurés sur le fait qu'ils pouvaient tirer une inférence défavorable du fait que la Couronne n'a pas fait entendre certains témoins, voir notam ment, R. c. Miller(55), R. c. Seymour(56), R. c. Gordon(57), [1995] O.J. N° 2648 (C.A.O.), R. c. Stoddart(58), R. c. Hardt(59), ou encore, en ne tirant pas eux-mêmes une telle inférence dans les procès sans jury, voir les arrêts R. c. Miron(60), R. c. Avery(61), R. c. Miserany(62).
En outre, dans un arrêt R. c. Cruickshank(63), il a été décidé, tenant compte du fait que le procureur de la dé fense n'avait pas pris la peine de demander au juge de tirer une inférence, que ce dernier n'avait pas commis d'erreur en ne le faisant pas et ce, alors même que le témoin en question était sur la liste fournie par la Couronne.
Une décision dans le même sens a été rendue dans l'arrêt R. c. Petropoulos(64), où la Couronne n'avait pas fait entendre un témoin annoncé dans son adresse initiale au jury. La défense avait fait mention de ce fait dans sa plaidoirie et le juge, référant à cette partie de la plaidoirie, avait instruit le jury sensiblement de la même manière qu'en l'espèce. La défense avait subséquemment demandé que le jury soit réinstruit voulant qu'il puisse tirer une inférence selon laquelle le témoin n'aurait pas été favorable à la cause de la Couronne. Le juge avait refusé de ce faire et la Cour d'appel a confirmé sa décision, indiquant que l'annonce de ce témoin dans l'exposé initial de la Couronne n'était pas significative et qu'aucun motif détourné n'avait été démontré; au même effet, voir R. c. A.F.S.(65) où l'on a confirmé la décision du premier juge d'avoir instruit le jury « to disregard the reason the Crown has not called any other witnesses, and you should rely on the evidence only which has been presented to you ».
Lorsqu'il s'agit pour le juge de donner une directive quant aux inférences pouvant être tirées du défaut de faire entendre des témoins potentiels, les tribunaux ne semblent donc pas attacher une importance déterminante au fait, comme c'est le cas en l'espèce, que le témoin a été préalablement annoncé ou que son nom figure sur la liste des témoins.
ii) La possibilité pour le représentant du ministère public de commenter, dans sa plaidoirie, le défaut par la défense de faire entendre certains témoins.
Dans l'arrêt R. c. Rooke(66), le juge Esson transposait les principes dégagés dans les arrêts Zehr et Koffman, où étaient en cause les directives du juge au jury à un cas où la contestation portait plutôt sur les remarques qu'aurait faites le procureur de la Couronne dans sa plaidoirie:
This case is different from all others to which I have referred in that the appelant's attack is not only on the judge's charge but, to a major degree, on the address of Crown counsel. There is no doubt that Crown counsel has the right, in an appropriate case, to comment on the failure of the accused to call a witness and to invite the jury to draw an adverse inference from that failure. But, even it was, the comment in this case went far beyond permissible limits.
Il a résumé en outre en six propositions, dont cinq sont pertinentes pour nos fins, les principes dégagés dans l'arrêt Koffman, supra:
- Comment on the failure to call a witness, although permissible in some circumstances, should be exercised with caution.
- Even where it is appropriate for the trial judge to comment on the failure of an accused to call a particular witness, he must instruct the jury that there is no obligation on the defence to call a particular witness and that there may have been a perfectly valid reason for not calling the witness.
- Even where a comment on the failure to call a witness is appropriate, the failure to call a witness should not be given undue prominence and a comment should only be made where the witness is of some importance in the case.
- In respect of a witness whom neither the Crown nor the accused might wish to call, the jury may be so advised but should not be told that if they concluded the defence should have called a withness, they could draw an adverse inference against the accused (...)
- Where comment on the failure to call a witness is appropriate, the jury may infer that if the witness had been called, his testimony would have been unfavourable. That is the only inference which can be drawn.
Un peu plus loin dans ses motifs, le juge Esson énonçait de la façon suivante les motifs pouvant justifier une inférence défavorable:
The basis for drawing an adverse inference must be found in the conduct of the accused in not calling a particular witness. It is not enough to justify drawing an inference, and therefore not enough to justify a comment, that it appears that some witness might have been able to throw some light on some issue. Comment on the failure of an accused to call a witness should only be made if the evidence discloses circumstances which a reasonably competent defence counsel, considering the matter before closing his case, would recognize as providing logical grounds for drawing an adverse inference. There may be such circumstances if the witness is one to whom the accused can reasonably be said to have had greater access that the Crown, and if the person appears to be in a position to corroborate the defence on an issue in a significant respect, and if no reason appears from the evidence why the accused cannot call him or would not be acting reasonably in calling him. I do not intend that as an exhaustive list. The point is that, where circumstances of that kind exist, the accused and his counsel have reasonable notice that the Crown may invite the jury to draw an adverse inference, and that the court may instruct the jury that it may do so.
On peut rappeler que dans cette affaire, la Couronne avait notamment affirmé dans sa plaidoirie que « the only reason, the only sensible, feasible reason is that Norman Rooke would not have been able to testify honestly that Doug Bonner and Robin Rooke where not involved in the scheme ». Le juge du procès avait ensuite indiqué dans son exposé que les jurés étaient: « entitled to consider the fact that Norman Rooke was not called by Robin Rooke or Douglas Bonner on the question of whether or not you believe their evidence... ».
Le juge Esson a indiqué que les propos du procureur étaient une invitation faite au jury de tirer une inférence défavorable et que ceux du juge constituaient une directive à cet effet relativement à la crédibilité de l'appelante. Après avoir indiqué que la présentation d'une défense d'alibi où n'auraient pas témoigner les témoins à son soutien constituait le cas le plus commun où il conviendrait de tirer une inférence défavorable, il a conclu qu'aucun semblable motif n'avait en l'espèce été démontré et qu'il ne jugeait pas qu'il s'agissait d'un cas approprié pour inviter le jury à tirer une inférence.
Dans l'arrêt R. c. Dupuis(67), il s'agissait d'une affaire d'agression sexuelle et d'attouchements où l'appelant avait nié toute implication dans l'affaire, alléguant qu'il n'avait point eu l'occasion de commettre ces infractions compte tenu de son horaire de travail. Dans sa plaidoirie, le procureur de la Couronne avait invité le jury à se demander «where is the evidence of that?... Mr. Dupuis would have us believe that he's got up to six or eight employees... and he's gone from morning till night for the whole year period. Where is the evidence of that... Where are the people he worked for?».
