[1]               Le 23 mars 2021, M. Abdellah El Harchiche, fonctionnaire non syndiqué, dépose un appel à la Commission de la fonction publique (Commission) en vertu de l’article 33 de la Loi sur la fonction publique (Loi) afin de contester son congédiement administratif imposé par le ministère de la Cybersécurité et du Numérique[1] (ministère).

[2]               Le ministère indique que M. El Harchiche a été congédié, le 26 février 2021, conformément à l’article 4-14.12 de la Convention collective des fonctionnaires 2015‑2020 (convention collective) qui s’applique à lui en vertu de l’article 14 de la Directive concernant les conditions de travail des fonctionnaires[2]. Cette disposition permet de congédier un fonctionnaire s’il est indisponible pour exercer son emploi pendant une période de plus de six mois.

[3]               Selon l’employeur, M. El Harchiche répondait à cette condition puisqu’il a été arrêté par le Service de police de la Ville de Lévis (SPVL) en août 2020 et qu’il a été incarcéré de manière préventive pendant plus de six mois, le rendant indisponible.

[4]               Le ministère ajoute que M. El Harchiche est demeuré incarcéré dans un établissement de détention jusqu’en mai 2022.

[5]               M. El Harchiche prétend pour sa part que le ministère ne pouvait pas le congédier puisqu’il était dans l’impossibilité d’agir. Il a été empêché de fournir sa prestation de travail étant incarcéré, mais il voulait travailler. Son intention était de sortir de l’établissement de détention, mais ses demandes de libération conditionnelle ont été refusées.

[6]               Dans son analyse, la Commission doit répondre à la question en litige suivante :

• Est-ce que le ministère a congédié M. El Harchiche en raison de son indisponibilité à exercer son emploi conformément à l’article 4-14.12 de la convention collective ou bien est-ce un prétexte pour mettre fin à son emploi en raison des actes criminels qui lui sont reprochés?

[7]               La Commission juge que M. El Harchiche a été congédié en raison de son indisponibilité à travailler pendant une période de plus de six mois. Le ministère a exercé valablement son droit de gérance.

CONTEXTE ET ANALYSE

[8]               Le 15 juillet 2019, M. El Harchiche entre en fonction au ministère en tant que technicien en administration (classe d’emplois no 264). Il travaille en rémunération et s’occupe, entre autres, du service de paie des fonctionnaires du ministère des Transports (MTQ). Tout se passe bien durant sa première année de travail. C’est un employé sans histoire et il réussit son stage probatoire en juillet 2020. Il prend ses vacances annuelles ainsi que deux jours de crédit horaire du 10 au 31 août 2020.

[9]               Il doit reprendre le travail le 1er septembre 2020 au ministère. Or, le 28 août 2020, il est arrêté par le SPVL et incarcéré au Centre de détention de Québec, où il est confiné en raison de la pandémie de COVID-19. Il sera transféré à l’Établissement de détention de Sept-Îles le 17 décembre 2020.

[10]           Peu après son arrestation, il essaie de communiquer avec son employeur pour l’aviser de son incarcération, mais cela est difficile puisque la ligne téléphonique du centre de détention est toujours occupée. De plus, la procédure afin de communiquer avec le monde extérieur est complexe et nécessite l’achat de crédits pour avoir accès à un téléphone.

[11]           Pendant ce temps, son employeur constate son absence et tente de le joindre par tous les moyens : plateforme collaborative Teams, courriel, cellulaire personnel et, finalement, avec les numéros d’urgence indiqués dans son dossier d’employé. Ses démarches échouent et M. El Harchiche demeure introuvable.

[12]           Le 9 septembre 2020, le supérieur immédiat de M. El Harchiche reçoit un appel et la visite de deux enquêteurs des crimes majeurs de la Sûreté du Québec. Ces derniers l’informent de l’arrestation et de la détention de M. El Harchiche depuis le 28 août 2020. Ils lui apprennent, entre autres, les accusations auxquelles son employé fait face.

[13]           La même journée, le supérieur immédiat de M. El Harchiche en informe le directeur des opérations de rémunération, le directeur général des services de rémunération ainsi que la Direction des ressources humaines (DRH) du ministère. Il veut savoir comment procéder puisque c’est la première fois qu’il doit traiter un tel cas.

[14]           Le 10 septembre 2020, une lettre de relevé provisoire est signifiée, par huissier, au domicile de M. El Harchiche. Le ministère estime que ce relevé provisoire est nécessaire puisqu’il ignore ce qui va se passer et si M. El Harchiche va demeurer détenu. Cela leur permet aussi de suspendre ses accès informatiques et il souhaite effectuer une enquête afin de vérifier si les accusations sont en lien avec son travail au ministère.

