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Gabarit EDJ

R. c. Bebawi							2019 QCCS 5902
	COUR SUPÉRIEURE

	CANADA
	PROVINCE DE QUÉBEC
	DISTRICT DE				Montréal


	No:			500-73-004093-148


	DATE:		20 mars 2020
	___________________________________________________________________

		Sous la présidence de l’honorable				GUY COURNOYER, J.C.S.
	___________________________________________________________________


	SA MAJESTÉ LA REINE
	Poursuivante
	c.
	SAMI ABDELLAH BEBAWI
	Accusé


	___________________________________________________________________

	JUGEMENT [1]
	___________________________________________________________________

JC00B1

Table des matières Page

I- Aperçu................................................................................................................................. 4

II- L’enquête policière et les demandes d’autorisations judiciaires......................... 4

A- L’autorisation d’écoute électronique obtenue le 2 octobre 2013......................... 7

B- Début de l’opération d’infiltration................................................................................. 7

C- L’origine de l’enquête de la GRC.................................................................................. 8

1) La version présentée par M. Bebawi en Suisse............................................................ 10

2) L’offre présentée par l’avocat de M. Bebawi................................................................. 10

3) L’opération d’infiltration projetée..................................................................................... 12

4) L’entente de coopération entre le SPPC et la GRC avec M. Ben Aïssa.................... 13

5) La déclaration de M. Ben Aïssa de juillet 2013.............................................................. 13

6) Les premiers contacts entre l’agent d’infiltration et l’avocat de M. Bebawi................ 13

7) L’objectif de l’interception par écoute électronique de l’opération d’infiltration......... 14

III- La position des parties.................................................................................................. 15

A- La position de M. Bebawi............................................................................................. 15

B- La position de la poursuite.......................................................................................... 18

IV- Analyse.............................................................................................................................. 20

A- Introduction...................................................................................................................... 20

1) Une autorisation judiciaire de fouiller, perquisitionner ou saisir : les principes généraux 20

2) Les obligations de l'enquêteur......................................................................................... 21

3) Le rôle du juge réviseur..................................................................................................... 22

B- Les opérations d’infiltration policière visant un avocat....................................... 23

C- Applications des principes.......................................................................................... 31

1) La suffisance de la dénonciation et les omissions alléguées...................................... 31

2) La version disculpatoire fournie par M. Bebawi et les documents qui l’auraient corroborée 33

3) Conclusions générales au sujet de la suffisance de la dénonciation.......................... 36

4) La vérification de l’offre reçue par Me Bonnant............................................................. 36

5) La durée de l’opération d’infiltration................................................................................ 38

6) La preuve privilégiée inadmissible (art. 189(6) du Code criminel)............................. 39

7) Les modalités mises en place pour protéger le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige 40

D- L’exclusion de la preuve selon le par. 24(2) de la Charte..................................... 42

1) La gravité de la conduite attentatoire de l’État............................................................... 42

2) L’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte.............. 44

3) L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.......................................... 44

I- Aperçu

[1] Au Canada, la perquisition dans un bureau d’avocats exige un mandat de perquisition.

[2] L’interception des communications privées d’un avocat exige un mandat d’écoute électronique particulier.

[3] La présente affaire présente une question nouvelle, l’opération d’infiltration qui vise un avocat et son client exige-t-elle une autorisation judiciaire préalable sous la forme d’un mandat général délivré selon les exigences de l’article 487.01 du Code criminel?

[4] Pour les motifs qui suivent, le droit canadien requiert une telle autorisation.

[5] La protection accordée au secret professionnel de l’avocat et au privilège relatif au litige requiert une telle autorisation judiciaire préalable en raison du fait que la relation entre un avocat et son client constitue une relation protégée par l’article 8 de la Charte contre l’intrusion injustifiée de l’État.

[6] Une autorisation judiciaire préalable vise à s’assurer avant l’intervention de l’État que celle-ci s’avère justifiée, car les autorités policières ont démontré à un juge que cette intrusion se justifiait, selon la preuve présentée, afin d’assurer l’application de la loi.

[7] Dans la présente affaire, l’opération d’infiltration visant un avocat et son client devait être préalablement autorisée selon l’art. 487.01 du Code criminel. L’absence de cette autorisation viole l’article 8 de la Charte.

[8] Cela dit, pour les motifs qui suivent, l’exclusion de la preuve sous le paragraphe 24(2) de la Charte doit être refusée pour deux motifs principaux : 1) l’absence de précédent en semblables matières et 2) l’existence d’autorisations judiciaires d’écoute électronique valides et qui respectent l’article 8 de la Charte afin d’intercepter les communications entre l’un des avocats de M. Bebawi, Me Kyres et l’agent d’infiltration de la GRC.

II- L’enquête policière et les demandes d’autorisations judiciaires

[9] L’enquête policière désignée sous le nom de Projet Assistance découle d’une demande d’entraide judiciaire présentée par la Suisse.

[10] L’enquête policière et l’opération d’infiltration ont déjà été résumées de manière fidèle et utile dans un document produit par la poursuite dans le dossier où M. Bebawi et Me Kyres étaient accusés d’entrave à la justice :

Riadh Ben Aïssa, former vice-president of SNC-Lavalin, was detained in Switzerland on charges of corruption of foreign public officials, money laundering, mismanagement of funds and fraud-like offences. The investigation and charges stemmed from a scheme by which Ben Aïssa allegedly diverted money received from SNC-Lavalin’s International Division — meant to be used as representation fees to secure contracts in Libya — through empty shell corporations.

Rather than be used as representation fees, half of said sums of money were instead used to bribe local officials, with the remainder being pocketed by Ben Aïssa, who allegedly, evenly split his bounty 50/50% with Sami Bebawi, who participated in the scheme. Sami Bebawi, former vice-president of SNC-Lavalin, had been Ben Aïssa’s immediate superior.

In 2012 and in 2013, Ben Aïssa gave statements in Switzerland implicating Sami Bebawi in the scheme between 2001 and 2010. A concrete paper-trail revealed several multi-million dollar transfers from accounts controlled by Ben Aïssa to accounts controlled by Sami Bebawi.

In Canada, the Royal Canadian Mounted Police conducted a parallel investigation. It was obvious to Sami Bebawi that he was being investigated. In 2012, the RCMP executed search warrants in the offices of SNC-Lavalin. In February of 2013, the RCMP executed a search warrant at Sami Bebawi’s Montreal residence; a search during which Constantine Kyres showed up in person at the house. In May of 2013, the Canadian authorities froze Sami Bebawi’s assets by way of restraint orders on 6 properties and 5 financial accounts.

In November of 2012, Sami Bebawi gave his version to Swiss authorities, denying his involvement and offering an alternate explanation for the several millions of dollars he had in fact received from Ben Aïssa. After this statement, Sami Bebawi would not return to Canada. Instead, throughout 2013, through his Canadian lawyers, he would monitor and inquire from the RCMP and the Federal Crown as to whether or not he would face charges if he returned to Canada.

At all relevant times, Constantine Kyres was Sami Bebawi’s Montreal-based tax lawyer.

In late-August of 2013, Constantine Kyres travelled to Switzerland where he allegedly offered Riadh Ben Aïssa (via message through his Swiss lawyer) 10 million dollars in exchange for changing his version and adopting the version proposed by Sami Bebawi, which exonerated the latter from any wrongdoing.

Days later, in September of 2013, Michael Edelson, Ben Aïssa’s Ottawa-based lawyer, contacted the RCMP and alerted them that his client had been offered a bribe. Riadh Ben Aïssa also confirmed this to the RCMP directly during a phone call on September 9^th 2013.

These developments prompted the RCMP to pursue an undercover operation.

Pursuant to 2 duly obtained wiretap warrants, between October 7^th 2013 and January 8^th 2014, several conversations were recorded and/or videotaped between Constantine Kyres and an RCMP undercover officer (« UC »). These conversations were either over the phone, in person at the Montreal office of Kyres, or in person at a Toronto-area “office” of the undercover office.

In the course of the conversations, UC explicitly stated that he was not a lawyer, rather identifying himself as a “consultant” and being expressly aloof when asked for details as to exactly what that constituted. Similarly, during the conversations, Kyres repeatedly stated that privilege did not apply to their discussions.

Sami Bebawi participated directly to some of the conversations, by speaking directly to UC on the phone, by speaking to UC and Kyres on speaker-phone, and by speaking to UC and Kyres via video-chat on Skype.

During the conversations, the offer was re-confirmed several times by Kyres: the payment was contingent on Ben Aïssa changing his version. The quid pro quo was clearly stated. Moreover, the new version to be given by Ben Aïssa — in the form of a sworn affidavit — would not even be written by Ben Aïssa, but rather, written by Sami Bebawi’s lawyers. Kyres expressed hopes that once obtained, the “new’ exculpatory statement from Ben Aïssa could be shown to Federal Prosecutors in Montreal in an attempt to convince them not to prosecute Bebawi.

The form and quantum of the offer evolved over the conversations, but its essence did not: changed pre-written statement vs. multi-million dollar payment. The initial 10-million-dollar offer would be reduced to a 4-million-dollar offer, in the form of an artificial “loan” from Bebawi to Ben Aïssa that would, in reality, never have to be repaid. In the conversations, Kyres indicated that the loan would not need to be repaid. To that purpose, the “loan” agreement would be accompanied by a separate, secret, sealed, undated and pre-signed document in the form of a “letter of forgiveness” by Bebawi, indicating that no money was owing. Constantine Kyres drafted said “letter of forgiveness”.

On January 8^th 2014, moments after the final meeting between Kyres and UC in the offices of Dentons LLP in Montreal, Constantine Kyres was arrested for obstruction of justice. Under the supervision of the Syndic du Barreau, a duly obtained search warrant was executed by the RCMP in Kyres’ office, during which (1) the affidavit to be signed by Ben Aïssa, (2) the fake loan agreement and (3) the pre-written “letter of forgiveness” were seized.[2]

[11] Ce bref portrait permet de situer tant l’enquête policière au sujet de la fraude et la corruption d’agent public étranger entourant l’obtention de certains contrats d’infrastructures obtenus en Libye par la firme SNC-Lavalin que l’opération d’infiltration mise en place par la GRC.

[12] Cette opération d’infiltration débute le 30 septembre 2013 par des contacts préliminaires entre l’agent d’infiltration et un avocat de M. Bebawi, Me Kyres.

[13] Elle se poursuivra après l’obtention le 2 octobre 2013 d’une autorisation d’écoute électronique afin d’enregistrer les conversations tenues durant le cadre de l’opération d’infiltration ainsi qu’une autorisation d’enregistrement des données de transmission téléphonique et de production de registres téléphoniques.

[14] D’autres autorisations similaires sont délivrées le 19 novembre 2013.

[15] Conformément aux modalités demandées par le déclarant[3] et la procédure établie par la décision de la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt R. c. Robillard[4] et quatre décisions sont rendues par deux juges de la Cour du Québec, qui, après avoir écouté les communications interceptées, concluent que le secret professionnel de l’avocat ne s’appliquait pas à la plupart de celles-ci[5].

[16] Le 8 janvier 2014, la GRC exécute un mandat de perquisition au bureau de Me Kyres qui entraîne la saisie de cinq documents.

A- L’autorisation d’écoute électronique obtenue le 2 octobre 2013

[17] La GRC présente une demande d’écoute électronique afin d’enregistrer les conversations tenues durant le cadre de l’opération d’infiltration.

[18] Une telle demande s’avère conforme au droit en vigueur à l’automne 2013[6].

[19] Pour l’intelligibilité de la contestation de M. Bebawi, il s’avère utile d’en reproduire certains passages.