Le premier juge n'avait point traité de la question dans ses directives. La Cour d'appel n'a pas jugé utile de se prononcer à savoir s'il était possible pour le jury de tirer une inférence défavorable du défaut de faire entendre certains témoins en défense, indiquant cependant qu'il n'était pas évident que ce soit le cas. On a cependant jugé que la nature des propos de la Couronne requérait une intervention du juge selon la perspective suivante:
In my view, the trial judge in this case should first have addressed the issue whether the failure of the appellant to call the witness referred to by Crown counsel was capable of supporting an adverse inference (...) If the trial judge concluded that the failure to call the witness was not capable of supporting such an adverse inference, he should have plainly told the jury that, as a matter of law, it was not open to it to draw any adverse inference at all from the appelant's failure to call the witnesses referred to by Crown. In addition, the trial judge should have advised the jury that there is no obligation on an accused to call any witnesses, that the decision ... is generally that of counsel, and that the jury should decide the issue on the basis of the evidence that was called, without speculating as to the content of evidence that was not called: see R. v. Zehr, supra.
Dans l'arrêt R. c. Witter(68), la défense avait présenté une déclaration sous serment au soutien d'un alibi qu'elle a finalement écarté de sa thèse. La Couronne avait exploité le fait que le témoin mentionné dans le document n'a pas été appelé au procès. Après avoir rappelé la prudence dont doivent être empreintes les directives permettant au jury de tirer une inférence défavorable du défaut par la défense d'appeler certains témoins potentiels et renvoyé aux arrêts Zehr et Dupuis, supra, la Cour, sous la plume du juge Doherty, a conclu que « the position advocated by the Crown at trial would go well beyond the admittedly dangerous practice of drawing an adverse inference from the failure to call a witness in support of a defence advanced at trial... ».
Dans un arrêt R. c. Malley(69), la Cour, mentionnant qu'il est « rarement permis de commenter l'omission d'assigner un témoin » a opiné que les remarques suivantes du procureur de la Couronne dans sa plaidoirie étaient irrégulières:
Tout ce que la défense aurait à faire, ce serait d'assigner Chris Oakes comme témoin, qui pourrait bien dire non, qu'ils n'avaient jamais reçu d'argent de lui. Ce sont là des foutaises et nous savons, d'après la preuve, que Chris Oakes n'est pas loin. Il était ici hier... pensez-y, si vous vouliez élaborer un plan aussi complexe, le laisseriez-vous plein de failles? Feriez-vous en sorte que toutes ces personnes qui peuvent facilement être assignées, les trois personnes... au raient pu être appelées à témoigner et démolir totalement ce complot. Ce que je vous dis, c'est non...
Elle a cependant conclu que la mise en garde du juge du procès, établissant que cela n'avait pas été «correct» et que « l'accusé n'est jamais tenu d'assigner des témoins », avait été suffisante pour corriger l'erreur du procureur.
Enfin, dans un arrêt R. c. Chambers(70), le procureur de la Couronne avait commenté le défaut de l'appelant d'avoir fait témoigner certains témoins et des complices mentionnés dans l'acte d'accusation. Le juge avait instruit les jurés statuant que la défense n'avait pas l'obligation d'assigner des témoins, qu'ils ne devraient pas spéculer sur ce qu'aurait pu dire un témoin s'il avait été appelé et qu'ils devraient baser leur décision sur la preuve telle que faite. Le juge Hinkson a conclu que dans la présente cause, « Crown counsel did not make the assertion made by Crown counsel in the Rooke case » et que « the direction given by the trial judge was adequate in the circumstances ».
iii) Le droit de la défense de commenter dans sa plaidoirie le défaut par la Couronne de faire entendre certains témoins
Je n'ai pu trouver aucune décision où, comme en l'espèce, il a été reproché au juge du procès d'avoir refusé, non pas de commenter lui-même la conduite de la Couronne ou de dire aux jurés qu'ils pouvaient en tirer une inférence défavo rable à cette dernière, mais de simplement permettre à l'avocat de la défense de faire état du fait que certains individus ayant une connaissance des faits de l'affaire n'ont pas été appelés. Il ne semble également pas y avoir eu de cas où la Couronne en aurait appelé d'un acquittement au motif que les seuls propos d'un procureur de la défense sur cette question auraient vicié le verdict.
Par ailleurs, notre Cour d'appel tout autant que la Cour suprême ont expressément reconnu la légalité du droit de l'avocat de la défense de commenter l'omission par le ministère public de citer certains témoins. Dans l'arrêt R. c. Plamondon(71), où l'appelant avait été reconnu coupable de trois meurtres au premier degré, ce dernier avait allégué que l'intervention du juge du procès au cours de sa plaidoirie l'avait empêché d'exercer pleinement son droit d'attirer l'attention du jury sur ce point. Le juge Dussault citant l'arrêt R. c. Koffman de la Cour d'appel d'Ontario, mentionnait d'entrée de jeu « que la jurisprudence reconnaît clairement ce droit ».
Dans les faits particuliers de cette affaire, il n'a cependant pas retenu ce moyen d'appel puisqu'il lui paraissait clair à la lecture de la plaidoirie du procureur de l'appelant, que ce dernier avait abondamment pu, sans être interrompu par le juge, commenter le fait que le ministère public n'avait pas fait entendre certains témoins. Le juge Dussault a conclu que l'intervention du juge du procès ne visait qu'à rappeler à l'avocat qu'il avait usé abondamment de son droit et qu'elle « n'a(vait) nullement empêché (ce dernier) d'exercer pleinement ce droit ».
Tout récemment, dans l'arrêt R. c. Cook dont nous avons traité plus haut, la Cour suprême a été encore plus explicite en reconnaissant la légalité de ce droit échu à la défense. Exprimant l'opinion que forcer le ministère public à citer tous les témoins ayant un lien avec l'affaire romprait l'équilibre de notre système contradictoire et que l'accusé n'est pas non plus obligé de citer le témoin, madame la juge L'Heureux-Dubé mentionnait ensuite ce qui suit:
L'accusé dispose d'autres moyens, dont, notamment, dans les cas qui s'y prêtent, celui de demander au juge du procès de citer lui-même le témoin, de commenter, lors de sa plaidoirie finale, l'absence du témoin ou de demander au juge du procès de faire un commentaire.
Plus loin, alors qu'elle concluait que le juge du procès n'avait pas erré en ne citant pas lui-même le témoin en question, elle ajoutait ce qui suit:
Ma conclusion est renforcée à cet égard par le fait qu'au procès, l'avocat de la défense a rappelé à de nombreuses reprises, dans sa plaidoirie finale, le défaut de témoigner de Dorbyson et qu'il a exploité ce facteur au maximum en pressant le jury de conclure à l'existence d'un doute raisonnable. À mon avis, cela renforce la conclusion que l'intimé n'a en vérité, subi aucun préjudice du fait de l'omission par le ministère public de faire entendre le témoin.
À la lumière de tout ceci, il est indubitable que la défense est légalement en droit, « dans les cas qui s'y prêtent », de commenter le fait que le ministère public n'a pas fait témoigner au procès des témoins qu'on pourrait raisonnablement s'attendre à être cités. Cela s'inférait également des arrêts que nous avons examinés plus haut sous l'angle des directives du juge au jury en matière d'inférences, alors que les principes de retenue n'avaient été imposés qu'au juge.