[15]           Après des échanges avec le Secrétariat du Conseil du trésor, le ministère décide d’annuler le relevé provisoire. En effet, son employé est incapable de travailler depuis le 1er septembre 2020 en raison de son incarcération préventive. Il est donc en absence non autorisée. De plus, le supérieur immédiat de M. El Harchiche est toujours sans nouvelles de ce dernier.

[16]           Ainsi, le 9 octobre 2020, une lettre est envoyée à M. El Harchiche au centre de détention l’avisant que son relevé provisoire est annulé et le mettant en demeure de communiquer avec le ministère :

Monsieur,

Suivant notre lettre du 10 septembre 2020 vous informant de votre relevé provisoire en date de ce même jour, nous avons été informés que vous étiez dans l’incapacité d’exercer vos fonctions depuis la fin de vos vacances estivales se terminant le 31 août 2020 inclusivement, et ce, en raison de votre incarcération.

Dans ce contexte, et considérant que vous auriez dû nous aviser de votre incapacité à exercer votre prestation de travail d’une manière diligente avant la date prévue de votre retour de vacances, nous vous informons que nous annulons rétroactivement votre relevé provisoire de fonctions, lequel n’aurait pas été émis, n’eût été votre omission à nous informer de votre situation personnelle. Ainsi, le traitement qui vous a été versé fera l’objet d’une récupération salariale. Vous recevrez prochainement une communication de la Direction générale des services de rémunération à cet effet.

De plus, je vous informe que vous êtes présentement considéré absent sans permission depuis le 1er septembre 2020 et que votre dossier fait toujours l’objet d’une enquête administrative.

Je vous demande de communiquer avec moi dans les plus brefs délais ou au maximum d’ici le 16 octobre 2020 à 16h30 à mon numéro de téléphone au bureau […] afin de régulariser votre situation. Si nécessaire, m’indiquer la façon appropriée pour que nous puissions nous parler. À défaut de communiquer avec moi d’ici le 16 octobre 2020 à 16h30 et de convenir avec moi de la suite à donner dans votre dossier, je me verrai dans l’obligation de prendre à votre égard des mesures appropriées pouvant aller jusqu’à votre congédiement.

[…]

[Transcription textuelle]

[17]           Le 13 octobre 2020, M. El Harchiche réussit enfin à communiquer avec son supérieur immédiat. Lors de cette conversation téléphonique, il précise notamment qu’il a besoin de son soutien et qu’il ne veut pas perdre son emploi qu’il aime beaucoup. Il indique aussi qu’il essaie de faire une demande de libération conditionnelle à la cour et qu’il espère être libéré.

[18]           Un congé sans traitement est également discuté et demandé à son supérieur immédiat. M. El Harchiche précise à la Commission qu’il aurait souhaité obtenir une année de congé sans traitement renouvelable, à l’instar des congés de maternité qui sont accordés aux femmes après un accouchement. Il donne l’exemple de deux de ses collègues qui l’ont obtenu sans avoir travaillé autant de mois que lui.

[19]           À ce sujet, la Commission souhaite préciser qu’un congé de maternité est un droit dont bénéficie la mère et qui doit lui être attribué automatiquement par son employeur, sans qu’il exerce de discrétion. De plus, la grossesse est un des motifs de discrimination prohibés en vertu de la Charte des droits et libertés de la personne[3], contrairement à l’incarcération.

[20]           Le ministère accorde à M. El Harchiche un congé sans traitement de 20 jours ouvrables conformément à l’article 8-31.04 de la convention collective :

8-31.04 Pour chaque période du 1er avril d’une année au 31 mars de l’année suivante, l’employé permanent a droit à un maximum de trois (3) congés sans traitement d’une durée maximale cumulative de vingt (20) jours ouvrables. Quant à l’employé à temps partiel, il a droit au cours de la même période à un maximum de trois (3) congés sans traitement d’une durée maximale cumulative de vingt‑huit (28) jours. La demande doit être faite par écrit au sous-ministre au moins trente (30) jours avant la date du début du congé. Les dates de début et de fin du congé sont fixées en tenant compte des nécessités du service et ne doivent pas avoir pour effet de modifier la liste des vacances au préjudice des autres employés. Le sous-ministre peut cependant accorder une telle absence sans traitement à l’employé temporaire, occasionnel ou saisonnier.

Tout refus à la demande écrite prévue au présent article doit être signifié par écrit à l’employé au plus tard dans les quinze (15) jours de la réception de la demande de l’employé.

[21]           La Commission comprend que M. El Harchiche est déçu de la durée de ce congé sans traitement qui débute la même journée, soit le 13 octobre 2020, et qui se termine le 9 novembre 2020. Il estime qu’il n’est pas suffisant pour ses besoins alors que la situation qu’il traverse est particulièrement exceptionnelle.