B- Début de l’opération d’infiltration

[20] L’opération d’infiltration débute le 30 septembre 2013 par les premiers contacts entre l’agent d’infiltration et l’avocat de M. Bebawi, Me Kyres.

[21] Le caporal Beaulieu de la GRC [« le déclarant »] résume ces premiers contacts dans la déclaration présentée pour obtenir l’autorisation de procéder à l’écoute électronique de l’opération d’infiltration :

Le 30 septembre, 2013, l'agent d'infiltration […] a appelé le bureau de Constantine Kyres. Une dame, qui semblait être une adjointe administrative, a répondu et elle a dit que Constantine Kyres n'était pas disponible et qu'il était en transit et ne pouvait pas être rejoint sur son téléphone cellulaire, mais sera disponible le lendemain, soit le 1 octobre, 2013 en après-midi. L'agent d'infiltration […] a tout-de-même appelé le téléphone cellulaire de Constantine Kyres mais la même dame qui semblait être une adjointe administrative a répondu disant qu'il ne sera pas disponible avant le lendemain après-midi.

Le 1 octobre, 2013, l'agent d'infiltration […] a appelé le bureau de Constantine Kyres à 14:40. Une dame lui a dit qu'il était en réunion. L'agent d'infiltration a rappelé le bureau de Constantine Kyres et ce dernier a répondu et s'est identifié. L'agent d'infiltration lui a expliqué qu'il avait été engagé pour faciliter une offre qu'il (Constantine Kyres) avait faite outre-mer. L'agent d'infiltration a offert qu'ils se rencontrent vendredi, mais Constantine Kyres a dit qu'il n'était pas disponible mais le sera lundi, qu'il avait une rencontre pour diner qu'il pouvait repousser donc il fut convenu que l'agent d'infiltration rencontre Constantine Kyres lundi matin le 7 octobre, 2013 au bureau de ce dernier. Constantine Kyres a aussi offert que suite à cette rencontre, ils pourraient diner ensemble. L'agent d'infiltration a dit à Constantine Kyres qu'ils devront réviser la logistique et Constantin Kyres a dit que ce n'était pas un problème. Il fut convenu que l'agent d'infiltration appellera Constantine Kyres lundi matin à 09 :00 pour confirmer la rencontre. L'agent d'infiltration a dit qu'il ne voulait pas discuter de ça au téléphone puisque c'était sensible ce que Constantine Kyres a reconnu.

Le 1 octobre, 2013 l'agent d'infiltration […] a rappelé Constantine Kyres pour confirmer qu'il (l'agent d'infiltration) était libre lundi et lui a demandé s'il avait une déclaration quelconque de Mr. Bebawi et Constantin Kyres a répondu oui, qu'il avait tous ce qui était imaginable à propos de ce dossier[7].

C- L’origine de l’enquête de la GRC

[22] L’opération d’infiltration mise en place par la GRC découle de l’enquête principale au sujet de la fraude et la corruption d’agent public étranger entourant l’obtention de certains contrats d’infrastructure obtenus en Libye par la firme SNC-Lavalin.

[23] Voici la description de l’enquête principale que l’on trouve dans la déclaration au soutien de la demande d’écoute électronique présentée le 2 octobre 2013 :

Le Projet Assistance a pris naissance à la suite d'une demande des autorités de la Confédération Suisse (Suisse) en vertu du Traité d'entraide judiciaire en matière pénale entre le Canada et la Confédération Suisse. Cette demande, reçue au mois de mai 2011, traitait d'une de leur enquête relativement à des allégations de blanchiment d'argent, fraude et de corruption d'agent public étranger. Les autorités suisses alléguaient que Riadh Ben Aïssa, à l'époque Vice-président directeur au sein de la compagnie Groupe SNC-Lavalin Inc., aurait donné des pots-de-vin à un agent public étranger et aurait été impliqué dans le blanchiment de produits de la criminalité. Ils alléguaient aussi que le Groupe SNC-Lavalin Inc. aurait déboursé plus de 120 000 000€ en frais de consultations au bénéfice de compagnies sous le contrôle de Riadh Ben Aïssa (incluant Dinova International Inc. et Duvel Securities Inc.) en rapport avec des projets majeurs en Libye entre les années 2001 a 2011 inclusivement.

L'enquête canadienne a démontré que Riadh Ben Aïssa était bel et bien un employé du Groupe SNC-Lavalin Inc., une firme d'ingénierie cotée en bourse et listée au «Toronto Stock Exchange » (TSX).

SNC-Lavalin International Inc. (une filiale du Groupe SNC-Lavalin Inc.) a signé des conventions de représentation avec Duvel Securities Inc. (Duvel) et Dinova International Inc. (Dinova). Par ces conventions de représentation, ces deux compagnies devaient représenter les intérêts d'affaire de SNC-Lavalin International Inc. et l'aider à obtenir et exécuter des contrats en Libye. SNC-Lavalin International Inc. signa un total de sept conventions de représentation avec Duvel (signées entre 2001 et 2008 inclusivement), et deux conventions de représentation avec Dinova (signées en 2011). Entre 2001 et 2011, en vertu des conventions de représentation signées entre SNC-Lavalin International Inc. et Duvel et Dinova, des frais de représentation totalisant 118 571 384$ CAN furent payés à Duvel, et 8 674 553$ CAN furent payés à Dinova. Ces paiements (à Duvel et Dinova) furent versés dans des comptes dont l'ayant droit économique était Riadh Ben Aïssa.

Des sommes importantes furent transférées du compte de Duvel à des comptes de Dorion Business Ltd. (Dorion). L'enquête suisse a démontré que Saadi Kadhafi, fils du dictateur Libyen, Mouammar Kadhafi, avait un intérêt bénéfique dans cette compagnie puisqu'il était l'ayant droit économique du compte de cette compagnie avec le Crédit Agricole de Genève. De plus, des paiements furent faits de Duvel et Dinova dans le but de faire l'achat de deux yachts au bénéfice de Saadi Kadhafi. Tel qu'il sera mentionné plus loin, un premier yacht d'une valeur de 24 999 888,00$ USD fut acheté en 2007. De ce montant, la compagnie Duvel a payé 2 500 000$ USD et la compagnie Horntown Management Ltd. a fait quatre paiements totalisants 17 500 000,00$ USD entre les mois de février et juillet 2007. Fait à noter, la compagnie Duvel avait transféré 19 400 000,00$ USO et 20 000€ dans le compte de la compagnie Horntown Management Ltd.

De plus, un deuxième yacht était acheté et entre septembre 2009 et janvier 2011, sept paiements totalisant 12 334 675,00€ avaient été fait par la compagnie Dorion ainsi qu'un paiement de 1 500 000,00 € avait été fait par la compagnie Dinova.

Saadi Kadhafi, agent public dans le Gouvernement Libyen était proche de Riadh Ben Aïssa. Il était dans une position de pouvoir, lui permettant de donner un avantage d'affaires à SNC-Lavalin en Libye.

Des frais de représentations payés de SNC-Lavalin à Duvel, Riadh Ben Aïssa payait les gens (incluant Saadi Kadhafi) qui lui avaient permis; soit d'obtenir les contrats, ou qui facilitaient leurs exécutions. Une fois que tous furent payés, l'entente entre Riadh Ben Aïssa et Sami Bebawi était que les sommes restantes (des frais payés de SNC-Lavalin à Duvel) étaient divisées entre les deux. Cette entente était bonne pour les contrats obtenus alors que Sami Bebawi était à l'emploi de SNC-Lavalin, soit jusqu'à la fin de l'année 2006. Sami Bébawi n'a pas bénéficié des contrats obtenus après son départ de chez SNC-Lavalin.

Entre les années 2001 et 2010, un total de 31 700 000,00 francs suisses furent transférés de Duvel et Riadh Ben Aïssa et crédités à trois comptes suisses pour lesquelles Sami Bebawi avait accès. Entre 2009 et 2011, des fonds obtenus de Duvel et Riadh Ben Aïssa, 23 654 099,78$ CAD furent crédités à des comptes au Canada, soit un compte au nom de Sami Bebawi, un compte au nom de ses enfants ainsi que d'un compte au nom du « Bebawi Family Trust», une fiducie pour laquelle le constituant était identifié comme étant Salib Helmi Bebawi et le fiduciaire comme étant Sami Bebawi. Les fonds furent transférés par la suite dans plusieurs autres comptes.

Riadh Ben Aïssa fut arrêté le 10 avril, 2012 par les autorités suisses et depuis ce temps, est détenu en Suisse par rapport à des accusations de blanchiment d'argent et de corruption d'agent public étranger. Ces accusations sont en partie liées aux paiements des SNC-Lavalin à Duvel et Dinova et ensuite à Saadi Kadhafi, paiements qui sont aussi sous enquête dans le cadre du Projet Assistance.

[24] La déclaration sous serment résume aussi sommairement les éléments saillants justifiant l’opération d’infiltration[8] :

1) La version présentée par M. Bebawi en Suisse

Sami Bebawi a témoigné dans le cadre des procédures suisses contre Riadh Ben Aïssa et a expliqué qu'il croyait que les sommes reçu (de Duvel) étaient des sommes qui provenaient de Riadh Ben Aïssa pour être investis en Égypte, Abu Dhabi et dans un projet de condos à Montréal et niait savoir que ces montants provenaient de SNC Lavalin[9].

2) L’offre présentée par l’avocat de M. Bebawi

Constantine Andreas Kyres (Constantine Kyres), avocat représentant Sami Bebawi, s'est rendu en Suisse à la fin du mois d'août 2013 pour rencontrer Marc Bonnant, avocat suisse représentant Riadh Ben Aïssa dans ce pays. Constantine Andreas Kyres a offert 10 000 000$ à Riadh Ben Aïssa (par l'entremise de Marc Bonnant) s'il acceptait de supporté l'histoire que Sami Bebawi a donné en Suisse quant aux paiements qu'il avait reçu de Duvel et ce, en supportant cette version des faits auprès des autorités canadiennes[10].

[…]

Riadh Ben Aïssa a été avisé le 2 septembre, 2013 par son avocat suisse Marc Bonnant que Constantine Kyres, avocat de Sami Bebawi, s'était rendu en Suisse la semaine auparavant et avait rencontré Marc Bonnant pour offrir 10 000 000$ à Riadh Ben Aïssa s'il donnait une version des faits qui supportait la version des faits que Sami Bebawi avait déposé en Suisse, soit que les montants transférés de Duvel à Sami Bebawi étaient pour des investissements au nom de Riadh Ben Aïssa en Égypte, Abu Dhabi et au Canada. C'était la deuxième fois que l'offre lui était faite, puisque une offre similaire lui avait été faite par l'entremise de son autre avocat suisse, soit Mo Costabella lorsqu'il s'était fait arrêter en Suisse.

Riadh Ben Aïssa a dit que Sami Bébawi a témoigné contre lui en Suisse et a fabriqué une histoire expliquant que Riadh Ben Aïssa lui a donné l'argent pour investir en Egypte, Dubaï et au Canada. Sami Bebawi a présenté des documents pour des investissements en Égypte pour lesquelles il a forgé la signature de Riadh Ben Aïssa. Pour les investissements d'Abu Dhabi, Sami Bebawi a dit qu'ils étaient en son nom mais que c'était pour Riadh Ben Aïssa et avait fait la même chose pour les investissements au Canada.

Riadh Ben Aïssa n'a pas parlé à Sami Bebawi depuis 2007. II n'avait pas une bonne relation avec lui suite au départ de Sami Bebawi avec la compagnie SNC-Lavalin.