Comment doit-on donc interpréter ces dernières décisions à la lumière de la jurisprudence étudiée précédemment qui semblait pourtant favoriser la solution contraire? Il serait surprenant que la Cour suprême ait voulu infirmer implicitement toute la jurisprudence ayant suivi les principes mis de l'avant dans les arrêts Zehr et Koffman. Cela étant, l'on ne peut faire abstraction des propos non équivoques des juges L'Heureux-Dubé et Dussault. À mon avis, cette jurisprudence en apparence contradictoire permet d'établir des distinctions importantes au plan des principes.
Premièrement, nous ne croyons pas, à la lumière des propos de la juge L'Heureux-Dubé dans l'arrêt Cook, qu'il soit approprié d'appliquer sans distinction aux directives du juge, à la plaidoirie de la Couronne et à celle de la défense l'invitation à la prudence formulée par le juge Martin dans l'arrêt Koffman, précité. Quant aux directives du juge, cela doit se comprendre, entre autres, en raison de l'ascendant sérieux dont il dispose à l'égard des jurés généralement peu familiers avec le processus judiciaire; voir, notamment R. c. Aflalo(72), et R. c. R.(D.J.)(73).
La Couronne quant à elle, faut-il le rappeler, remplit un rôle bien différent de celui dévolu à l'avocat de la défense et qui exclut toute notion de gain ou de perte de cause; voir R. c. Stinchcombe, supra, à la p. 33; R. c. Boucher(74). À de nombreux égards, la jurisprudence a balisé la latitude dont bénéficie le procureur de la Couronne lors de sa plaidoirie, que ce soit en l'empêchant de se prononcer quant à la culpabilité du prévenu ou de tenir des propos incendiaires à son endroit (R. c. Boucher, supra; R. c. Dunn(75), R. c. Charest(76)), ou de tenter d'attaquer démesurément la crédibilité de l'accusé (R. c. Grover(77), R. c. Brouillette(78)).
Deuxièmement, la jurisprudence dont nous avons fait état plus haut, et qui semblait pour le moins réticente à ce que les juges ou les avocats commentent devant le jury le défaut d'une partie d'avoir fait entendre un témoin, portait plutôt sur la question de savoir si ceux-ci pouvaient instruire le jury qu'une inférence défavorable a pu être tirée du défaut de faire entendre un témoin ou, par la nature même de leurs propos, amener le jury à croire qu'il en était ainsi.
À mon avis, des considérations différentes s'appliquent, et cela est bien illustré par l'arrêt Chambers, précité, lorsqu'une partie à la lumière des propos qu'elle a tenus ou qu'elle désire tenir, ne veut que souligner au jury cet état de fait, dans le but de faire ressortir la fragilité de la thèse de la Couronne et, ultimement, de soulever un doute raisonnable, sans demander au juge de commenter ou de donner une directive particulière sur la question des inférences que l'on peut tirer du défaut. En cette matière comme en bien d'autres, tout sera généralement question de degré.
Le droit reconnu à la défense dans l'arrêt Cook n'est cependant pas illimité et le juge du procès conserve la discrétion de le restreindre ou de ne pas permettre qu'il soit exercé lorsqu'il juge qu'il ne s'agit pas d'un « cas qui s'y prête», pour reprendre l'expression utilisée par la juge L'Heureux-Dubé.
Quant au sens à donner à cette dernière expression, il ne sera pas nécessaire pour permettre à l'avocat de la défense de commenter cet aspect que l'accusé démontre que la Couronne a agi pour des motifs « détournés » ou « inavoués ». Bien que chaque cas est généralement un cas d'espèce, des facteurs tels l'importance du témoin dans la cause, la corroboration qu'il peut apporter lorsque la crédibilité est en cause, les motifs pour lesquels il n'a pas été appelé et la conduite générale de la Couronne, même si elle n'a pas agi pour des motifs détournés, pourront être appréciés dans l'analyse.
Également, le droit de la défense de commenter cet aspect du litige sera contrebalancé par la discrétion du juge de corriger le tir si le procureur dépasse la limite acceptable en donnant à cet élément une importance démesurée, d'instruire ou non le jury d'en tirer une conclusion défavorable de même que par l'effet de la directive que le juge se devra de donner lorsque la défense abordera cet aspect dans sa plaidoirie, à savoir que la Couronne n'a pas l'obligation légale de produire tous les témoins ayant une connaissance de l'affaire, qu'elle peut avoir des raisons parfaitement valables de ne pas le faire, que la preuve faite jusqu'alors est complétée et que c'est sur cette base qu'ils devront se prononcer.
Tout est donc question de circonstances et, comme je l'ai souligné, la situation est susceptible de se présenter sous différents angles selon la teneur des propos qu'aura tenus ou qu'entend tenir l'avocat de la défense devant le jury. Ce n'est que lorsque ce dernier va trop loin, invite ou désire inviter les jurés à tirer une inférence défavorable à la Couronne du fait que celle-ci n'a pas fait entendre certains témoins qu'est susceptible de survenir un problème d'incompatibilité entre la plaidoirie de l'avocat et la directive du juge dans la mesure où ce dernier ne jugerait pas approprié d'instruire le jury en ce sens.
Afin d'éviter ce genre de situation, il conviendra généralement, comme cela fut fait en l'espèce et comme le suggérait le juge Osborne dans l'arrêt R. c. Dupuis, supra, de tenir, avant les plaidoiries et l'adresse du juge au jury, une discussion hors jury mais « on-the-record » sur la question.
Cependant, lorsque la défense ne fait ou ne désire qu'attirer l'attention des jurés sur ce point sans les inviter à en tirer une inférence défavorable à la Couronne, la question de l'incompatibilité avec les directives du juge est moins problématique. La défense est clairement en droit de souligner le défaut par la Couronne de citer un témoin alors que le juge, selon les principes que nous avons étudiés plus haut, a discrétion quant à savoir s'il fera lui-même, de son propre chef ou à la demande de la défense, un commentaire à cet égard ou une directive établissant qu'une inférence a pu en être tirée.
En cette matière, il sera donc préférable de permettre à la défense, si le contexte s'y prête et qu'elle n'entend pas insister démesurément sur cet aspect, de traiter du fait que certains témoins n'ont pas été entendus quitte à ce que le juge rectifie la situation dans son exposé, le cas échéant.
3) L'application des principes aux faits de l'espèce
D'entrée de jeu, il faut mentionner qu'en l'espèce, la défense n'a en aucun temps demandé au juge qu'il formule un commentaire ou instruise le jury qu'une inférence défavorable à la Couronne puisse être tirée du fait que la Couronne n'ait pas fait entendre St-Pierre et Bourgade. Au contraire, en réponse aux questions du premier juge, le procureur de l'appelant a clairement indiqué à celui-ci qu'il devrait à son avis s'en tenir à sa directive traditionnelle qui s'énonce comme suit:
Lors d'un procès criminel, la Couronne n'est pas obligée de faire entendre tous les témoins qui peuvent avoir une connaissance des questions en litige.(...) L'accusé n'a pas plus d'obligation que la Couronne à cet égard. À ce moment-ci, la preuve de la Couronne aussi bien que de l'accusé, est close. Même si vous désireriez que la preuve soit plus complète sur certains points, il vous faudra rendre un verdict sur la preuve telle que faite à date.