[22]           Dans une nouvelle mise en demeure datée du 20 novembre 2020, son supérieur immédiat l’informe notamment du fait qu’il sera impossible pour le ministère de lui autoriser un congé supplémentaire en raison des besoins du service :

Monsieur,

Le 9 octobre dernier, je vous ai transmis une mise en demeure afin que vous communiquiez avec moi concernant votre absence sans permission.

Le 13 octobre, vous avez communiqué avec moi pour régulariser votre situation. À ce moment, je vous ai accordé, débutant à ce jour, un congé sans traitement prévu à vos conditions de travail. Considérant les informations supplémentaires qui m’ont été transmises par votre avocat, j’ai établi ce congé à votre congé annuel sans traitement de 20 jours ouvrables. Ce congé était celui le plus raisonnable à offrir dans le contexte actuel. Ce congé débutait le 13 octobre 2020 et prenait fin le 9 novembre 2020 inclusivement.

Après analyse des besoins du service, je vous informe qu’il me sera impossible d’autoriser un autre congé. Ainsi, si vous êtes toujours dans l’impossibilité de vous présenter au travail et d’occuper vos fonctions de technicien en rémunération, je me verrai dans l’obligation de vous considérer comme absent sans permission. […]

[Transcription textuelle]

[23]           Au sujet de l’impossibilité à accorder un autre congé à son employé, le ministère explique que cette possibilité a été analysée et que, même lorsque l’ensemble des fonctionnaires sont présents, le travail que doit abattre l’équipe de rémunération est énorme. Or, l’absence de M. El Harchiche génère une pression encore plus grande sur ses collègues et sur le cycle de travail.

[24]           D’ailleurs, la jurisprudence indique « qu’une incarcération n’est pas un motif valable pour justifier une absence du travail[4] ». De plus, le ministère insiste sur le fait qu’accorder un congé sans traitement à un employé est un privilège et non une obligation.

[25]           La Commission partage la position du ministère et cite la décision Société de transport de Montréal[5] dans laquelle l’arbitre considère qu’accorder un congé sans solde est une discrétion de l’employeur :

[64] Les auteurs, dans la monographie Les mesures disciplinaires et non disciplinaires dans les rapports collectifs du travail, précitée, constatent que la cessation d’emploi, imposée à un employé à la suite de son incarcération, n’est pas due à l’infraction commise par le salarié, mais plutôt à son absence du travail. Les auteurs précisent également, qu’à moins de dispositions contraires dans la convention collective, l’incarcération n’est pas un motif valable d’absence et, qu’en conséquence, l’Employeur a une discrétion pour accorder ou non un congé sans solde pendant la période d’incarcération pourvu que sa décision soit juste, raisonnable et non discriminatoire.

[Soulignement de la Commission]

[26]           Accessoirement, il n’a pas été démontré devant la Commission que M. El Harchiche respecte les conditions qui lui auraient permis de demander un congé sans traitement d’une année. En effet, il n’a pas été mis en preuve, entre autres, qu’il cumule sept ans d’ancienneté comme l’exige l’article 8-31.05 de la convention collective :

8-31.05 Après sept (7) ans d'ancienneté et par la suite, une fois par période d'au moins sept (7) ans et sous réserve du sixième alinéa de 8-31.01, l'employé permanent a droit, après entente avec le sous-ministre sur les conditions entourant l'exercice de ce droit, à une absence sans traitement dont la durée ne peut excéder douze (12) mois.

L'entente doit porter notamment sur les dates de début et de fin du congé lesquelles sont fixées en tenant compte des nécessités du service. De plus, l'entente doit intervenir dans un délai permettant l'exercice du droit à un congé dans la mesure où l'employé soumet sa demande par écrit au moins soixante (60) jours avant la date prévue du congé et qu'il en précise la durée. Toutefois, une absence d'une durée de deux (2) mois ou moins ne doit pas avoir pour effet de modifier la liste des vacances au préjudice des autres employés.

Toute réponse à la demande écrite prévue au présent article doit être signifiée par écrit à l'employé au plus tard dans les trente (30) jours de la réception de la demande de l'employé.

En cas de désaccord sur les conditions entourant l'exercice de ce droit, l'employé peut se faire accompagner de son délégué syndical ou du représentant de griefs de section. […]

[27]           M. El Harchiche apprend également dans la lettre du ministère du 20 novembre 2020 que l’article 4‑14.12 de la convention collective qui lui est applicable prévoit que l’employeur peut procéder au congédiement d’un employé lorsque ce dernier est incapable d’accomplir ses fonctions pour une durée de plus de six mois. Donc, cela pourrait être son cas s’il demeure dans l’incapacité d’exercer ses tâches.