Sami Bebawi a quitté son poste avec la compagnie au mois de décembre 2006 mais il est resté comme consultant avec la compagnie par la suite et d'après l'entrevue de Riadh Ben Aïssa donné du 2 au 4 juillet, 2013 il semble que les deux ont eu des contacts après le départ de Sami Bebawi pour certains projets, mais ce n'était pas clair s'ils étaient en 2007.

Lorsque la première offre fut faite, Riadh Ben Aïssa n'avait pas vu le paquet supportant l'histoire de Sami Bebawi, mais il l'a vu lorsque ce fut présenté au Ministère public de la Confédération Suisse.

Lors de la première offre, Riadh Ben Aïssa a dit non, qu'il n'acceptait pas. Il a relayé ce message à Mo Costabella.

Le 2 septembre, 2013, Riadh Ben Aïssa s'est fait dire, par Marc Bonnant, que Constantine Kyres était en Suisse la semaine précédente pour offrir le même paquet, la même offre s'il supportait la déclaration donné en Suisse par Sami Bebawi. Il voulait que Riadh Ben Aïssa déclare aux autorités canadiennes, ce que Sami Bebawi a déclaré en Suisse lors de l'audition.

La compréhension de Riadh Ben Aïssa concernant l'histoire que Constantine Kyres veut qu'il dise est que l'argent que Sami Bebawi a reçu de Duvel et Dinova n'est pas l'argent de Sami Bebawi mais qu'il lui avait été donné pour investir au nom de Riadh Ben Aïssa. Sami Bebawi a pris le flux de l'argent et veut le supporter avec des investissements en Égypte, Abu Dhabi et Canada. Les investissements au Canada, d'après les documents qu'il a, semblait être pour des appartements et il croyait que c'était au nom de Sami Bebawi. En Égypte c'était pour des terrains et pour investir dans une compagnie de blé. À Abu Dhabi, c'était pour des appartements au nom de Sami Bebawi. En échange de supporter cette version des faits, Riadh Ben Aïssa recevrait 10 000 000$. Riadh Ben Aïssa n'a jamais investi avec Sami Bebawi.

Riadh Ben Aïssa ne connait pas Constantine Kyres mais sait que c'est l'avocat de Sami Bebawi au Canada.

Riadh Ben Aïssa ne savait pas exactement si cette offre était pour témoigner ou donner une déclaration mais cette demande était pour donner cette version des faits aux autorités canadiennes expliquant que l'histoire de Sami Bebawi était la vérité.

Il a dit à Marc Bonnant qu'il rejetait cette offre, mais il ne sait pas si Marc Bonnant a relayé ce message.

Riadh Ben Aïssa a expliqué qu'il croit que Sami Bebawi en vient à 10 000 000$ puisque c'est le montant qu'il aurait reçu pour lequel il ne peut pas justifier.

Riadh Ben Aïssa ne peut pas recevoir d'appel en prison.

Constantine Kyres a rencontré Marc Bonnant spécifiquement pour faire cette offre et l'a rencontré à Genève.

Riadh Ben Aïssa ne sait pas si M. Kyres est envoyé par Sami Bebawi[11].

3) L’opération d’infiltration projetée

Les enquêteurs ont obtenu une déclaration de Riadh Ben Aïssa expliquant l'offre qu'il a reçue de Constantine Kyres par l'entremise de son avocat. La GRC mène une enquête concernant cette offre. Une opération d'infiltration est planifiée et un agent d'infiltration a été identifié. L'agent d'infiltration a contacté Constantine Kyres expliquant qu'il représentait la personne à qui Constantine Kyres avait fait une offre outre-mer et ce dernier a accepté de rencontrer I' agent d'infiltration afin de discuter des modalités.

L'interception de communications privées entre l'agent d'infiltration, Constantine Kyres ou toute autre personne impliquée dans l'offre, permettra d'obtenir des renseignements relatifs aux infractions d'entrave à la justice et de composition avec un acte criminel. Ces informations inclus les détails de l'offre qui fut présenté à Riadh Ben Aïssa, la version des faits que Constantine Kyres voulait que Riadh Ben Aïssa adopte, la façon dont il prévoit que cette nouvelle version soit donné aux autorités et à savoir qui a mandaté Constantine Kyres de contacter Riadh Ben Aïssa par l'entremise de Marc Bonnant pour lui faire cette offre[12].

4) L’entente de coopération entre le SPPC et la GRC avec M. Ben Aïssa

Dans le cadre de l'enquête et je réfèrerai à de l'information obtenue et faisant partie d'une entente «lnvestigative Assistance Agreement» entre la Reine du chef du Canada, représenté par Me Richard Roy procureur pour le Service des poursuites pénales du Canada et par Inspecteur Lise Faucher de la GRC et Riadh Ben Aïssa, représenté par Edelson Clifford D'angello LLP en tant que conseiller juridique en Ontario, Me Louis Belleau en tant que conseiller juridique au Québec ainsi que par Me Marc Bonnant et Me Xavier Mo Costabella en tant que conseillers juridiques en Suisse. Par cette entente, Riadh Ben Aïssa a accepté de donner toute l'information en sa possession concernant l'enquête en retour de l'assurance que cette information, et toute l'information qui en dérivera ne sera pas utilisée contre lui, à moins qu'il ne soit accusé, en raison de la déclaration, de parjure, de donner un témoignage contradictoire, de fabriquer de la preuve, entrave à la justice, ou de commettre un méfait public en donnant une fausse déclaration[13].

5) La déclaration de M. Ben Aïssa de juillet 2013

Faisant partie de cette entente, Riadh Ben Aïssa a donné une déclaration du 2 juillet au 4 juillet, inclusivement, via vidéoconférence. Riadh Ben Aïssa était à Berne en Suisse avec Nicolas Bottinelli (procureur suisse), lnsp. Lise Faucher et cap. Le Du (GRC), Michael Edelson et Salomon Friedman (avocats canadiens de Riadh Ben Aïssa) et Me Xavier Mo Costabella (avocat suisse de Riadh Ben Aïssa). La déclaration était prise par les sergents Maxime Boutin et Julie Beaulieu qui se trouvaient au Canada. J'ai écouté l'entrevue audio et vidéo et y référerait tout au long de cet affidavit.

De plus, et faisant partie de cette entente, j'ai pris une déclaration téléphonique de Riadh Ben Aïssa le 9 septembre, 2013. Je ferai aussi référence à cette déclaration dans cet affidavit[14].

6) Les premiers contacts entre l’agent d’infiltration et l’avocat de M. Bebawi

7) L’objectif de l’interception par écoute électronique de l’opération d’infiltration

L'objectif visé par l'interception de communications privées avec le consentement de l'agent d'infiltration est d'intercepté les communications privées de l'agent d'infiltration alors qu'il sera en contact avec Constantine Andreas Kyres en vue de transmettre une acceptation de l'offre au nom de Riadh Ben Aïssa et par le fait même amasser de la preuve concernant son implication dans les infractions d'entrave à la justice et de composition avec un acte criminel. De plus, un des objectifs est aussi de déterminer si Sami Bebawi ou quelqu'un d'autre, a une implication quelconque dans l'offre qui fut faite à Riadh Ben Aïssa par Constantine Andrea Kyres par l'entremise de l'avocat suisse de Riadh Ben Aïssa.

A ce moment, le plan d'enquête lié à l'interception de communications privées avec le consentement de l'agent d'infiltration est le suivant:

Comme Riadh Ben Aïssa a confirmé que personne ne pouvait le contacter puisqu'il est présentement incarcéré, l'agent d'infiltration rencontrerait Constantine Kyres et se présenterait comme étant l'envoyé de Riadh Ben Aïssa et engagé pour faciliter cette entente.

Malgré que le message que Riadh Ben Aïssa a donné à Marc Bonnant disant qu'il refusait l'offre aurait pu être communiqué à Constantine Kyres, l'agent d'infiltration lui expliquera qu'il a pris un risque en allant voir Marc Bonnant et que Riadh Ben Aïssa ne voulait pas avoir son avocat suisse impliqué avec cette offre.

L'agent d'infiltration rencontrerait Constantine Kyres pour obtenir plus de détails quant à l'offre faite à Riadh Ben Aïssa et la version des faits que Riadh Ben Aïssa devrait adopter dans le but de respecter l'entente et de recevoir la somme offerte.

L'agent d'infiltration tenterait d'obtenir la documentation supportant la version des faits que Riadh Ben Aïssa devrait avancer si, en possession de Constantine Kyres.

L'agent d'infiltration proposera qu'un montant, à déterminer, soit payé en avance dans un compte outre-mer indépendant ou en argent comptant, afin de démontrer la crédibilité de l'agent double ainsi que son expérience dans des situations similaires.

Si l'autorisation est accordée, les communications privées entre l'agent d'infiltration et Constantine kyres, ou d'autres personnes impliquées dans l'offre dont Sami Bebawi seront interceptées.

En résumé, Riadh Ben Aïssa et Sami Bebawi ont tous deux personnellement bénéficié de conventions de représentation signés entre les années 2001 à 2006 entre SNC-Lavalin International inc. et Duvel, compagnie pour laquelle Riadh Ben Aïssa avait un intérêt bénéfique. Riadh Ben Aïssa a continué de bénéficier de conventions représentation signé entre SNC-Lavalin International inc. et Duvel et a aussi bénéficié de conventions représentation signé entre SNC Lavalin International inc. et Dinova après 2006[16].

[25] M. Bebawi soutient que l’opération d’infiltration n’a pas fait l’objet d’une autorisation judiciaire séparée et distincte de l’interception d’écoute électronique ce qui devrait entraîner l’exclusion de la preuve selon le paragraphe 24(2) de la Charte.

[26] De plus, il estime que l’article 189(6) interdit l’admissibilité de l’opération d’infiltration en preuve.

III- La position des parties

A- La position de M. Bebawi

[27] Afin de bien situer l’analyse de la constitutionnalité de l’opération d’infiltration qui vise son avocat, il convient de résumer de manière détaillée la position de M. Bebawi.

[28] M. Bebawi formule une objection fondée sur le paragraphe 189(6) du Code criminel.

[29] Il estime que la portée de cet article l’emporte sur les autorisations d’écoute électronique qui ont été délivrées.

[30] Selon M. Bebawi, la seule exception applicable est celle de crime, qui doit être prouvée par la prépondérance des probabilités, ce qui implique la nécessité d'une vérification de l’existence de faits justifiant son application.

[31] La confiance subjective des policiers à l’égard de leur source ne les dispense pas de procéder à une telle vérification.

[32] Dans la présente affaire, il soutient que la nécessité d’une vérification indépendante des informations communiquées par M. Ben Aïssa découle de plusieurs facteurs : 1) la malhonnêteté de celui-ci; 2) son intérêt à nier la version disculpatoire de M. Bebawi; 3) le mobile qui résulte du rejet de sa contestation de son extradition du 30 août 2013; 4) ses mauvaises relations avec M. Bebawi; 5) l'imprécision du renseignement et le triple ouï-dire sur lequel il se fonde; 6) l'impossibilité reconnue par le déclarant, l'agent Beaulieu, qu'une première offre ait été faite au moment de l'arrestation; 7) l'incongruité résultant du fait qu’une enquête suisse qui aurait conclu à la fausseté grossière des documents justificatifs, mais néanmoins recommandée à M. Ben Aïssa de poursuivre pour récupérer cette somme; 8) l'absurdité de dilapider une somme de 10 millions de dollars pour obtenir un changement de version par M. Ben Aïssa qui ne peut résister à une attaque un peu sérieuse; 9) le fait que la police ne sait pas si la version de M. Bebawi est vraie, alors que l'existence d'un crime est très douteuse si cette version est vraie; 10) la seule confirmation est le renseignement selon lequel l’avocat de M. Bebawi, Me Kyres, soit revenu au Canada le 27 août, sans qu'on sache d'où, à une période où il voyageait beaucoup.