C'est la directive qui fut ultimement donnée au jury alors que le juge, dans les circonstances et pour les motifs décrits plus haut, a refusé à la défense l'autorisation de commenter cet aspect du litige. Il faut donc se demander si ce faisant, le juge a appliqué le bon critère.
Avec égards, je ne le crois pas. En effet, avant de rendre sa décision, le juge a affirmé qu'il devait se poser la question suivante:
Je dois me demander, moi, si la Couronne avait ce qu'ils appellent en anglais un moyen "oblique", c'est-à-dire un moyen détourné, est-ce qu'ils ne (les) font pas entendre pour une raison détournée? Non. Ma conclusion claire, ce n'est pas ça...
Il poursuivait immédiatement en ces termes en refusant implicitement la demande de la défense:
Ici, St-Pierre et je ne peux pas oublier ce qui a été dit, là, moi, ici, là, puis, les documents que vous avez produits au début... St-Pierre c'est un témoin taré et "retaré" et qui, en plus, avait fait une entente pour une sentence de cinq (5) ans que le Juge... à laquelle le juge n'a pas donné suite, puis qu'il a donné douze (12) ans alors, je comprends qu'avec ce témoin taré-là, moi, que la Couronne ne soit pas prête, ici, à le mettre dans la boîte; son cas est réglé à ce monsieur-là et peut-être qu'il aurait dit, comme j'ai déjà vu, après avoir dit: "J'ai fait telle chose"... puis, qu'il vient...:"Et j'ai..." et: "Un tel a fait telle chose", puis, il vient, puis, il dit: "Non, l'au tre n'a rien fait, c'est moi qui a tout fait tout seul", son cas, il est réglé. Je comprends la Couronne que c'était un danger ici que St-Pierre, qui est un témoin "retaré", dans les circonstances, du cinq (5) ans et au douze (12) ans... qu'est-ce qu'il aurait dit? Alors, quelqu'un qui voulait prendre une chance avec ça... c'est ça...
Je crois qu'il s'agissait là d'une erreur. Dans l'arrêt Cook, la Cour suprême a assimilé la notion de « motif inavoué » utilisée en jurisprudence à de l'abus de procédure. Restreindre aux seuls cas d'abus de procédure le droit pour la défense de commenter le fait que la Couronne n'a pas fait témoigner des témoins potentiels transformerait ce droit, expressément reconnu par notre Cour et la Cour suprême, en une forme particulière de redressement.
Comme le Cour suprême dans l'arrêt Cook n'a d'aucune façon conclu à l'existence de motifs détournés dans la conduite du ministère public, il serait difficilement concevable, si le critère retenu par le premier juge en l'espèce était le bon, que la conclusion de la Cour suprême, voulant que le juge n'ait pas commis d'erreur en ne citant pas lui-même le témoin, ait été « renforcée à cet égard par le fait qu'au procès, l'avocat de la défense a rappelé à de nombreuses reprises, dans sa plaidoirie finale, le défaut de témoigner de Dorbyson et qu'il a exploité ce facteur au maximum ».
Le critère des motifs « inavoués », « obliques » ou « détournés » que la Cour a assimilé à de l'abus de procédure, constitue la limite au pouvoir discrétionnaire du ministère public de citer des témoins. Toute conclusion à cet effet donne droit à un redressement. Comme je l'ai souligné, il n'est pas nécessaire que l'accusé démontre l'existence de « motifs détournés » pour avoir recours aux « autres moyens » reconnus par la Cour suprême, notamment quant à la possibilité de demander au juge de citer lui-même le témoin, de commenter l'absence du témoin dans sa plaidoirie ou encore de demander au juge de faire un commentaire à cet égard.
Ce n'est pas là le sens de l'expression « dans les cas qui s'y prêtent » employée par la juge L'Heureux-Dubé. Cela s'infère en outre des propos suivants qu'elle tenait sur la question:
En fait, compte tenu que la conclusion à l'existence d'un "motif inavoué" suppose en soi un acte d'inconduite de la part du ministère public, je crois qu'il est peu probable qu'une telle conclusion puisse être tirée sans que n'existe un cas d'abus de procédure. Évidemment, cela n'interdit pas au juge du procès de prendre en considération la conduite du ministère public, qui sans constituer un abus, pourrait l'inciter à exercer son pouvoir discrétionnaire de faire entendre le témoin,...
Cette dernière remarque s'applique mutatis mutandis au droit de la défense de commenter, « dans les cas qui s'y prêtent », le défaut de la Couronne de faire entendre certains témoins. Cette expression n'exige nullement que l'accusé fasse la preuve de motifs détournés, mais illustre plutôt l'existence du pouvoir discrétionnaire du juge de permettre ou non à la défense d'exercer ce droit, d'en déterminer les limites dans une instance donnée, de diriger le contenu de ce qui va être ou aura été dit et, ultimement, de déterminer s'il fera lui-même un commentaire, s'il instruira le jury au sujet d'une inférence, s'il corrigera un exposé inadéquat de la défense ou, encore, s'il ne dira rien de plus que ce que prévoyait la directive telle que formulée en l'espèce.
Cette discrétion du juge doit se faire en analysant l'ensemble des circonstances d'une affaire et non pas seulement les motifs ayant fait en sorte que tel ou tel témoin n'aura pas été entendu. Il ne s'agit-là que d'un facteur de l'analyse. C'est donc à tort, je crois, que le premier juge a considéré l'absence de motifs détournés de la Couronne, et le caractère approprié des raisons fournies par la Couronne pour ne pas avoir fait entendre ces témoins, pour refuser à la défense d'exercer son droit.
Avec respect, le premier juge s'est également mépris en affirmant que sa directive « standard » ne cadrait pas et était incompatible avec les commentaires que désirait formuler l'avocat de la défense. Comme je l'ai affirmé précédemment, la nature des propos que désirait entretenir ce dernier et dont il est fait état plus haut, ne constituait pas une invitation au jury de tirer l'inférence que les témoins, s'ils avaient témoigné, auraient été défavorables à la Couronne ou favorables à l'accusé.
Peut-être la directive « standard » telle que formulée a-t-elle eu pour effet de diminuer chez les jurés l'importance que cet élément a originalement pu revêtir dans leur esprit. Il n'est cependant pas déraisonnable de penser que, malgré une telle directive sur le droit applicable, l'absence de témoins clés dans l'affaire a néanmoins pu contribuer à susciter au sein du jury le doute raisonnable auquel tout accusé a droit. C'est pourquoi il sera généralement préférable de ne pas limiter indûment le droit de la défense à cet égard, quitte à ce que le juge fasse une intervention dans son exposé au jury.