[28]           Cet article se lit ainsi :

4-14.12 Le sous-ministre peut rétrograder ou congédier l’employé qui, pour un motif autre que ceux prévus aux articles 4-14.08 et 4-14.11, est incapable d’exercer les attributions caractéristiques de sa classe d’emplois pendant une période de plus de six (6) mois ; toutefois, cette période doit être de plus de douze (12) mois si l’employé est incapable d’exercer les attributions caractéristiques de sa classe d’emplois en raison de la perte de son permis de conduire.

[29]           Les articles 4-14.08 et 4-14.11 de la convention collective concernent des causes d’invalidité et d’incompétence, motifs qui ne sont pas en litige dans le présent dossier.

[30]           Le 23 novembre 2020, M. El Harchiche communique à nouveau avec son supérieur immédiat. Il précise que les accusations contre lui sont des faussetés et qu’il veut faire la lumière à leur endroit. Il va parler à son avocat afin que son procès se déroule plus tôt et qu’il se tienne en deçà de six mois.

[31]           Durant ce temps, la DRH continue d’effectuer des suivis afin de voir quand le procès de M. El Harchiche aura lieu, mais elle constate qu’il est constamment reporté. De plus, de septembre 2020 à janvier 2021, deux demandes de libération conditionnelle de M. El Harchiche sont refusées par la cour.

[32]           Le 26 février 2021, la DRH apprend du DPCP qu’il est impossible que M. El Harchiche soit remis en liberté avant le 1er mars 2021. Il sera donc toujours incapable d’exercer son emploi six mois après le début de son absence. Ce faisant, la même journée, une lettre de congédiement administratif est envoyée à M. El Harchiche par son supérieur immédiat :

[…] En date de ce jour, nous avons la confirmation que vous ne serez toujours pas en mesure d’offrir une prestation de travail en date du 1er mars 2021, soit 6 mois après le début de votre absence. En conséquence, nous vous informons que nous procéderons à votre congédiement administratif à compter du 26 février 2021 à 16h30, et ce, conformément aux dispositions de l’article 4-14.12 de la convention collective qui vous régit. […]

[Transcription textuelle]

[33]           M. El Harchiche trouve dommage de ne pas avoir pu donner sa version des faits à son employeur avant son congédiement et indique que de toute façon la décision de le congédier avait été prise bien avant l’écoulement des six mois.

[34]           Il plaide que son congédiement doit être annulé puisqu’il n’a pas été condamné. Il insiste sur le fait qu’il est un citoyen innocent et que la période où il était incarcéré ne doit pas être prise en considération. Il était dans l’impossibilité d’agir et il ne pouvait donc pas fournir sa prestation de travail.

[35]           Il demande à la Commission de ne pas permettre au ministère de le condamner indirectement en le congédiant. Il ajoute que c’est une erreur judiciaire et que son incarcération n’aurait jamais dû avoir lieu. Il estime qu’il est injuste d’être puni de n’avoir pas pu se présenter à son travail en raison de « l’autorité gouvernementale » qui l’a incarcéré.

[36]           Cependant, M. El Harchiche ne dépose aucun précédent dans la jurisprudence pour supporter sa position durant les plaidoiries.

[37]           Pour sa part, le ministère précise à la Commission que son analyse doit se limiter à se prononcer sur l’applicabilité de l’article 4-14.12 de la convention collective et non pas sur le caractère raisonnable de la décision prise par le ministère[6].

[38]           Pour soutenir cette position, il cite la décision Groupe Permacon[7] qui se penche sur le cas d’un employé qui ne se présente pas à son travail, dans les cinq jours ouvrables de son rappel, et qui perd automatiquement son droit à l’ancienneté et à son emploi. L’arbitre avalise cette perte d’emploi[8] :

[81] Comme l’a si bien fait remarquer le procureur patronal, le paragraphe 11.05 de la convention collective est clair et ne souffre d’aucune ambiguïté.

[82] Ce paragraphe prévoit clairement la perte automatique d’ancienneté et d’emploi dans certaines circonstances bien précises, identifiées par les parties lors de leur dernière négociation, et comme dans tous les cas du genre, l’arbitre n’est aucunement autorisé à y apporter quelque modification que ce soit.

[83] Dans une décision mettant en cause les mêmes parties qu’en l’espèce, l’arbitre Hamelin appelé à traiter du quatrième alinéa du paragraphe 11.05 de la présente convention collective écrivait :

Cette disposition, même si on la trouve dans la plupart des conventions collectives, est exceptionnellement sévère mais ne souffre d’aucune ambiguïté : l’arbitre n’a d’autre choix que de confirmer la perte d’ancienneté et d’emploi d’un salarié si la preuve révèle qu’il s’est absenté « trois jours ouvrables consécutifs ou plus sans autorisation et sans raison valable ».