[33] Selon M. Bebawi, les policiers devaient au minimum contacter Me Bonnant, les Suisses et l'avocat égyptien avant de procéder à une opération d’infiltration.

[34] Par ailleurs, il argue que l'offre alléguée faite à Me Bonnant par Me Kyres ne change rien à la situation pour la simple raison que cette offre doit être prouvée par la balance des probabilités.

[35] De plus, même si le renseignement est en la possession d'un tiers, il demeure confidentiel chez l'avocat. Dans la mesure où il n'y a pas de preuve par prépondérance de la commission d'un crime par M. Bebawi, toute tentative d'infiltration de Me Kyres était une violation du secret professionnel et toute information en résultant doit être exclue de la preuve.

[36] M. Bebawi ajoute que l'attente élevée de confidentialité existant dans la relation avocat-client, l'infiltration d'un avocat, pour obtenir une preuve incriminante à l'égard du client, est une violation de cette attente et constitue donc une perquisition. L'article 487.01, et l'article 184.2(5) qui y réfère, obligent donc à une autorisation spécifique pour cette opération.

[37] Une telle autorisation doit satisfaire les exigences impératives de l'arrêt Lavallee, prévoir le contrôle de l'agent d'infiltration et une méthode pour empêcher qu'il ne communique à ses confrères de l'information privilégiée.

[38] Dans la présente affaire, l’agent d’infiltration a pris connaissance de toute l'information privilégiée qui a été caviardée par les juges qui ont délivré les autorisations d’écoute électronique, et il a pu en discuter librement avec son contrôleur ou avec les enquêteurs.

[39] De plus, le 21 octobre 2013 et le 8 janvier 2014, il a pris connaissance d'éléments relatifs à la défense potentielle de M. Bebawi, la première fois sans le vouloir, et la deuxième fois volontairement.

[40] L'autorisation d'écoute électronique ne peut pas tenir lieu d'autorisation d'infiltration, d'abord parce qu'elle a été rendue sous l'article 184.2, qui ne permet pas au juge d'autoriser une infiltration, mais seulement une écoute participative, laquelle est différente de l'infiltration autorisée suivant les arrêts Duarte et Fliss.

[41] De plus, le paragraphe 184.2(5) précise expressément que pour tous les aspects de l'opération qui ne sont pas de l'écoute participative, l'autorisation pertinente doit être obtenue.

[42] Enfin, le paragraphe 184.2 ne permettrait pas au juge d'imposer des mesures de type Lavallee[17] relatives à la prise de connaissance par l'agent lui-même et ses collègues policiers d'information privilégiée, puisque ces mesures ne sont pas accessoires à l'écoute comme telle mais plutôt à l'infiltration, qui en est distincte.

[43] M. Bebawi conclut qu’il s’agit d'une opération d'infiltration qui constitue manifestement une perquisition et qui a été exécutée sans autorisation.

[44] Pour l'application des critères de l'arrêt R. c. Grant[18], il prétend que le premier critère lui est favorable, puisque tous les principes qui supportent la nécessité d'une autorisation pour l'opération d'infiltration étaient clairs et connus en 2013.

[45] Le déclarant ayant reconnu que les mesures prises pour caviarder l'enregistrement, n'empêchaient absolument pas la prise de connaissance par l'agent d’infiltration et la communication à ses camarades de l'information privilégiée, ce qui est d'ailleurs évident.

[46] La conduite de l’agent d’infiltration s’avère blâmable, notamment par sa tentative non déguisée d'obtenir de l'information sur la défense de M. Bebawi lors des conversations ayant eu lieu le 8 janvier 2014.

[47] De plus, l'opération d’infiltration et la tentative d'impliquer M. Bebawi et Me Kyres dans la commission d'une infraction devaient cesser dès que la nature de l'offre faite à Me Bonnant a été établie lors des rencontres des 7 et 21 octobre 2013. En effet, si cette offre était criminelle, ce qui est très douteux selon M. Bebawi, ils avaient alors tous les éléments nécessaires pour porter leurs accusations.

[48] À l’égard du deuxième critère de l’arrêt Grant, il est évident que la violation du secret professionnel sans une autorisation judiciaire constitue en soi une invasion très grave de la vie privée de l'accusé.

[49] De plus, les policiers ont pu apprendre et discuter entre eux de tous les passages caviardés de l'écoute électronique et de certains moyens de défense potentiels de M. Bebawi à deux reprises.

[50] Pour le troisième critère, il s'agit ici d'une preuve qui n'est pas nécessaire, longue et complexe, qui brouille les questions à résoudre par les jurés, et qui, dans la seule partie qui concerne vraiment l'offre faite en Suisse à Me Bonnant, n'implique nullement une conscience coupable de M. Bebawi.

[51] De l’avis de M. Bebawi, la preuve de l’opération d’infiltration crée un problème de raisonnement circulaire, puisqu'elle ne vaut que si l'on est convaincu de la fausseté de la version de M. Bebawi, ce qui sera la question centrale à déterminer s'il témoigne.

[52] Bien entendu, si le Tribunal peut exclure les renseignements obtenus par l'opération d'infiltration, il peut par voie de conséquence refuser l'admission en preuve de l'écoute.

B- La position de la poursuite

[53] Selon la poursuite, il n’y avait aucune atteinte au secret professionnel de l'avocat lors de l'appel du 1^er octobre 2013 puisque de l’offre transmise à Me Bonnant, avec l'intention que M. Ben Aïssa agisse en fonction de celle-ci, Me Kyres y soustrait certaines informations du domaine privilégié , à savoir : 1) qu’il représente M. Bebawi; 2) qu’il a fait une offre à M. Ben Aïssa par l’entremise de Me Bonnant de lui verser dix millions de dollars et ce; 3) échange de l’adoption par M. Ben Aïssa de la version des faits de M. Bebawi.

[54] Lorsque M. Ben Aïssa partage ces informations avec la GRC, elles sont légalement en sa possession.

[55] Par ailleurs, toutes les communications ou les actions posées par un avocat ne sont protégées par le privilège avocat-client. À titre d’exemple, les instructions données à un avocat pour fin d'une communication à la Couronne et à la Cour ne sont pas privilégiées.

[56] Il n'y a aucune preuve de l'existence d'un privilège d'intérêt commun entre M. Bebawi et M. Ben Aïssa, d'autant plus que ce dernier affirme le contraire : toute cette histoire est une invention de M. Bebawi.

[57] Le 1^er octobre 2013, la GRC ne sollicite et n'obtient aucune information autre que les informations connues et non privilégiées.

[58] L’opération d’infiltration n'était donc pas susceptible d’entraîner l’obtention d’informations potentiellement privilégiées, cette limite a été envisagée et les mesures nécessaires afin de protéger le secret professionnel de l’avocat ont été mises en place.

[59] La poursuite allègue subsidiairement que l'exception de crime s'applique car l'offre communiquée à Me Bonnant constitue une entrave à la justice.

[60] La GRC agit sur la foi des informations crédibles reçues de M. Ben Aïssa qui n'avait aucun mobile d'incriminer M. Bebawi en septembre 2013 à l'effet qu'on tentait d'acheter son témoignage ou sa collaboration.

[61] M. Ben Aïssa avait préalablement démontré sa crédibilité auprès des enquêteurs en fournissant des informations détaillées qui ont pu être corroborées.

[62] De plus, la GRC a obtenu une corroboration de sa déclaration de septembre 2013 auprès de l'Agence des services frontaliers du Canada et par l'appel du 1^er octobre.

[63] De l’avis de la poursuite, l'appel du 1^er octobre peut être considéré dans l'évaluation de l'exception du crime car il ne visait pas l'obtention d'information privilégiée ni n'était susceptible d'en révéler.

[64] L’évaluation de cet ensemble de faits constitue une preuve circonstancielle rendant probable l'existence de l'intention illicite (preuve prima facie) comme le requiert la jurisprudence.

[65] Il n'est nullement requis de corroborer toutes les informations fournies par M. Ben Aïssa, car une croyance raisonnable suffit.

[66] Aucun·mandat général n’était requis avant l'appel du 1^er octobre 2013 puisque cet appel ne constitue pas une fouille, une perquisition ou une saisie abusive à l'égard de M. Bebawi.

[67] S’appuyant sur l’opinion de la juge Karakatsanis dans l’arrêt R. c. Mills, la poursuite soutient que l'article 8 de la Charte n'empêche pas l'État de communiquer avec un individu lors d'une opération d'infiltration, celui-ci ne pouvant s'attendre à ce que son interlocuteur ne prenne connaissance de ses propos.

IV- Analyse

A- Introduction

1) Une autorisation judiciaire de fouiller, perquisitionner ou saisir : les principes généraux

[68] Un mandat de perquisition ou une autorisation d’écoute électronique constitue une autorisation judiciaire[19].

[69] Cette autorisation est délivrée par un juge qui signe le mandat après avoir évalué si la demande présentée par un enquêteur contient des informations suffisantes pour la justifier. Pour se conformer à l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés, un enquêteur doit, avant d’effectuer une perquisition, fournir des motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise et que des éléments de preuve se trouvent à l’endroit de la perquisition[20]. L’existence de ces motifs est établie sous serment.

[70] Normalement, le juge qui délivre un mandat de perquisition ou une autorisation d’écoute électronique ne rend aucun motif pour expliquer sa décision, bien qu’il puisse le faire[21].

[71] En l'absence d'un jugement formel expliquant les raisons justifiant la délivrance du mandat de perquisition ou d’une autorisation d’écoute électronique, le juge saisi de la demande de révision doit vérifier si l'information présentée au juge qui a accordé l’autorisation judiciaire lui permettait de la délivrer. Ainsi, le juge réviseur évalue notamment les inférences raisonnables que le juge qui a accordé le mandat pouvait tirer de l'information présentée dans la demande de mandat de perquisition[22].

[72] À cet égard, le rôle du juge réviseur s'apparente, en partie, à celui d'une Cour d'appel confrontée à une motivation insuffisante de la part d'un juge d'instance[23].

[73] Dans son jugement, le juge réviseur explique à la partie qui conteste l’autorisation judiciaire les raisons pour lesquelles le juge qui l'a délivrée pouvait le faire.

2) Les obligations de l'enquêteur

[74] L'enquêteur qui demande un mandat de perquisition ou une demande d’écoute électronique doit présenter les faits d'une manière complète, sincère, claire et concise[24].

[75] Il doit rédiger sa demande avec soin. Elle doit être lisible et compréhensible pour le juge à qui elle est présentée. Elle doit être organisée logiquement pour en favoriser la lecture[25]. Elle peut comprendre une table des matières, une introduction ou un aperçu qui trace un portrait général de la demande présentée, des rubriques ou des sous-rubriques, une ou plusieurs conclusions[26].

[76] La demande pour obtenir un mandat de perquisition constitue un document qui décrit les informations qui sont en possession de l'enquêteur, la manière dont il les a obtenues et leur importance[27].

[77] Les faits doivent être décrits d'une manière objective[28] qui permet au juge d’en faire une évaluation indépendante[29]. Le juge doit connaître tous les faits nécessaires pour rendre une décision éclairée. L'enquêteur peut néanmoins décrire les conclusions ou les inférences qu'il tire des informations qu’il possède[30]. La demande énonce les infractions qui font l'objet de l'enquête, les choses recherchées et le lieu où on pense les trouver[31].

[78] L'enquêteur ne doit pas chercher à tromper le juge en utilisant un libellé qui peut amener celui-ci à penser que la demande a un sens qu'elle n'a pas ou tenter d’induire le juge en erreur en utilisant certaines formules génériques ou en omettant stratégiquement certains éléments pertinents[32].