En ce qui a trait au fait que le témoin Bourgade avait été annoncé dans l'adresse initiale de la Couronne, que son nom figurait sur la liste des témoins et que l'on a fait allusion à son témoignage au procès, je suis d'accord avec le premier juge lorsqu'il affirme que cela ne constituait pas un engagement. Je suis également d'accord avec les décisions que nous avons mentionnées plus haut selon lesquelles on ne saurait prétendre de ce fait à l'existence d'un motif « oblique » de la Couronne ou encore que cela est à ce point significatif que le juge doit automatiquement instruire les jurés qu'une inférence défavorable à la Couronne a pu en être tirée.
Cependant, lorsqu'il s'agit de déterminer s'il s'agit d'un « cas qui s(e) prête » à ce que la défense commente l'absence d'un témoin au sens de l'arrêt Cook, il s'agit à mon avis d'un facteur qui, bien qu'il soit de moindre importance, peut être considéré.
En l'espèce, la Couronne avait affirmé ce qui suit dans son adresse initiale:
Vous entendrez deux personnes, soit Riendeau et Bourgade qui ont entendu l'accusé annoncer son intention de se débarrasser de deux des victimes, soit Leblanc et Lemieux, (et) faire en présence de ces deux-là certaines préparations pour ce crime-là.
Vous entendrez deux personnes, soit Riendeau et Bourgade qui ont entendu l'accusé annoncer son intention de se débarrasser de deux des victimes soit Leblanc et Lemieux, faire en présence de ces deux-là certaines préparations pour ce crime-là. Riendeau vous dira ensuite que le lendemain du crime, il a rencontré Jolivet et que celui-ci lui a avoué avoir fait maison nette. Vous verrez aussi que Riendeau, à ce moment-là, a vu, en possession de l'accusé ou de d'autres personnes sous son contrôle des stupéfiants, de la cocaïne qui provenait de chez les victimes. Et nous vous présenterons ensuite une preuve circonstancielle qui se rapporte partiellement à l'accusé, et une autre preuve circonstancielle, toutes sortes de petites circonstances qui vont venir vous montrer que les témoins Riendeau et Bourgade ne peuvent avoir inventé leur histoire et qu'elle est basée sur des faits indépendants que nous sommes en mesure de vous prouver.
La Couronne a également fait référence au témoignage de Bourgade lors d'une objection pendant le contre- interrogatoire de Riendeau:
Q.: Et la raison pour laquelle monsieur Bourgade vous appelle pour vous dire ça c'est parce que...
Me Jacques Pothier:
Je m'objecte. La raison pour laquelle Bourgade l'appelle, c'est Bourgade qui va nous le dire. Ce n'est pas lui.
Au moment d'apprécier la crédibilité à accorder au délateur Riendeau et de se demander s'ils étaient convaincus hors de tout doute raisonnable de la culpabilité de l'accusé, des jurés consciencieux et raisonnablement intelligents étaient tout à fait fondés à se demander pourquoi Bourgade, qui jouait un rôle crucial dans l'affaire et qui devait venir témoigner pour appuyer la position du ministère public, n'a finalement pas été entendu.
Ceci dit, l'élément fondamental à considérer lorsqu'il est question du droit de la défense de commenter l'absence d'un témoin potentiel est l'importance de ce témoin dans l'affaire et l'éclairage que pourrait vraisemblablement apporter son témoignage eu égard à l'ensemble des circonstances.
En l'espèce, les témoins St-Pierre et Bourgade étaient des acteurs clés dans le déroulement des événements. Ils auraient tous deux pu témoigner relativement à la rencontre s'étant déroulée au restaurant La Cage aux Sports et aux événements du motel Nitolo. Bourgade aurait pu corroborer ou contredire le témoignage de Riendeau quant aux déclarations incriminantes qu'a faites l'accusé avant les meurtres. Il était également présent lorsque St-Pierre est retourné sur les lieux de l'incident.
Quant à ce dernier, c'est à son domicile et en sa présence que l'appelant aurait déclaré avoir tué six personnes. Il était également présent sur les lieux du drame selon le témoignage de Riendeau.
Tenant compte de l'ensemble des circonstances, il est difficile d'imaginer que les faits de la présente affaire ne fassent pas partie des « cas qui s'y prêtent » sans nier complètement l'existence même du droit reconnu expressément par la Cour suprême. À mon avis, l'exigence qu'il s'agit d'un « cas qui s'y prête » ne vient limiter l'exercice du droit de la défense de commenter l'absence de témoins potentiels de la poursuite qu'aux fins d'éviter que l'attention des jurés soit portée sur cette question lorsqu'il s'agit de témoins de peu d'importance, de témoins peu susceptibles de faire avancer le débat ou encore lorsque les raisons invoquées par la Couronne font en sorte qu'un intérêt supérieur justifie qu'on y déroge. Ce n'est pas le cas en l'espèce et j'estime que le premier juge a commis une erreur en refusant à la défense l'autorisation de commenter cet aspect dans sa plaidoirie.
G- Le verdict déraisonnable
S'appuyant sur l'arrêt R. c.W.(R.)(79) où la Cour suprême a indiqué que les pouvoirs de la Cour d'appel au sens du sous-alinéa 686(1)a)i C.cr. de réévaluer les faits de la preuve s'appliquent également aux verdicts reposant sur des questions relatives à la crédibilité, l'appelant soutient que le verdict rendu était déraisonnable dans la mesure où le délateur Riendeau ne pouvait raisonnablement être cru en tout ou en partie par un jury agissant judiciairement et ayant reçu des directives appropriées. Il insiste particulièrement sur le lourd passé criminel de Riendeau, sur les contradictions que l'on retrouverait entre sa déposition et ses déclarations antérieures, sur les invraisemblances que comporterait son témoignage, notamment quant aux rafales qu'aurait tirées Jolivet au motel Nitolo, et sur l'intérêt personnel qu'il avait à commettre ces meurtres et à ce que Jolivet soit condamné.
La Couronne admet que le verdict rendu exigeait que le jury ait cru certaines parties du témoignage de Riendeau. Elle rappelle toutefois que le côté taré de Riendeau a été abondamment évoqué devant le jury tant par la défense que par le juge dans ses directives, que la défense a vigoureusement contre-interrogé le délateur pendant trois jours en faisant ressortir les faiblesses de son témoignage si bien que les jurés ont amplement eu l'avantage d'évaluer son comportement et sa crédibilité de sorte que notre Cour ne devrait pas se substituer au verdict qu'ils ont rendu en toute connaissance de cause.
Il faut donc se demander si, à la lumière de l'ensemble de la preuve, un verdict de culpabilité de meurtre au premier degré pouvait raisonnablement être rendu par un jury agissant judiciairement et ayant reçu des directives appropriées; R. c. Yebes(80), R. c. Howard(81), R. c. S.(P.L.)(82), R. c. Burke(83).