Je partage toutefois l’opinion de plusieurs de mes collègues selon laquelle la sévérité de la mesure, jointe à l’impossibilité de la tempérer, oblige l’arbitre à s’assurer que toutes les conditions qui donnent ouverture à la perte d’ancienneté et d’emploi d’un salarié sont indubitablement réunies avant de rejeter le grief.

[Soulignements de la Commission]

[39]           Pour la Commission, il ne fait aucun doute que le congédiement administratif de M. El Harchiche est une application pure et simple de l’article 4-14.12 de la convention collective et que les conditions d’ouverture sont respectées.

[40]           La lettre de congédiement de M. El Harchiche est claire : le motif invoqué est son indisponibilité à exercer son emploi pendant une période de plus de six mois en raison de l’incarcération préventive à laquelle il est soumis. Cette impossibilité à fournir sa prestation de travail ne découle pas d’une décision de l’employeur.

[41]           La preuve démontre qu’en tout quatre demandes de libération conditionnelle ont été refusées par la cour à M. El Harchiche. La Commission insiste sur le fait qu’il a été détenu préventivement, et donc indisponible pour travailler, durant 20 mois et 9 jours. Il est finalement libéré le 9 mai 2022 en raison d’un arrêt des procédures. Il témoigne aussi que depuis sa sortie de l’établissement de détention d’autres accusations criminelles reliées à son travail au ministère ont été portées à son endroit par le DPCP et qu’il attend de subir un procès.

[42]           De plus, la Commission considère aussi que le ministère ne prend pas son employé par surprise. En effet, il est averti, dans la lettre du 20 novembre 2020, qu’advenant le maintien de son incapacité au-delà d’une période de six mois, il n’aura d’autre choix que de procéder à son congédiement administratif.

[43]           À cet égard, la Commission cite la décision Ministère de la Justice et Syndicat de la fonction publique et parapublique du Québec[9] dans laquelle une technicienne juridique d’un palais de justice est accusée d’avoir commis un « abus de confiance relativement aux fonctions de sa charge en rapport avec sa collaboration avec une organisation criminelle présumée. »

[44]           Elle fut inculpée et la cour lui ordonne notamment de ne pas se trouver ou d’aller dans les parties réservées aux employés du palais de justice de Victoriaville. Or, elle y travaillait. Étant incapable d’exercer ses tâches pour une période de plus de six mois en raison de cette ordonnance, son employeur la congédie, ce qu’elle conteste par grief.

[45]           La Commission tient à préciser que, dans cette histoire, la plaignante fut ultérieurement acquittée, mais que l’arbitre maintient le congédiement administratif et précise l’applicabilité de l’article 4-14.12 de la convention collective :

[89] […] Mme Prince fut congédiée parce qu’incapable d’assumer ses fonctions suite à une ordonnance. L’employeur a pris une mesure administrative ainsi que l’autorise la clause 4-14.12 de la convention collective. La présomption d’innocence qui trouve application lors d’un congédiement disciplinaire imposé n’a pas été ici mise de côté. Ce ne sont pas pour des motifs d’accusations criminelles qu’elle fut congédiée, ou parce que l’employeur l’aurait présumée coupable à des infractions au Code criminel, mais pour son incapacité, je le répète, à assumer ses tâches, suite à une ordonnance de la cour, pour une période de plus de six mois. Aucun fait mis en preuve ne permet de croire que c’est pour un autre motif.

[90] Le procureur syndical a rappelé à plusieurs reprises que sans les accusations criminelles il n’y aurait pas eu d’ordonnance, et que sans l’ordonnance il n’y aurait pas eu de suspension provisoire sans traitement ni de congédiement. Mais, le tribunal ne peut ignorer qu’il y a eu une ordonnance interdisant à Mme Prince l’accès à ses locaux. L’empêchement de Mme Prince à exécuter ses fonctions ne relève pas de l’employeur, mais de la cour et cet empêchement a duré jusqu’au 11 juin 2015, date où elle fut acquittée du premier chef d’accusation porté contre elle. La citation à procès sous le deuxième chef avait été cassée par le juge Grenier, J.C.S., le 25 juillet 2013. Ce qui est important de considérer c’est ce dont les parties ont convenu lorsqu’un employé est incapable de fournir sa prestation de travail.

[91] La période d’incapacité à fournir la prestation de travail pour une personne salariée avant qu’il ne soit mis fin à son emploi est de plus de six mois. Les parties ont prévu des exceptions et je ne saurais ajouter à celles-ci. La clause 3-13.06 me l’interdit. Je suis d’avis que si les parties avaient voulu prévoir des délais plus longs dans les cas d’incarcération – comme elles l’ont fait pour le permis de conduire – ou d’incapacité suite à une ordonnance, elles l’auraient fait.