[79] Le déclarant qui omet des détails essentiels manque à l’obligation qui lui incombe en tant que policier d’exposer les faits de manière complète et sincère au juge[33].

[80] Lorsqu’il demande une autorisation ex parte, comme dans le cas d’un mandat de perquisition, un policier — en fait, tout déclarant — doit faire particulièrement attention de ne pas faire un tri des faits pertinents dans le but d’obtenir le résultat souhaité. Il est tenu de présenter tous les faits pertinents, favorables ou non[34].

[81] Il peut omettre des détails non pertinents ou sans importance au nom de l’objectif louable de la concision, mais il ne peut pas taire des faits essentiels[35].

[82] Le policier doit éviter de présenter un exposé incomplet des faits connus et veiller à ne pas orienter le juge vers une inférence ou une conclusion à laquelle ce dernier ne serait pas parvenu si les faits omis lui avaient été divulgués[36].

3) Le rôle du juge réviseur

[83] Pour déterminer s’il existait des renseignements fiables à partir desquels il pouvait accorder l’autorisation, le juge réviseur doit simplement se demander s’il y avait au moins quelque élément de preuve auquel il pouvait raisonnablement ajouter foi pour faire droit à la demande[37].

[84] Il s'agit d'évaluer la validité apparente de l'autorisation[38] : est-ce que les faits énoncés dans la demande suffisaient pour en justifier l’octroi?[39]

[85] À cet égard, le juge réviseur doit se rappeler que le juge saisi de la demande d’autorisation peut tirer des inférences raisonnables de la preuve présentée dans la demande, mais l'enquêteur n’est pas tenu de souligner à grands traits ce qui est, par ailleurs, évident[40].

[86] Lors de la contestation, le juge considère l'autorisation comme apparemment valide et il appartient au requérant en révision d’anéantir cette apparence[41]. Si cette tentative échoue, l'autorisation sera confirmée[42].

[87] La demande d'autorisation doit être évaluée selon le bon sens, globalement et non d'une manière parcellaire, microscopique, compartimentée ou tatillonne[43].

[88] Le juge siégeant en révision ne se substitue pas au juge saisi de la demande d’autorisation. Il ne procède pas à une nouvelle audition de la demande[44].

[89] Le juge siégeant en révision n’a pas à se demander s’il aurait lui-même délivré le mandat, mais s’il existait suffisamment d’éléments de preuve crédibles et fiables pour permettre au juge de le délivrer[45]. Si le juge siégeant en révision conclut que le juge qui a accordé l’autorisation pouvait le faire, il ne doit pas intervenir[46].

[90] Si l'enquêteur présente des faits inexacts ou erronés ou qu'il omet des informations pertinentes, le juge qui révise doit faire abstraction des renseignements erronés et déterminer si l’autorisation pouvait être accordée même en l’absence d'un fait important.

[91] Le juge détermine alors si, abstraction faite des allégations inexactes et compte tenu des faits qu’a omis le dénonciateur, des éléments de preuve permettraient toujours au juge de conclure qu’un mandat de perquisition devrait être décerné[47].

[92] Afin de protéger l’intégrité du processus d’autorisation, le juge qui révise peut annuler le mandat de perquisition si l’enquêteur a tenté délibérément d’induire en erreur le juge qui a accordé l’autorisation, même si les faits sont fiables et suffisants[48].

[93] Il est important de souligner que la véracité des allégations relatives aux éléments essentiels de l’infraction contenues dans la demande pour obtenir un mandat de perquisition reste à être prouvée par la poursuite lors du procès si des accusations sont déposées[49].

B- Les opérations d’infiltration policière visant un avocat

[94] Normalement, une opération d’infiltration policière n’exige pas une autorisation judiciaire préalable car elle ne constitue pas une fouille au sens de l’article 8 de la Charte.

[95] Dans l’arrêt R. c. Mills[50], la juge Karakatsanis résume le droit applicable sur cette question :

[42] Notre Cour reconnaît depuis longtemps que l’art. 8 n’empêche pas les policiers de communiquer avec des individus au cours d’une opération d’infiltration. Il en est ainsi parce qu’un individu ne peut raisonnablement s’attendre à ce que la personne avec laquelle il communique ne prenne pas connaissance de ses propos. L’article 8 ne s’applique pas parce que la technique d’enquête qui consiste pour un policier à participer à une conversation — même si celui-ci est un agent d’infiltration — ne diminue pas l’attente raisonnable d’une personne au respect de sa vie privée. Les affaires R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, et R. c. Fliss, 2002 CSC 16, [2002] 1 R.C.S. 535, portaient toutes deux sur des conversations entre des agents d’infiltration et l’accusé. Dans les deux cas, la conversation en soi n’a pas fait intervenir l’art. 8. Comme l’a écrit le juge La Forest dans Duarte, à la p. 57, « [u]ne conversation avec un indicateur n’est pas une fouille, une perquisition ou une saisie au sens de la Charte. Toutefois l’interception et l’enregistrement électroniques clandestins d’une communication privée en sont » (je souligne). Dans les motifs concordants qu’elle a rédigés dans Fliss, la juge Arbour a repris ce point de vue au par. 12, statuant qu’« une conversation avec un indicateur, ou un policier, n’est pas une fouille, une perquisition ou une saisie. Seul l’enregistrement de cette conversation l’est. »

[96] Cela dit, une opération d’infiltration ne soulève pas les mêmes préoccupations lorsque celle-ci implique un avocat ou, comme dans la présente affaire, l’avocat d’un suspect dans le cadre de la préparation d’un litige.

[97] En effet, l’article 8 de la Charte protège un citoyen à l’encontre des intrusions de l’État qui visent son avocat dans le cadre de la préparation d’un dossier[51].

[98] Comme l’explique le juge Brown dans l’arrêt R. c. Mills, l’article 8 de la Charte « consiste à protéger une relation donnée — que la société juge digne de jouir de la protection de l’art. 8 — contre l’intrusion de l’État »[52].

[99] Ainsi, la protection accordée par l’article 8 de la Charte comporte une dimension normative[53].

[100] Dans l’arrêt Mills, la juge Karakatsanis adopte la formulation du professeur H. Stewart dans son article de doctrine intitulé Normative Foundations for Reasonable Expectations of Privacy[54].

[101] Elle s’exprime ainsi : « [l]a question normative qu’il faut finalement se poser au regard de l’art. 8 est de savoir […] "si, compte tenu de l’incidence d’une technique d’enquête donnée sur des intérêts en matière de vie privée, il est souhaitable que l’État puisse utiliser cette technique sans aucune autorisation légale ou surveillance judiciaire" »[55].

[102] Afin de répondre à cette question, il s’avère nécessaire de résumer à grands traits la protection accordée au secret professionnel de l’avocat et au privilège relatif au litige.

[103] Comme l’explique le juge Cromwell dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada « l’attente raisonnable à l’égard de la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est invariablement élevée, peu importe le contexte »[56].

[104] Il ajoute que « [l]e principal élément moteur de cette attente élevée en matière de respect de la vie privée est la nature particulièrement protégée de la relation avocat-client, et non le contexte dans lequel l’État cherche à s’ingérer dans cette zone particulièrement protégée »[57].

[105] Le secret professionnel constitue un principe de justice fondamentale[58].

[106] Par ailleurs, le privilège relatif au litige complète la protection offerte par le secret professionnel de l’avocat.

[107] Le juge Gascon en trace le pourtour dans l’arrêt Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada[59] :

[24] S’il est vrai que l’arrêt Blank établit ainsi des distinctions claires entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat, il leur reconnaît par contre certains traits communs. La Cour rappelle en effet que les deux privilèges « servent une cause commune : l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit » (par. 31). Plus particulièrement, le privilège relatif au litige sert cette cause en « assur[ant] l’efficacité du processus contradictoire » (par. 27) et en maintenant une « zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire » (par. 40, citant Sharpe, p. 165).

[63] Je suis en désaccord. Les exigences dont fait état l’arrêt Blood Tribe s’appliquent tout autant au privilège relatif au litige. Non seulement ce dernier est-il un privilège générique, mais il sert un « intérêt public » prépondérant au sens de l’arrêt Bisaillon. Cet intérêt public, l’arrêt Blank en fait état, est « l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit » (par. 31). Le privilège relatif au litige vise à « assurer l’efficacité du processus contradictoire » (Blank, par. 27) en maintenant une « zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire » (par. 40, citant Sharpe, p. 165). En maintenant une zone protégée aux fins de la préparation des litiges, le privilège relatif au litige favorise à sa manière « l’accès à la justice » et la « qualité de la justice » (Blood Tribe, par. 9)[60].

[Le soulignement est ajouté]

[108] Dans ce même arrêt, le juge Gascon précise que « le privilège relatif au litige est opposable à tous, y compris à des enquêteurs administratifs ou criminels, et non simplement à l’autre partie au litige »[61].

[109] Or, c’est « lorsque les attentes raisonnables d'une personne en matière de vie privée sont affectées d'une manière ou d'une autre par une technique d'enquête que l'art. 8 de la Charte entre en jeu »[62].

[110] En raison de la protection accordée au secret professionnel de l’avocat et au privilège relatif au litige, lorsqu’une enquête policière empiète sur un droit raisonnable à la vie privée d’un particulier, l’action gouvernementale en cause constitue une “fouille ou perquisition” au sens de l’art. 8 de la Charte[63].

[111] Il en découle nécessairement qu’une opération d’infiltration visant un avocat et son client s’avère une fouille au sens de l’article 8 de la Charte, car elle constitue une entrée subreptice ou un empiètement dans une zone protégée aux fins de la préparation des litiges à laquelle l’État ne doit pas avoir accès sans, au minimum, une autorisation judiciaire préalable.

[112] L’article 487.01 du Code criminel prévoit la possibilité d’une telle autorisation préalable. En effet, cet article « habilite un juge à décerner un mandat général autorisant un agent de la paix à "utiliser un dispositif ou une technique ou une méthode d’enquête, ou à accomplir tout acte qui y est mentionné, qui constituerait sans cette autorisation une fouille, une perquisition ou une saisie abusive" »[64].

[113] En l’absence d’une telle autorisation judiciaire, l’opération d’infiltration qui débute le 30 septembre 2013 transgresse la protection accordée par l’article 8 de la Charte au secret professionnel de l’avocat et au privilège relatif au litige.

[114] Sans une telle autorisation, l’opération d’infiltration est présumée abusive.

[115] Malgré cette conclusion, il convient de traiter d’un argument présenté par la poursuite afin de dissiper tout malentendu ou toute méprise sur la conclusion que l’opération d’infiltration visant un avocat et son client est abusive lorsqu’elle n’est pas préalablement autorisée.

[116] Dans la présente affaire, la poursuite fait valoir l’exception de crime pour justifier le caractère non abusif de l’opération d’infiltration et le fait qu’une autorisation judiciaire n’était pas requise.

[117] La poursuite soutient que l’application de l’exception de crime soustrait les communications entre l’agent d’infiltration et Me Kyres à la protection accordée par l’article 8 de la Charte[65].

[118] Or, l’article 8 de la Charte protège l’attente raisonnable de vie privée même si les activités qui font l’objet de l’enquête policière sont illégales.

[119] Dans l’arrêt R. c. Wong, le juge La Forest décrit ce principe lorsqu’il écrit que « [l]'attente en matière de respect de la vie privée qui existe normalement à l'égard d'une chambre d'hôtel ne sera pas restreinte par le fait qu'une activité illégale peut s'y dérouler »[66].