Bien que ce même critère s'applique aux conclusions relatives à la crédibilité, la Cour d'appel, dans l'application de ce critère, doit faire preuve d'un grand respect envers les conclusions tirées au procès quant à la crédibilité des témoins, ce qui ne saurait toutefois l'empêcher d'exercer sa compétence si elle juge, après avoir étudié la preuve et pris en compte les avantages du premier juge que le verdict est déraisonnable; R. c. W.(R.), précité, aux pages 131, 132.
La Cour suprême est revenue sur la question dans l'arrêt R. c. François(84). La juge McLachlin indiquait que dans certains cas, l'examen de la crédibilité peut exiger que l'on étudie « ce sur quoi se fondent les conclusions que le témoin a tirées» mais que la situation est plus problématique lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, la contestation de la crédibilité se fonde «sur l'absence de véracité et de sincérité du témoin », ajoutant ce qui suit à ce sujet:
Il se peut que le témoin n'ait pas dit la vérité pour toutes sortes de raisons, que ce soit à cause des incohérences apparaissant dans ses récits à différentes époques, parce qu'on lui a peut-être suggéré certains faits ou parce qu'il a pu avoir une raison d'inventer ses accusations. À la fin, les jurés doivent décider si, malgré ces facteurs, ils croient en totalité ou en partie l'histoire du témoin. Cette décision repose non pas seulement sur des facteurs comme l'évaluation de l'importance de quelque prétendue incohérence ou raison d'inventer susceptible de faire l'objet d'un examen raisonné par une cour d'appel, mais sur le comportement du témoin et le bon sens des jurés, qui ne peuvent pas être évalués par la cour d'appel. Il s'agit, dans ce dernier cas, de l'«avantage» que possède le juge des faits, que ce soit un juge ou un jury, mais que la cour d'appel ne possède pas et qu'elle doit prendre en considération au moment de décider si le verdict est déraisonnable: R. c. W.(R.), précité.
Dans l'examen du caractère raisonnable du verdict du jury, la cour d'appel doit également tenir compte du fait que le jury peut raisonnablement et légitimement traiter de diverses façons les incohérences et la raison d'inventer. Le jury peut rejeter en entier la déposition du témoin, ou encore il peut accepter les explications du témoin en ce qui concerne les incohérences apparentes et le démenti du témoin que des pressions abusives ou des motifs erronés l'ont incité à témoigner. Enfin, le jury peut accepter une partie de la déposition du témoin tout en en rejetant d'autres parties; on dit habituellement aux jurés qu'ils peuvent accepter ou rejeter toute la déposition de chaque témoin ou en accepter une partie seulement. Il s'ensuit que nous ne pouvons pas conclure de la simple présence de détails contradictoires ou de raisons d'inventer que le verdict du jury est déraisonnable. Un verdict de culpabilité fondé sur un tel témoignage peut très bien être à la fois raisonnable et légitime
Appliquant ces principes, elle a jugé que le verdict rendu dans cette affaire n'était pas déraisonnable dans la mesure où la victime avait fourni des explications quant à ces incohérences, qu'« il était loisible aux jurés d'accepter ces explications », que « s'ils le faisaient, les incohérences perdaient leur pouvoir de soulever un doute raisonnable quant à la culpabilité de l'accusé », que ces explications pouvaient fournir un moyen de dissiper raisonnablement les doutes qui auraient pu être créés et qu'il appartenait aux jurés d'évaluer l'importance des incohérences et de déterminer si celles-ci pouvaient avoir été neutralisées par les explications données. Elle a conclu que sa conclusion était « renforcée...par le fait que l'avocat de la défense a examiné à fond en contre-interrogatoire, les points faibles du témoignage de la plaignante et les a passés en revue dans son exposé au jury » et que « dans ses directives aux jurés, le juge du procès a revu encore une fois les faiblesses du témoignage de la plaignante et a souligné la nécessité d'être convaincu de la culpabilité hors de tout doute raisonnable ».
À mon avis, ces considérations s'appliquent tout autant en l'espèce. Il est vrai que le témoignage rendu par le délateur Riendeau contenait certaines affirmations pouvant sembler incohérentes avec ses déclarations antérieures, notamment quant à son implication dans l'achat de cocaïne au Motel des Nations, sur la question de savoir s'il se livrait ou non à l'importation de stupéfiants, sur sa connaissance de la raison de la visite au domicile de Richard Côté sur la rue Iberville, sur sa connaissance de ce qu'est un informateur codé, sur le nombre de personnes que Jolivet lui aurait dit avoir tuées, sur sa présence à la brasserie Gédéon, sur le téléphone de Jolivet à son domicile de St-Hyacinthe tard le 9 novembre, sur le fait qu'il a déjà proféré des menaces de mort de même que sur les diplômes qu'il avait dit posséder. Il en est de même pour Christina Pirot relativement à la connaissance qu'elle avait de l'accusé et sur la question de la photo à laquelle elle n'avait pas fait allusion avant le 4 février 1994.
Je prends également acte du fait que les témoins potentiels Bourgade et St-Pierre n'ont pas été appelés à témoigner en preuve principale, du lourd passé criminel de Riendeau et de certaines faiblesses dans le témoignage de ce dernier, principalement quant aux rafales qui ont été tirées par l'accusé au Nitolo alors que Riendeau a affirmé que trois armes y avaient été utilisées alors que l'expertise a révélé que tous les projectiles provenaient de la même arme. Enfin, il existait certains éléments de preuve pouvant tendre à incriminer le délateur, notamment la perte d'une occasion d'« affaire » causée par Lemieux, Leblanc et Jolivet à une certaine époque, la dette de 8000 $ qu'il avait à l'endroit des victimes et, finalement, l'affirmation d'Hélène Émond établissant qu'elle l'avait vu en possession d'une cruche de plastique contenant des bijoux et de l'argent le 10 novembre au matin, cruche qui appartenait à Monique Brunelle, laquelle est venu affirmer qu'elle ne se trouvait plus à l'appartement lorsqu'elle y est retournée.
Cela étant, en ce qui concerne les incohérences et les contradictions des témoins avec leurs déclarations antérieures, des explications ont été offertes dans tous les cas. Par exemple, relativement aux transactions de drogue au motel des Nations, l'accusé avait affirmé à l'enquête qu'il était acheteur alors qu'au procès, il a indiqué qu'il n'avait pas négocié l'achat. Il a expliqué qu'il n'avait pas « dealer » directement avec Lemieux et Leblanc mais que son associé l'avait fait et qu'il était seulement présent.