[…]

[95] Malgré toute la sympathie que je peux avoir pour la plaignante, je dois conclure que l’employeur a suivi avec rigueur les dispositions négociées par les parties en matière de mesures administratives et que, à la lumière des faits mis en preuve, je ne saurais remettre en cause la bonne foi de l’employeur, ni considérer sa décision déraisonnable ou abusive alors qu’il a respecté les dispositions de la convention collective négociée par les parties.

[Soulignements de la Commission]

[46]           La Commission perçoit quelques similitudes entre la position syndicale et celle de M. El Harchiche. Or, l’employeur n’est pas responsable de son incarcération pendant un peu plus de 20 mois et des refus de libération conditionnelle par la cour. Le ministère ne fait que constater son indisponibilité à exercer les tâches pour lesquelles il a été embauché et il applique l’article 4-14.12 de la convention collective.

[47]           Ainsi, la Commission considère qu’elle n’a pas à déclarer que le ministère aurait dû attendre que son employé soit libéré ou subisse son procès avant de prendre sa décision. En arriver à une telle conclusion aurait pour conséquence de dépouiller l’article 4-14.12 de la convention collective de son sens et de bafouer ce qui a été négocié par les parties.

[48]           La décision Commission des transports[10] concerne aussi le même article de la convention collective que celui en cause dans le présent litige et l’applique à une situation où l’employé est indisponible à revenir au travail en raison de son incarcération dans un établissement de détention :

Selon les prétentions patronales, le congédiement peut être décidé en vertu du paragraphe 4-14.12 lorsque l’employé devient incapable d’exercer les attributions de sa classe d’emploi pour une période de plus de six (6) mois.

C’est là la seule question de la présente affaire pour l’instant.

La preuve démontre qu’en date du 1er mai 1992, alors que Monsieur Thibault fut sentencé à vingt (20) mois de prison, il était alors non disponible pour reprendre son emploi pour une période de plus de six (6) mois, n’étant pas admissible à la libération conditionnelle qu’après avoir purgé le tiers de sa peine d’emprisonnement.

Le paragraphe 4-14.12 utilise les mots « est incapable d’exercer les attributions de sa classe d’emploi » ; lorsqu’on purge une peine d’emprisonnement, il devient alors impossible de se présenter au travail et par conséquent on devient incapable d’exercer aucune des attributions de sa classe d’emploi.

[Soulignements de la Commission]

[49]           La décision Ministère de la Justice et Syndicat de la fonction publique du Québec[11], identifie, quant à elle, l’emprisonnement comme un cas donnant ouverture à l’application de l’article 4-4.12 de la convention collective :

L’article 4-14.12 prévoit que le sous-ministre peut congédier un employé qui est incapable d’exercer ses attributions pour un motif autre que ceux prévus aux articles 4.14.08 et 4-14.11. […]

L’article 4-14.12 vise donc tout autre motif d’incapacité de travail que l’invalidité et l’incompétence. Cet article prévoit spécifiquement que la perte du permis de conduire pendant plus de douze (12) mois qui empêche le salarie de remplir ses fonctions donne ouverture au sous-ministre à procéder à un congédiement administratif. Dans tous les autres cas autres qu’invalidité et incompétence, le sous-ministre peut recourir au congédiement si l’employé demeure incapable d’exécuter ses fonctions pendant une durée supérieure à 6 mois. Ces cas pourraient être par exemple le fait d’être emprisonné pour une période supérieure à 6 mois ou encore le fait de perdre son permis (autre que permis de conduire) exigible pour exécuter ses fonctions.

[Soulignement de la Commission]

[50]           La décision de congédier un employé qui est incapable d’exercer ses fonctions pendant une durée supérieure à six mois est donc légitime.

[51]           Finalement, la décision Syndicat des employés du transport public du Québec[12] est également pertinente puisque la question en litige était de savoir si l’employeur pouvait mettre fin à l’emploi du plaignant qui était incapable de se présenter au travail en raison de son incarcération ou s’il devait plutôt lui accorder un congé sans solde. L’arbitre maintient le congédiement administratif et écrit :

[69] Nathalie Shink explique qu’on a envoyé au plaignant au centre de détention une première lettre le 6 février lui demandant de se présenter au travail. Le 11 février, on lui envoie une 2e lettre lui annonçant la fin d’emploi. Elle connaissait alors la durée de sa peine.