[120] Le juge Cromwell rappelle ce principe fondamental dans l’arrêt R. c. Spencer[67] :

[36] La nature de l’intérêt en matière de vie privée ne dépend pas de la question de savoir si, dans un cas particulier, le droit à la vie privée masque une activité légale ou une activité illégale. En effet, l’analyse porte sur le caractère privé du lieu ou de l’objet visé par la fouille ou la perquisition ainsi que sur les conséquences de cette dernière pour la personne qui en fait l’objet, et non sur la nature légale ou illégale de la chose recherchée. Pour reprendre les propos du juge Binnie dans l’arrêt Patrick, il ne s’agit pas de savoir si l’appelant possédait un droit légitime au respect de la vie privée à l’égard de la dissimulation de son utilisation d’Internet dans le but d’accéder à de la pornographie juvénile, mais plutôt de savoir si, d’une manière générale, les citoyens ont droit au respect de leur vie privée à l’égard des renseignements concernant les abonnés de services Internet relativement aux ordinateurs qu’ils utilisent dans leur domicile à des fins privées : Patrick, par. 32.

[Le soulignement et les caractères gras sont ajoutés]

[121] Ainsi, c’est l’attente de vie privée dans les relations professionnelles entre un avocat et son client de même que la zone de confidentialité protégée par le privilège relatif au litige qui justifient la protection constitutionnelle de l’article 8.

[122] L’opération d’infiltration devait donc faire l’objet d’une autorisation judiciaire selon l’article 487.01 du Code criminel, car elle visait les gestes posés par un avocat dans le cadre de la préparation d’un dossier.

[123] Cela dit, un juge peut décerner une autorisation judiciaire visant des documents ou des informations constitutionnellement protégés[68], si le déclarant démontre que l’application de l’exception de crime fait perdre cette protection constitutionnelle.

[124] Dans ce cas, l’autorisation judiciaire recherchée pourrait être obtenue suivant des modalités qui visent à restreindre au minimum les atteintes au secret professionnel de l’avocat ou au privilège relatif au litige.

[125] Selon l’art. 487.01, un juge peut décerner un mandat qui autorise les policiers à « utiliser un dispositif ou une technique ou une méthode d’enquête, ou à accomplir tout acte qui y est mentionné, qui constituerait sans cette autorisation une fouille, une perquisition ou une saisie abusive ».

[126] Une opération d’infiltration qui vise un avocat et son client constitue une telle méthode d’enquête.

[127] Comme on le sait, l’exception de crime doit être interprétée restrictivement[69], mais elle s’applique certainement lorsque « les communications ont été faites» « dans le but criminel d'entraver la justice »[70].

[128] Dans la présente affaire, la nature de l’enquête policière et les gestes enquêtés, à savoir une tentative d’entrave à la justice par la subornation d’un témoin, justifie, à première vue et sans difficulté, l’application de l’exception de crime.

[129] La seule question qui se pose est de savoir si la preuve présentée au juge qui a délivré les autorisations judiciaires le 2 octobre respectait les exigences formulées par la jurisprudence.

[130] Les parties conviennent que la décision de la Cour d’appel dans l’arrêt Amadzadegan-Shamirzadi c. Polak[71] où le juge LeBel (alors juge à la Cour d’appel) formule le critère applicable[72] en cette matière.

[131] L’application de l’exception de crime exige qu’il « existe un ensemble de faits dont l'ensemble établit une sorte de preuve circonstancielle permettant de conclure probablement au détournement du secret de la communication privilégiée de cette preuve ainsi que la probabilité de l'existence d'une intention chez le client de commettre un crime ou une fraude grâce à la communication privilégiée » (Le soulignement est ajouté)[73].

[132] Afin de déterminer si les communications protégées par le secret professionnel ou le privilège relatif au litige n’ont pas été « détournées de leur finalité »[74], le droit « préserve une possibilité d'accès à celles-ci »[75] lorsqu’une preuve circonstancielle rend « probable l'existence d'une intention illicite »[76] à la suite d’une « vérification attentive d'une preuve circonstancielle de l'intention capable d'établir, sur une balance des probabilités, son utilisation à des fins criminelles »[77].

[133] Ainsi, « lorsque l'on parle de preuve prima facie, l'on traite d'une preuve circonstancielle, qui rend probable, conformément à un critère de balance des probabilités, que la communication privilégiée a été utilisée pour les fins de la commission d'un crime »[78].

[134] La terminologie utilisée dans l’arrêt Amadzadegan-Shamirzadi oscille entre les critères de « la probabilité fondée sur la crédibilité », de la « preuve prima facie » et de la « balance des probabilités ».

[135] Depuis l’arrêt Hunter c. Southam, l’art. 8 de la Charte exige la présentation d’éléments de preuve qui établissent la probabilité fondée sur la crédibilité « credibly-based probability »[79] comme prélude à une autorisation judiciaire.

[136] Même s’il existe une distinction entre ces critères[80], l’information en possession des enquêteurs et présentée au juge ayant délivré les autorisations judiciaires le 2 octobre 2013 établissait clairement la probabilité de la poursuite d’une fin illégale soit la commission d’une entrave à la justice, c’est-à-dire, même selon la balance des probabilités si ce critère s’avère plus exigeant que la probabilité fondée sur la crédibilité.

[137] Selon la Cour suprême dans l’arrêt Juman c. Doucette[81], « [l’]abus du privilège du secret professionnel de l’avocat dans le but de faciliter la commission d’un acte criminel va à l’encontre de son objet ».

[138] Dans les circonstances de la présente affaire, le secret professionnel et le privilège relatif au litige étaient détournés de leurs fins et ne pouvaient empêcher que des autorisations judiciaires soient délivrées.

[139] Pour cette raison, si une demande pour l’obtention d’un mandat général selon l’article 487.01 du Code criminel avait été présentée pour autoriser séparément l’opération d’infiltration, elle aurait été accordée.

[140] La certitude qu’une telle autorisation aurait été accordée se révèle un facteur déterminant dans la pondération requise sous le paragraphe 24(2) de la Charte qui est analysé plus loin.

[141] De toute façon, l’enregistrement de l’opération d’infiltration avait été légalement autorisé sur le fondement d’une preuve suffisante.

C- Applications des principes

1) La suffisance de la dénonciation et les omissions alléguées

[142] L’évaluation de suffisance de la dénonciation concerne tant l’enquête principale visant la fraude et la corruption d’agents étrangers en Libye que celle visée par l’opération d’infiltration. M. Bebawi ne conteste pas la suffisance de l’information à ces deux égards.

[143] La contestation de M. Bebawi repose plutôt sur deux éléments principaux : l’omission d’éléments importants de même que l’omission de procéder à la vérification de certains éléments de preuve concernant l’enquête visant l’entrave à la justice.

[144] La norme de contrôle se résume de la manière suivante :

144.1. Si l'enquêteur présente des faits inexacts ou erronés ou qu'il omet des informations pertinentes, le juge qui révise doit faire abstraction des renseignements erronés et déterminer si l’autorisation pouvait être accordée même en l’absence d'un fait important[82].

144.2. Le juge détermine alors si, abstraction faite des allégations inexactes et compte tenu des faits qu’a omis le dénonciateur, des éléments de preuve permettraient toujours au juge de conclure qu’un mandat de perquisition devrait être décerné[83].

[145] La critique la plus importante et la plus sérieuse présentée par M. Bebawi concerne les faits omis dans la déclaration et les vérifications qui n’ont pas été effectuées.

[146] Plus spécifiquement, le contre-interrogatoire du déclarant lors du voir-dire constitutionnel établit les éléments suivants :

146.1. Une part importante de l’enquête policière s’appuie sur une preuve documentaire volumineuse qui fait l’objet d’une analyse juricomptable qui confirme des éléments importants de la version fournie par M. Ben Aïssa aux autorités canadiennes;

146.2. La GRC reçoit en juin 2013 de l’avocat de M. Ben Aïssa le témoignage rendu par M. Bebawi en 2012 en Suisse;

146.3. Bien que le témoignage en Suisse de M. Bebawi ait été supporté par certains documents qu’il communique aux autorités suisses, la GRC n’en demande pas la communication à l’avocat de M. Ben Aïssa et elle ne les obtiendra que durant l’opération d’infiltration lorsque certains documents sont communiqués par les avocats criminalistes de M. Bebawi au SPPC et à la GRC;

146.4. Le déclarant reconnait que l’enquête de la GRC ne vérifie pas la version présentée par M. Bebawi en Suisse, ni le cartable de documents remis aux autorités suisses;

146.5. La GRC n’a pas cherché à interroger l’oncle de M. Bebawi pour connaître son rôle dans les investissements en Égypte allégués par M. Bebawi dans son témoignage en Suisse;

146.6. Le déclarant reconnait que M. Ben Aïssa explique à la GRC qu’une offre de changer son témoignage lui avait été initialement présentée une première fois en avril 2012 et que cette information n’est pas contenue dans la déclaration pour obtenir l’autorisation de procéder à l’écoute électronique;

146.7. Le premier contact entre l’agent d’infiltration et Me Kyres vise la confirmation de l’offre qui aurait été faite à l’un des avocats suisses de M. Ben Aïssa et, le cas échéant, la poursuite de l’infiltration si une confirmation était obtenue;

146.8. La seule confirmation obtenue par la GRC avant la prise de contact initiale entre l’agent d’infiltration et Me Kyres est une information des services frontaliers qui tend à établir que Me Kyres était en voyage à l’extérieur du Canada à la période où l’offre aurait été faite;

146.9. La GRC ne communique pas avec les avocats suisses au sujet de l’offre avant l’été 2014 et ces derniers invoquent le secret professionnel pour refuser de répondre aux questions et elle ne demande pas à M. Ben Aïssa de renoncer au secret professionnel de ses avocats suisses;

146.10. La collaboration de M. Ben Aïssa se concrétise après la confirmation de l’extradition de celui-ci dans l’enquête criminelle du CUSM. M. Ben Aïssa recherche une résolution globale des enquêtes qui le visent;

146.11. Les relations entre M. Ben Aïssa et M. Bebawi sont tendues au moment où M. Ben Aïssa choisit de collaborer avec les autorités canadiennes;

146.12. Le déclarant admet que M. Ben Aïssa présente une version disculpatoire voire fausse à l’égard de certains sujets qui concerne son implication dans la fraude alléguée;

146.13. À cet égard, le déclarant admet que M. Ben Aïssa soutient en juillet 2013 aux autorités canadiennes qu’il n’avait pas conscience de remettre de l’argent à Saadi Khadafi alors qu’il avait admis ce fait lorsqu’il a été interrogé par les autorités suisses le 14 mars 2013;

146.14. Durant l’opération d’infiltration, l’offre aurait été faite pour confirmer la version vraie de M. Bebawi.

2) La version disculpatoire fournie par M. Bebawi et les documents qui l’auraient corroborée

[147] Comme l’explique la Cour suprême dans l’arrêt CanadianOxy Chemicals Ltd. c. Canada (Procureur général)[84], le système de justice pénale ne se préoccupe pas uniquement de la question de savoir si une preuve prima facie peut être établie contre un accusé, il s’intéresse aussi à la question de savoir si l’accusé est coupable en définitive.

[148] Il est donc important que les enquêteurs découvrent le plus d’éléments de preuve possible. Ainsi, les policiers ne doivent pas rechercher que les seuls éléments de preuve qui incriminent le suspect visé[85].