Alors qu'il avait affirmé à l'enquête qu'il faisait de l'importation de stupéfiants, il a témoigné au procès qu'il n'avait jamais importé mais qu'il achetait de « celui qui importait ». Il a expliqué qu'il profitait de l'importation mais qu'il n'était jamais allé aux États-Unis. Lorsqu'on lui a demandé s'il connaissait le but de la visite sur la rue Iberville, il a répondu par la négative alors que dans sa déclaration aux policiers, il avait indiqué que Jolivet lui avait dit de le suivre pour aller chercher une « balayeuse ». Il a reconnu qu'il se pouvait qu'il ait dit cela et qu'il avait peut-être confondu les étapes. Sur la question du nombre de victimes, il avait mentionné à l'enquête que Jolivet lui aurait avoué avoir tué deux hommes et deux femmes alors qu'il a parlé de six personnes lors du procès. Il a expliqué que Jolivet lui avait bien dit « quatre personnes dans le salon et un dans la chambre, un dans le bord de la porte ».
Quant à Christina Pirot qui avait affirmé dans sa déclaration aux policiers qu'elle ne savait pas qui était « Daniel » et qui n'a évoqué que tardivement le fait que Jolivet a revendiqué auprès de Lemieux la photo ultérieurement découverte chez le père de l'appelant, elle a expliqué qu'elle avait peur et qu'elle craignait pour sa vie. Ce sont là les explications fournies quant aux principales incohérences relevées par l'appelant.
Premièrement, tout comme dans l'arrêt François, la défense a eu l'occasion de contre-interroger abondamment M. Riendeau durant trois jours en attirant l'attention du jury sur chacun des éléments mentionnés plus haut, permettant ainsi au jury d'apprécier le comportement et les explications du témoin. Il en a sans aucun doute été de même durant son exposé au jury qui ne se trouve cependant pas au dossier. Deuxièmement, dans ses directives au jury, le premier juge a consacré un chapitre complet aux déclarations antérieures incompatibles des témoins en expliquant leur utilité dans l'appréciation de la crédibilité des témoins. Le juge avait alors passé en revue la plupart des incohérences soulignées par la défense quant aux témoins Riendeau, Pirot et Côté en exposant paralèllement au jury l'explication fournie par le témoin sur chacun des points. Il avait en outre insisté sur le fait qu'il était dangereux pour le jury d'accepter le témoignage des témoins Riendeau et Côté s'ils étaient d'avis qu'il y avait inconsistance entre leurs déclarations antérieures faites sous serment et leur déposition et qu'ils n'étaient pas satisfaits des explications fournies; le juge leur a expliqué que cela aurait pu indiquer qu'ils ne prenaient pas le serment au sérieux ou que leur mémoire n'était pas parfaite.
Comme l'a souligné la juge McLachlin dans l'extrait précité, il appartenait aux jurés d'évaluer l'importance de ces incohérences et de déterminer si celles-ci pouvaient raisonnablement être neutralisées par les explications données. L'on doit conclure du verdict rendu qu'ils n'ont pas jugé que ces inconsistances étaient significatives ou qu'ils ont jugé les explications de Riendeau suffisamment satisfaisantes pour donner foi à au moins une partie de son témoignage, ce qui, à l'analyse du dossier, me paraît tout à fait raisonnable. Cela s'infère, troisièmement, de l'ensemble des directives du juge qui a clairement fait ressortir les faiblesses de la preuve à charge et rappeler à maintes reprises l'application du doute raisonnable.
D'abord, quant à l'aspect taré du témoin Riendeau et aux raisons qu'il pouvait avoir d'inventer cette version, il a effectué une mise en garde de type Vetrovec, dont des extraits sont reproduits plus haut, les invitant à faire preuve d'une grande prudence avant d'accepter son témoignage et leur indiquant qu'il était dangereux de s'appuyer sur ce seul témoignage. En faisant état des éléments de preuve pouvant corroborer le témoignage de Riendeau, il a paralèllement mentionné les faiblesses des témoignages corroboratifs de Nicole Lalonde et Christina Pirot en plus de renvoyer aux dépositions d'Hélène Émond et de Monique Brunelle sur la question de la cruche d'argent et de bijoux. D'autre part, le premier juge a donné une définition claire et précise du doute raisonnable, en spécifiant que le doute raisonnable s'appliquait à la question de savoir si les déclarations de Jolivet avaient été faites de même qu'à leur véracité, ainsi qu'à chacun des éléments de l'infraction, entre autres à l'identification de l'accusé, faisant sur ce dernier point une revue des éléments de preuve susceptibles de soulever un doute à cet égard.
Je prends aussi en considération le fait que la thèse de la défense a été exposée en détails et avec justesse au jury, le premier juge rappelant alors le passé criminel de Riendeau, les contradictions de sa déposition avec la preuve et ses déclarations antérieures telles que soulevées en défense, les raisons qu'il pouvait avoir de commettre ces crimes ainsi que les invraisemblances relevées par l'accusé quant à son témoignage. Quatrièmement, je ne saurais passer sous silence que l'accusé n'a pas témoigné au soutien de ses prétentions; R. c. Corbett(85), R. c. B.(J.N.)(86), R. c. Peer(87).
Cinquièmement, dans les parties névralgiques de son témoignage, M. Riendeau m'a semblé crédible, apportant un grand nombre de détails et répondant avec aplomb aux questions des procureurs. Il n'a pas été évasif, n'a pas cherché à éluder les questions et, lorsque confronté à ses déclarations antérieures, il a apporté des explications pouvant raisonnablement expliquer certaines incohérences plutôt que de nier avoir antérieurement fait de telles affirmations. Son témoignage est au surplus corroboré par plusieurs éléments de preuve et témoignages indépendants sur des aspects importants, notamment par Nicole Lalonde qui a vu l'accusé et Riendeau déjeuner chez Barnabé le 10 novembre au matin, par les trous de balles dans le matelas et les projectiles retrouvés au motel Nitolo, par Christina Pirot qui a entendu Lemieux répondre à l'appelant au téléphone qu'il avait « sa photo » et qu'il serait chez lui à minuit, par le témoignage même du père de l'appelant qui a indiqué que son fils lui avait remis ladite photo le 13 novembre et par une photographie ( non reproduite ) où l'on apercevrait le corps de Catherine Morin avec des clefs dans la main alors qu'une des déclarations faites par Jolivet à Riendeau mentionnait que « la dernière est arrivée...on va la tuer ».
Compte tenu de ce qui précède, l'appelant ne m'a pas convaincu que le verdict rendu en l'espèce était déraisonnable au sens du sous-al. 686(1)a)(i) du Code criminel.
IV.- APPLICATION DE LA DISPOSITION RÉPARATRICE ET CONCLUSION
_______________En vertu du sous-alinéa 686(1)b)(iii) C.cr., il appartenait à l'intimée ( R. c. Neverson(88) ), de convaincre la Cour d'appel que, sans l'erreur de droit commise en l'espèce par le premier juge en limitant indûment la plaidoirie de la défense quant aux commentaires qu'elle désirait faire sur le défaut par la Couronne de faire entendre des témoins potentiels, le verdict rendu aurait nécessairement été le même; R. c. Colpitts(89). Or, l'intimée, qui a par ailleurs soutenu que c'est à bon droit que le premier juge n'avait pas permis à la défense de ce faire, n'a pas fait allusion dans son mémoire à la disposition curative que le tribunal d'appel, faut-il le rappeler, ne peut invoquer proprio motu; R. c. Pétel(90), R. c. McMaster(91).