[70] Au moment de transmettre la lettre du 6 février, l’employeur sait que le plaignant est incarcéré et qu’il ne pourra pas se présenter au travail dans le délai qu’on lui impose. Je peux comprendre le désarroi du plaignant après la réception de la lettre du 6 février puisqu’il sait bien lui aussi qu’il ne pourra pas se présenter au travail le 11. Mais je ne peux pas y voir une façon de faire abusive ou empreinte de mauvaise foi. Malheureusement, il n’y a pas de bonne façon d’annoncer une fin d’emploi à quelqu’un qui aime son travail et qui y tient.

[71] En conclusion, la décision de l’employeur de mettre fin à l’emploi du plaignant qui n’est pas disponible pour fournir sa prestation de travail en raison de son incarcération n’est pas abusive, déraisonnable ni discriminatoire. La preuve ne permet pas d’établir que cette non-disponibilité serait un prétexte pour congédier le plaignant en raison de ses actes criminels.

[Soulignements de la Commission]

[52]           Ainsi, la Commission considère que le ministère avait le droit de congédier son employé en apprenant qu’il est impossible qu’il soit de retour au travail le 1er mars 2021, ce qui correspond à la période de six mois prévue à l’article 4-14.12 de la convention collective.

[53]           La Commission convient que c’est une décision administrative dont les conséquences sont malheureuses pour M. El Harchiche, mais il n’en demeure pas moins que c’est une décision de gestion que le ministère est justifié de prendre.

[54]           En effet, la Commission est convaincue qu’avec les besoins du service et le nombre important de dossiers à traiter, soit la paie de près de 8 500 employés du MTQ, le ministère ne peut pas continuer à garder le poste de M. El Harchiche vacant. En le congédiant, il lui a d’ailleurs été possible d’embaucher une autre personne pour accomplir son travail.

[55]           Pour ce qui est du fait que le ministère n’attend pas l’écoulement des six mois avant de congédier M. El Harchiche, la Commission juge, comme l’indique la jurisprudence[13], que cette décision, en vertu de l’article 4-14.12 de la convention collective, peut être prise au moment où l’employeur apprend l’existence de l’incapacité de son employé à exercer les attributions de la classe d’emplois pendant une période de plus de six mois.

[56]           Ce moment est survenu le 26 février 2021 lorsque le ministère a obtenu la confirmation du DPCP que son employé serait incapable d’être présent au travail en raison de son incarcération, et ce, pour plus de six mois et qu’il n’obtiendrait pas de libération conditionnelle.

[57]           La Commission cite, une fois de plus, la décision Commission des transports[14] qui retient cette position :

Et justement au sujet de ce dernier exemple et une stipulation similaire de la convention collective, l’arbitre Me Jean-Pierre Lussier s’exprime ainsi à la page 12 de la sentence arbitrale :

« … Avant de passer à la directive 300 le tribunal mentionne son désaccord avec la proposition voulant que l’article 15.10 b) créerait une espèce d’« immunité » de six mois à un agent qui ne remplirait plus les conditions d’admission. Il ne s’agit pas ici d’une immunité de six mois. Cette période de six mois est la durée minimum d’une incapacité pouvant justifier une révocation. Autrement dit, si un salarié perd définitivement un droit le rendant incapable d’exercer son emploi, le Gouvernement pourra le révoquer immédiatement ; il n’est pas obligé d’attendre l’écoulement de six mois. La période de six mois se rattache à la durée de la perte d’un droit ; il ne s’agit pas d’une période de grâce ou d’immunité au terme de laquelle le Gouvernement pourrait décider de révoquer un employé. »

En conséquence, c’est au moment de l’existence de l’incapacité d’exercer les attributions de sa classe d’emploi pendant une période de plus de six (6) mois et de douze (12) mois pour la perte du permis de conduire, que la décision de rétrograder ou congédier en vertu du paragraphe 4-14.12 peut être prise.

[Soulignement de la Commission]

[58]           Conséquemment, selon la preuve présentée, la Commission considère que les conditions d’ouverture de l’article 4-14.12 de la convention collective s’appliquent au cas de M. El Harchiche. Le ministère avait le droit de le congédier administrativement en raison de son indisponibilité à travailler.

[59]           Subsidiairement, même si M. El Harchiche ne l’invoque pas dans sa plaidoirie, le ministère soutient que son congédiement ne viole pas l’article 18.2 de la Charte des droits et libertés de la personne[15] et qu’il doit donc subir les conséquences civiles découlant de son incarcération :

18.2. Nul ne peut congédier, refuser d’embaucher ou autrement pénaliser dans le cadre de son emploi une personne du seul fait qu’elle a été déclarée coupable d’une infraction pénale ou criminelle, si cette infraction n’a aucun lien avec l’emploi ou si cette personne en a obtenu le pardon.