[149] Cela dit, dans sa décision dans l’affaire R. v. St-Clair[86], le juge Campbell de la Cour supérieure de l’Ontario explique que même si les policiers doivent considérer la preuve disculpatoire fournie par un accusé, rien n’exige qu’ils y donnent foi :

Police officers are obliged to consider and weigh any potentially exculpatory evidence in determining whether and/or how to proceed with their investigation concerning an accused who has been lawfully arrested. However, police officers are not obliged to accept, at face-value, any exculpatory explanation or evidence that may be provided by an accused. Indeed, the police may disregard information which they have good reason to believe is unreliable. Nor are the police obliged to discontinue or suspend other potential aspects of their investigation until they have fully investigated and drawn any final conclusions about the effect of any such exculpatory explanations and evidence. In short, the police need not completely rule out any potentially innocent inferences, defences or lawful excuses before properly proceeding with the arrest of an accused.

[Le soulignement est ajouté]

[150] Compte tenu de l’enquête menée au sujet des infractions frauduleuses commises en Libye, de la confirmation de la preuve documentaire par la vérification juricomptable et finalement de la confirmation par M. Ben Aïssa (même si celle-ci était certes intéressée), il s’avère évident tant de la lecture de la dénonciation que du témoignage du caporal Beaulieu que celui-ci ajoutait peu de foi aux dénégations de M. Bebawi.

[151] À cet égard, le juge saisi de la demande d’écoute électronique pouvait tirer des inférences raisonnables de la preuve présentée dans la dénonciation. En effet, le caporal Beaulieu n’était pas tenu de souligner à grands traits qu’il n’ajoute pas foi à la dénégation de M. Bebawi, car cela s’avère évident du contenu de la dénonciation évaluée globalement[87].

[152] De plus, comme l’explique le caporal Beaulieu lors du voir-dire constitutionnel, la véracité de la version que M. Bebawi souhaitait voir adoptée était sans pertinence pour la commission de l’infraction faisant l’objet de l’enquête[88].

[153] Une consultation juridique à ce sujet a eu lieu à ce sujet, mais le moment de cette consultation n’a pu être établi avec certitude. Le contenu de celle-ci a fait l’objet d’une objection fondée sur le secret professionnel par la poursuite.

[154] Peu importe le moment ou le contenu de la consultation juridique, le caporal Beaulieu ne faisait pas fausse route en estimant que la véracité de la version de M. Bebawi s’avère sans pertinence.

[155] Dans l’affaire R. c. Pare[89], le juge Rosenberg décrit les essentiels de l’infraction d’entrave à la justice lorsqu’on l’applique à une situation où l’accusé recherchait l’adoption par un témoin d’une version que ce dernier considérait comme la vérité.

[156] Il écrit :

[9] This case turns on the meaning to be attached to s. 139(3)(a) of the Criminal Code, which provides that every one who, in a judicial proceeding, “dissuades or attempts to dissuade a person by threats, bribes or other corrupt means from giving evidence” shall be deemed to wilfully attempt to obstruct the course of justice. The gist of the offence is the use of corrupt means to influence a witness. As is said in some of the cases, merely attempting by reasoned argument to have a witness tell the truth is not an offence. But attempting to persuade a witness to change their testimony, even to change the testimony to what the accused believes is the truth, is an offence where the means of persuasion is corrupt. Offering money to a complainant in a criminal case to change her testimony is a classic example of corrupt means. See R. v. Kotch (1990), 61 C.C.C. (3d) 132 (Alta. C.A.) at 136.

[10] In my view, the mens rea of the offence is made out where the accused intentionally offers the improper inducement for the purpose of dissuading the witness from giving evidence, even if the accused is merely trying to persuade the witness to tell what the accused believes is the truth. The term “wilfully” requires that the accused act intentionally - for example, that the words used be intended as a threat. More importantly, “wilfully” also requires proof that the threat or inducement was made for the prohibited purpose of dissuading the witness. But the Crown need not prove that the accused otherwise had an improper motive. Equally, it is no defence that the accused’s motive was to ensure that the truth was told at the judicial proceeding. For the purposes of this case it is unnecessary to decide whether recklessness would also suffice to establish that the accused acted wilfully. See R. v. Buzzanga and Durocher (1979), 49 C.C.C. (2d) 369 (Ont. C.A.), at 379-82.

[Le soulignement et les caractères gras sont ajoutés]

[157] Bien que les faits dans l’affaire Pare aient été différents, il ne fait aucun doute que l’offre de verser la somme faramineuse de 10 000 000 $ pour que M. Ben Aïssa change sa version des faits représente certainement le versement d’un pot-de-vin ou un moyen corruptif au sens de l’article 139 du Code criminel. Le mobile présumé, soit de convaincre M. Ben Aïssa de témoigner dans un certain sens et de dire la vérité, ne constitue pas une défense à l’infraction.

[158] Il est vrai comme le souligne M. Bebawi que l’intérêt de M. Ben Aïssa ne pouvait être qu’intéressé en raison de son rôle charnière dans la commission des infractions en Libye[90].

[159] Cela dit, est-il vraiment nécessaire de faire ressortir qu’en raison de « la sagesse acquise grâce à l’expérience judiciaire relative aux témoins douteux »[91], le juge saisi de la demande d’écoute électronique devait être pleinement conscient « que ces témoins sont enclins à faire passer leur intérêt personnel avant leur devoir public »[92]? Cela relève d’une évidence si élémentaire qu’elle ne pouvait échapper au juge saisi de la demande qui pouvait tirer une inférence irrésistible en ce sens[93].

[160] Bien qu’il eut été plus prudent que la dénonciation soit plus complète et consigne plus exhaustivement l’ensemble des facteurs que le contre-interrogatoire a fait ressortir et qui pouvaient faire douter de la véracité de M. Ben Aïssa au sujet de l’enquête principale, nul ne peut faire reproche ou alléguer que des œillères encadraient l’enquête ou le déclarant.

[161] Les renseignements omis par le déclarant ne révèlent pas un risque sérieux ou réel d’une vision étroite (« tunnel vision »). D’ailleurs, la volonté du caporal Beaulieu de tromper le juge ayant délivré l’autorisation n’a pas été sérieusement suggérée lors de son contre-interrogatoire, ni n’a-t-elle été établie de façon satisfaisante.

3) Conclusions générales au sujet de la suffisance de la dénonciation

[162] Le contenu de la déclaration sous serment présentée par le caporal Beaulieu respecte les principes applicables aux demandes d’autorisations judiciaires.

[163] La déclaration énonce les faits d'une manière complète, sincère, claire et concise. Elle ne trompe pas le lecteur. Elle évite le recours à un libellé standard qui peut inciter le lecteur à penser que la déclaration a un sens qu’elle n'a pas[94].

[164] Il existait suffisamment d’éléments de preuve crédibles et fiables pour permettre au juge de délivrer l’autorisation d’écoute électronique[95].

[165] Selon l’arrêt Groupe de la Banque Mondiale c. Wallace, une erreur ou une omission n’est pertinente dans le cadre d’une demande de type Garofoli que si le déposant pouvait raisonnablement en connaître l’existence. La déclaration doit être évaluée non pas à la lumière de la vérité ultime, mais plutôt à l’aune de la croyance raisonnable du déclarant[96].

[166] Il convient de rappeler qu’il « appartient à l’accusé de démontrer que la dénonciation ne justifiait pas l’autorisation »[97].

[167] Cette démonstration n’a pas été faite.

[168] Il convient maintenant de considérer trois arguments présentés par M. Bebawi : 1) la vérification au sujet de la réception de l’offre soi-disant reçue par M. Ben Aïssa; 2) l’opération d’infiltration aurait dû se terminer dès que la preuve recueillie était suffisante pour porter des accusations; 3) le préjudice causé par l’accès par l’agent d’infiltration et/ou les policiers à des renseignements protégés par le secret professionnel notamment l’évaluation de la défense éventuelle de M. Bebawi et les stratégies de la défense.

4) La vérification de l’offre reçue par Me Bonnant

[169] M. Bebawi suggère que les autorités auraient dû vérifier avec l’avocat suisse, Me Bonnant la teneur de l’offre transmise par Me Kyres.

[170] Or, la seule tentative par la GRC pour vérifier cette offre s’effectue un an plus tard. Le 20 août 2014, Me Bonnant refuse de répondre aux questions de l’enquêteur Beaulieu. Il invoque le secret professionnel pour refuser de répondre aux questions et affirme que sa réponse aurait été identique même si M. Ben Aïssa y avait consenti.

[171] Il s’avère assez étonnant que cette vérification n’ait pas été tentée avant le début de l’opération d’infiltration. Aucun préjudice à l’enquête n’a été invoqué pour expliquer cette omission.

[172] Toutefois, cette omission, quoiqu’importante, doit être replacée dans son contexte.

[173] En effet, l’enquête établissait l’existence de la fraude et de la corruption d’agents étrangers en Libye et démontrait la qualité des informations transmises à la GRC par M. Ben Aïssa. Ce dernier avait signé avec ses avocats une entente de collaboration ( « Investigative Assistance Agreement » ) avec la GRC et le SPPC dans laquelle il s’engageait à dire la vérité.

[174] De plus, la GRC est informée de l’offre reçue par Me Bonnant par l’avocat canadien de M. Ben Aïssa. Bien qu’il s’agisse techniquement de ouï-dire, la source de l’information provient de deux avocats liés par l’entente signée le 2 juillet 2013 par M. Ben Aïssa.

[175] La GRC avait vérifié et confirmé que Me Kyres avait voyagé à l’extérieur du Canada.

[176] Par ailleurs, la GRC n’avait pas l’obligation de corroborer tout un chacun des éléments fournis par M. Ben Aïssa[98]. L’ensemble de l’information devait être évalué à l’aune de l’ensemble des circonstances[99].

[177] Finalement, M. Ben Aïssa n’était pas un informateur anonyme. Il collaborait déjà à l’enquête et il avait signé un engagement écrit en ce sens avec les autorités.

[178] Au moment où la GRC reçoit l’information de son avocat, les renseignements qu’il avait communiqués avaient été évalués et vérifiés.

[179] La GRC pouvait considérer que l’exigence de corroboration n’était pas aussi intense, car la collaboration de M. Ben Aïssa était crédible et fiable[100].

[180] Dans les circonstances, la GRC n’avait pas de raisons de douter de la crédibilité ou de la fiabilité de M. Ben Aïssa contrairement à la situation à laquelle les policiers étaient confrontés dans l’affaire R. c. Guttman[101].

5) La durée de l’opération d’infiltration

[181] M. Bebawi soutient que l’opération d’infiltration devait se terminer dès que la police disposait d’une preuve suffisante pour justifier le dépôt d’accusation d’entrave à la justice contre Me Kyres ou lui-même.

[182] Une telle proposition ne trouve aucun écho en droit canadien.

[183] Dans l’arrêt R. c. Storrey[102], la Cour suprême adopte le principe selon lequel une enquête criminelle peut se continuer même après une arrestation légale et elle le confirme dans CanadianOxy Chemicals Ltd. c. Canada (Procureur général)[103] :

[23] De plus, des facteurs extrinsèques tel le mobile de l’accusé ou le défaut de faire preuve de diligence raisonnable sont souvent pertinents quant à la question de savoir si l’événement qui a déclenché l’enquête en premier lieu est de nature à engager la responsabilité criminelle. Toute personne, y compris le prévenu, qui est privée des moyens de recueillir et de conserver des éléments de preuve avant un procès a intérêt à ce que ces faits soient connus. Il ne serait pas souhaitable qu’une interprétation étroite du par. 487(1) entraîne la perte d’éléments de preuve inculpatoires ou disculpatoires parce que les enquêteurs ne peuvent les obtenir. Voir R. c. Storrey, [1990] 1 R.C.S. 241, motifs du juge Cory, à la p. 254:

Le rôle de la police consiste essentiellement à faire enquête sur les crimes. C’est là une fonction qu’elle peut et devrait continuer à exercer après avoir effectué une arrestation légale. La continuation de l’enquête profitera à la société dans son ensemble et souvent aussi à la personne arrêtée. En effet, il est dans l’intérêt de la personne innocente arrêtée que l’enquête se poursuive afin que son innocence à l’égard des accusations puisse être établie dans les plus brefs délais.