Il en résulte qu'en principe un nouveau procès devrait être ordonné. Cela étant, un problème se pose. En effet, comme les parties et en particulier l'intimée n'avaient pas eu le bénéfice, tant au moment de rédiger leur mémoire qu'au moment de l'audition, de prendre connaissance des motifs de la Cour suprême dans l'arrêt R. c. Cook, on peut facilement en déduire que la question soulevée par ce moyen d'appel ne revêtait pas à l'époque l'importance qu'elle a prise aux yeux de la Cour au moment d'écrire ces motifs. Il s'ensuit que le débat auquel a donné lieu la question de la possibilité pour la défense de commenter l'absence de témoins n'a pas été des plus approfondi devant cette Cour et que l'argumentation soumise a possiblement été différente dans l'hypothèse contraire. Cependant l'intimée au cours de l'audition, a soulevé devant nous l'application de la disposition réparatrice et présenté des motifs tendant à démontrer que l'appelant n'a subi aucun préjudice de l'erreur commise.
Dans un arrêt R. c. B.(G.)(92), où il a été décidé qu'une déclaration avait été erronément admise en preuve par le premier juge, cette Cour a été confrontée à un problème analogue alors que l'intimée n'avait pas reconnu que le premier juge s'était trompé et qu'elle n'avait point invoqué la disposition réparatrice en conclusion de son mémoire. Mon collègue le juge Proulx, prenant acte que cette dernière avait fait allusion au sous-alinéa 686(1)b)(iii) C.cr., mais que cela a été fait de façon ambigüe compte tenu de son affirmation établissant que le premier juge n'avait pas erré en droit, a conséquemment ordonné la tenue d'une seconde audition devant cette cour « afin de donner à l'intimée l'occasion de s'exprimer sur ce point ».
Je suis d'avis que pareille solution ne s'impose pas en l'espèce afin que l'issue du présent pourvoi puisse être équitable pour les deux parties.
En effet, le procureur de l'intimée a plaidé que si erreur il y avait, cette erreur n'avait causé aucun préjudice à l'appelant.
De plus, notamment à la lumière des motifs que j'ai énoncés dans l'étude du caractère raisonnable du verdict, je demeure convaincu que même si la défense avait pu faire le commentaire qu'elle souhaitait faire, le verdict du jury aurait été le même.
Pour tous ces motifs, je propose de rejeter l'appel.
1. In his charge to the jury, a model to be admired and followed in virtually every other regard, the trial judge explained the requirement of proof beyond a reasonable doubt in part by referring to the concept of "moral certainty". I guard myself against being understood to approve that instruction, which has not been attacked by the appellant.
2. Unlike Petropoulos, [1995] B.C.J. No. 21 (Q.L.) (C.A.).
3. An informant who, unlike Bourgade, was in fact called.
4. See Yebes,
5. At p. 1133.
6. At pp. 1136-37.
7. At pp. 1142-43.
8. [1995] 40 C.R. (4th) 287.
9. [1993] 80 C.C.C. (3d), p. 289.
10. P. 101 de la version intégrale de l'arrêt de notre Cour, 12 juin 1995, 200-10-000035-910.
11. [1991] 64 C.C.C. (3d) 96 (C.A.O.).
12.
13.
14. [1988] 35 C.C.C. (3d) 427, 434 (C.A.A.).
15. [1980] 53 C.C.C. (2d) 366 (C.A.C.-B).
16. [1984] 13 C.C.C. 207 (C.A.C.-B.).
17.
18. [1973] 12 C.C.C. 417 (C.S.N.-B.) conf. à [1973] R.C.S. vi.
19. [1988] 35 C.C.C. (3d) 427 (C.A.A.).
20. [1997] 112 C.C.C. (3d) 61 (C.A.N.-E.).
21.
22.
23. [1997] 110 C.C.C. (3d) 535 (C.A.N.-E.).
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30. 1991] 5 O.R. (3d) 29 (C.A.O.) conf. à
31. [1995] 169 A.R. 81 (C.A.A.) conf. à
32. [1994] 89 C.C.C. (3d) 90 (C.A.C.-B.).
33. [1996] 106 C.C.C. (3d) 64 (C.A.O.).
34. [1994] 23 C.R.R. (2d) 355 (C.A.C.-B).
35. [1993] 82 C.C.C. (3d) 385 (C.A.A.) conf. pour d'autres motifs à
36. [1993] 84 C.C.C. (3d) 90 (C.A.O.).
37.
38. [1997] R.C.S. 000, #25394, le 20 février 1997 au paragraphe 31.
39. [1991] 67 C.C.C. (3d) 280 (C.A.C.-B.).
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46. [1952] 1 R.C.S. 232.
47.
48. [1980] 54 C.C.C. (2d) 65.
49. [1985] 20 C.C.C. (3d) 232 (C.A.O.).
50. [1990] 56 C.C.C. (3d) 402 (C.A.O.).
51. [1991] 68 C.C.C. (3d) 500 (C.A.C.-B.) conf. pour d'autres motifs à
52. [1987] 20 B.C.L.R. (2d) 304 (C.A.C.-B.).
53.
54. [1986] 25 C.C.C. (3d) 415 (C.A.M.).
55. [1991] 5 o.R. (3d) 678 (C.A.O.).
56. [1992] 125 A.R. 54.
57. [1995] O.J. No 2648 (C.A.O.).
58. [1987] O.J.No 706 (C.A.O.).
59. [1994] O.J.No 582 (C.A.O.).
60. [1989] O.J.No 1516 (C.A.O.).
61. [1989] O.J.No 99 (C.A.O).
62. [1990] O.J.No 479 (C.A.O.).
63. [1993] B.C.J.No 2323 (C.A.C.-B).
64. [1995] B.C.J.No 21 (C.A.C.-B.).
65. [1995] B.C.J.No 1189 (C.A.C.-B.).
66. [1988] 40 C.C.C. (3d) 484 (C.A.C.-B.).
67. [1995] 98 C.C.C. (3d) 496 (C.A.O.).
68. [1996] 105 C.C.C. (3d) 44 (C.A.O.)
69. 1995 A.N.-B. (C.A.N.-B.).
70. [1989] B.C.J.No 295 (C.A.C.-B.).
71.
72.
73. [1991] 7 C.R. (4th) 300 (C.A.C.-B.).
74. [1955] R.C.S. 16,23,24.
75.
76. [1990] 57 C.C.C. (3d) 312 (C.A.Q.).
77.
78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
86. [1989] 48 C.C.C. (3d) 71 (C.A.M.) conf. pour d'autres motifs à
87. [1995] 100 C.C.C. (3d) 251, 267 (C.A.C.-B.).
88.
89. [1965] 1 R.C.S. 739.
90.
91.
92. C.A.Montréal 500-10-000527-968, le 27 juin 1997.
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