[60]           Le ministère présente l’arrêt Maksteel[16] en précisant à la Commission que la différence dans cette affaire est que la personne a été condamnée et non incarcérée de manière préventive comme dans le présent dossier :

[32] De même, il y a lieu de faire une distinction entre les conséquences civiles d’une peine légitimement imposée au délinquant et les stigmates injustifiés qui peuvent le marquer en raison d’une condamnation antérieure. Les stigmates injustifiés sont le fruit de préjugés ou de stéréotypes. En revanche, la peine est imposée à l’employé qui a commis un acte prohibé par la loi. Par conséquent, il n’y a pas de violation de l’art. 18.2 lorsque la différence de traitement découle réellement des conséquences civiles de la peine elle-même. C’est le cas de l’employé incarcéré qui a été véritablement congédié pour cause d’indisponibilité. On peut citer l’exemple, qui ne prête pas à controverse, de l’employé qui est condamné à l’emprisonnement à vie. Dans un tel cas, le congédiement ne résulte pas de l’application stéréotypée d’une caractéristique personnelle n’ayant aucun rapport avec la capacité de faire le travail. En d’autres termes, l’employé incapable de faire son travail parce qu’il est incarcéré n’est pas injustement stigmatisé s’il est congédié. Le congédiement découle plutôt de l’indisponibilité de l’employé. Cette indisponibilité est une conséquence inéluctable de la privation de liberté qui est légitimement imposée à l’employé qui a commis un acte prohibé.

[33] Tout contrevenant doit subir les conséquences découlant de son emprisonnement, voire la perte de son emploi en cas d’indisponibilité. Je ne peux retenir la prétention de l’appelante selon laquelle il y a un lien intrinsèque entre l’indisponibilité et la distinction prohibée à l’art. 18.2. Contrairement à la jurisprudence invoquée par l’appelante où l’indisponibilité de l’employé découle d’un statut particulier (personne atteinte d’un handicap, femme enceinte, personne de religion juive), l’indisponibilité de l’employé incarcéré n’est pas fondée sur son statut de « personne condamnée », c’est-à-dire sur l’existence d’antécédents judiciaires. Elle est une conséquence civile de la peine légitimement imposée. L’article 18.2 ne protège pas la personne condamnée contre cette conséquence. […]

[Soulignements de la Commission]

[61]           De toute manière, la Commission considère que l’article 18.2 de la Charte des droits et libertés de la personne ne peut pas s’appliquer à la présente situation puisque cet article concerne uniquement une personne « déclarée coupable d’une infraction pénale ou criminelle », ce qui n’était pas le cas de M. El Harchiche au moment de son congédiement.

POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE :

REJETTE l’appel de M. Abdellah El Harchiche.

[1]  Au moment du dépôt du recours, cette organisation se nommait « Infrastructures technologiques Québec ».

[2]  C.T. 203262 du 31 janvier 2006 et ses modifications.

[3]  Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ, c. C -12.

[4]  Syndicat des employés du transport public du Québec métropolitain inc. (CSN) et Réseau de transport de la Capitale (Marco Beaulieu), 2021 QCTA 182, par. 52.

[5]  Société de transport de Montréal et Syndicat des chauffeurs d’autobus, opérateurs de métro et employés de services connexes au transport de la STM, section locale 1983, 2016 CanLII 61426.

[6]  Groupe Permacon et Syndicat des métallos, section locale 7625, SOQUIIJ AZ50892588 ; Syndicat des travailleuses et travailleurs du Pavillon Bourgeois inc. (CSN) et Centres jeunesses de la Mauricie et du Centre-du-Québec, SOQUIJ AZ01145138.

[7]  Ibid, SOQUIIJ AZ50892588, par. 80 à 85.

[8]  L’article 11.05 de la convention collective indique que le salarié perd ses droits à l’ancienneté et à son emploi à défaut de se présenter au travail dans les cinq (5) jours ouvrables où il reçoit son avis de rappel ou de la date de son acceptation de revenir ou de la date fixée par la compagnie lors de leur conversation.

[9]  Ministère de la Justice et Syndicat de la fonction publique et parapublique du Québec (Karine Prince), 2016 QCTA 877.

[10]  Commission des transports et Syndicat des fonctionnaires provinciaux du Québec, (1993-09-13 (QCTA), p. 135.

[11]  Ministère de la Justice et Syndicat de la fonction publique du Québec (Normand Perreault),
AZ-94142065, p. 6.

[12]  Syndicat des employés du transport public du Québec métropolitain inc. (CSN) et Réseau de transport de la Capitale (Marco Beaulieu), 2021 QCTA 182.

[13]  Préc., note 12, par. 70.

[14]  Préc., note 10, par. 136.

[15]  Préc., note 3, RLRQ, c. C-12.

[16]  Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse et Maksteel Québec inc., 2003 CSC 68, p. 244 et suivants.