[24] Il est important que les enquêteurs découvrent le plus d’éléments de preuve possible. Admettre que les policiers, et d’autres autorités, ne doivent rechercher que les seuls éléments de preuve qui incriminent le suspect visé est incompatible avec notre système de justice. Un tel «manque d’objectivité» de la part du poursuivant serait inapproprié: voir Commission sur les poursuites contre Guy Paul Morin: Rapport, t. 1 (1998), le commissaire F. Kaufman, aux pp. 559 à 562.

[Le soulignement est ajouté]

[184] Si une enquête policière peut se continuer même après une arrestation légale, il en va de même si la preuve de l’infraction recueillie est suffisante pour justifier le dépôt d’une accusation. Les policiers n’avaient pas l’obligation légale de cesser leur enquête.

[185] Même si leur enquête comportait une intrusion dans le secret professionnel et le privilège relatif au litige justifiant la conclusion d’une violation de l’art. 8 de la Charte en raison de l’absence d’une autorisation judiciaire spécifique à cet effet sous la forme d’un mandat général, la minimisation de cette intrusion ne justifiait pas que l’enquête cesse en raison du fait que la preuve de la commission de l’infraction était suffisante.

6) La preuve privilégiée inadmissible (art. 189(6) du Code criminel)

[186] M. Bebawi soutient que le paragraphe 189(6) du Code criminel empêche l’admissibilité de la preuve recueillie durant l’opération d’infiltration.

[187] Toutefois, il se méprend sur la portée de cette protection.

[188] Dans l’arrêt R. v. Nero[104], la Cour d’appel de l’Ontario établit que le paragraphe 189(6) ne crée pas un privilège[105].

[189] Cet article fait plutôt en sorte que tout privilège déjà existant relativement à un renseignement continue de s'appliquer à ce renseignement malgré son interception par écoute électronique[106].

[190] Il s'ensuit logiquement que si le renseignement obtenu par une écoute électronique n'est pas couvert par un privilège, l'art. 189(6) ne s'applique pas et la communication, si elle est pertinente, importante et n’est pas interdite par une autre règle de preuve, sera admise pour être considérée par le juge des faits[107].

[191] Comme l’explique le juge Doyon dans l’arrêt R. c. Pasquin : « la question de privilège n’a rien à voir avec la légalité de l’interception, puisqu’une communication légalement interceptée peut-être privilégiée et qu’une communication illégalement interceptée peut ne pas l’être »[108].

[192] Dans le présent dossier, la preuve de l’opération d’infiltration était admissible en raison de l’application de l’exception de crime et du fait qu’il s’agissait de la preuve admissible d’un comportement postérieur à l’infraction[109].

[193] Sauf pour quelques éléments qui ont dû être caviardés en raison du préjudice qui aurait résulté de la présentation de cette preuve au jury, le paragraphe 189(6) ne posait aucun obstacle à l’admissibilité de cette preuve.

[194] Les modalités contenues dans les autorisations étaient suffisantes pour protéger le secret professionnel et le contenu des interceptions a été assujetti à la révision judiciaire conformément aux exigences de l’arrêt Robillard[110].

[195] De plus, rappelons un élément fondamental, l’enquête policière ne visait pas l’intrusion dans la relation protégée par le secret professionnel et la zone de confidentialité conférée par le privilège relatif au litige mais une enquête criminelle sur une entrave à la justice qui comportait, en raison de sa nature même, une certaine intrusion inévitable, mais qui devait être minimisée autant que possible.

[196] Le principe fondamental de l’autorisation judiciaire préalable « impose à l’État l’obligation de démontrer la supériorité de son droit par rapport à celui du particulier »[111]. Ainsi, « [l]’objectif du processus d’autorisation préalable est donc de mettre en balance le droit à la vie privée du particulier et l’intérêt de l’État à enquêter sur une activité criminelle, avant que l’intrusion de l’État ne se produise »[112].

[197] Lorsque cette démonstration a été faite, l’intrusion qui en découle s’avère justifiée surtout si, comme en l’espèce, l’intrusion dans le secret professionnel et le privilège relatif au litige a été réduite au minimum et ce, malgré l’absence d’un mandat général.

7) Les modalités mises en place pour protéger le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige

[198] Il est utile de résumer à nouveau la position de M. Bebawi au sujet de la violation du secret professionnel.

[199] M. Bebawi estime que les autorisations judiciaires devaient prévoir le contrôle de l'agent d'infiltration et une méthode pour empêcher qu'il ne communique à ses confrères l'information privilégiée.

[200] À son avis, l’agent d’infiltration a pris connaissance de toute l'information privilégiée qui a été caviardée par les juges ayant délivré les autorisations d’écoute électronique, et il a pu en discuter librement avec son contrôleur et les autres enquêteurs.

[201] De plus, ce dernier a pris connaissance d'éléments relatifs à la défense potentielle de M. Bebawi, la première fois sans le vouloir, et la deuxième fois volontairement.

[202] M. Bebawi prétend que les mesures prises pour caviarder l'enregistrement, n'empêchaient absolument pas la prise de connaissance par l'agent d’infiltration et la communication à ses collègues de l'information privilégiée.

[203] Finalement, il estime que le paragraphe 184.2 ne permettrait pas au juge d'imposer des mesures de type Lavallee[113] relatives à la prise de connaissance par l'agent lui-même et ses collègues policiers d'information privilégiée, puisque ces mesures ne sont pas accessoires à l'écoute comme telle mais plutôt à l'infiltration, qui en est distincte.

[204] Tout d’abord, peu importe le type d’autorisation judiciaire recherchée, un juge peut fixer les modalités entourant son exécution afin de « concili[er] la protection des intérêts que cherche à promouvoir ce droit [le privilège des communications entre avocat et client] avec celle des intérêts que cherche à promouvoir le pouvoir de perquisitionner, et limiter à ce qui est strictement inévitable l’atteinte au droit fondamental »[114].

[205] Ainsi, « on ne doit porter atteinte au secret professionnel de l’avocat que si cela est nécessaire et, même dans un tel cas, on doit le faire de la façon la moins attentatoire possible »[115].

[206] Une seule question subsiste, celle de l’accès de l’agent d’infiltration à des informations protégées par le secret professionnel et le privilège relatif au litige quant à la viabilité de la défense de M. Bebawi et sa stratégie de défense. Se pose aussi la question du partage de cette information avec les autres enquêteurs.

[207] Au plan factuel, M. Bebawi n’a pas établi que ce type d’informations a été transmis à d’autres policiers lors des comptes rendus de l’agent d’infiltration durant l’enquête. Les notes de l’agent d’infiltration ne comportaient pas d’information de cette nature.

[208] La preuve n’établit pas non plus l’impact que les informations glanées par l’agent d’infiltration auraient eu soit sur la preuve que peut présenter la poursuite ou sur la stratégie de procès de la poursuite.

[209] Certes, l’accès de l’État à des informations protégées par le secret professionnel donne lieu à l’application d’une présomption réfutable de préjudice à l’équité du procès[116].

[210] Cela dit, la poursuite a produit les notes de l’agent d’infiltration. Celles-ci ne comportent aucune note établissant même la possibilité d’un préjudice ou d’une communication inappropriée. La preuve testimoniale ou documentaire s’avère silencieuse quant à tout préjudice de quelque nature que ce soit sauf celui d’une possibilité conjecturale de communications à d’autres policiers.

[211] Comme l’explique le juge Beveridge dans l’arrêt R. c. Herrett[117], l’accès à des informations confidentielles n’entraîne pas toujours une contamination irrémédiable :

[94] But that does not mean potential solicitor-client privileged material need be handled as if it were nuclear waste, forever contaminating all who dare come near it. This was not a case of flagrant and deliberate disregard of an accused’s right to keep confidential their communications with defence counsel. Such violations may well have consequences beyond mere inadmissibility of the privileged information, particularly if the information were relevant to the accused’s defence of the charges under prosecution and compromised trial fairness (see: R. v. Desjardins (1991), 88 Nfld. & P.E.I.R. 149 (NLSC); R. v. Morris (1992), 117 N.S.R. (2d) 60 (Co. Ct.); R. v. Bruce Power Inc., 2009 ONCA 573).

[212] Dans la présente affaire, l’accès inévitable à certaines informations dans le cadre d’une opération d’infiltration de cette nature n’a pas accru la capacité de l’État d’établir la culpabilité de M. Bebawi, ni compromis son droit à une défense pleine et entière.

[213] L’objet de l’opération d’infiltration n’était pas l’intrusion dans le secret professionnel et le privilège relatif au litige, mais bien une enquête légitime fondée sur des informations établissant la probabilité d’une entrave à la justice[118].

[214] M. Bebawi n’a établi aucun préjudice à sa capacité de se défendre et à sa stratégie.

[215] Il va sans dire que ces informations sont inadmissibles[119] et ne pouvaient être présentées au jury.

D- L’exclusion de la preuve selon le par. 24(2) de la Charte

[216] Selon l’arrêt R. c. Grant[120], le tribunal saisi d’une demande d’exclusion fondée sur le par. 24(2) doit évaluer et mettre en balance l’effet de l’utilisation des éléments de preuve sur la confiance de la société envers le système de justice en tenant compte de : 1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; 2) l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte et 3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.

1) La gravité de la conduite attentatoire de l’État

[217] Au moment de l’opération d’infiltration en cause, il n’existait aucune décision judiciaire exigeant l’obtention d’un mandat général avant de procéder à une opération d’infiltration visant un avocat[121].

[218] De fait, le seul principe clair établi par le droit canadien au moment de la mise en place de l’opération d’infiltration visant Me Kyres et M. Bebawi était qu’une opération d’infiltration ne constituait pas, en elle-même, une fouille, une perquisition ou une saisie au sens de l’article 8[122].

[219] La présente affaire ne révèle pas une méconnaissance critiquable de l’état du droit au sujet des exigences entourant les opérations d’infiltration ou ses limites[123].

[220] Comme l’explique le juge Moldaver dans l’arrêt R. c. Paterson[124] dans ses motifs dissidents, mais pas sur ce principe, « les tribunaux peuvent tenir compte de l’incertitude juridique lorsqu’ils apprécient la gravité d’une atteinte policière à un droit garanti par la Charte. Lorsque le droit évolue ou qu’il est incertain, et lorsque l’on conclut que les policiers ont agi de bonne foi, sans méconnaissance ou mépris délibéré des droits constitutionnels de l’accusé, la gravité de l’atteinte peut en être atténuée »[125].

[221] Par ailleurs, comme l’explique le juge Rosenberg dans l’arrêt R. c. Rocha[126], le fait de demander et d'obtenir un mandat de perquisition d'un juge indépendant est le contraire du mépris délibéré envers les droits garantis par la Charte. Le processus d'obtention d'un mandat de perquisition est un moyen important pour prévenir les perquisitions injustifiées avant qu'elles ne se produisent. À moins que celui qui demande l'exclusion de la preuve puisse démontrer que le mandat a été obtenu en raison d'une information fausse ou délibérément trompeuse, ou que le libellé de la dénonciation a d'une certaine façon miné le processus de délivrance du mandat, le fait d'avoir obtenu un mandat favorise généralement l'admission de la preuve parce que l'obtention d'un mandat de perquisition est un processus réfléchi.

[222] Dans la présente affaire, la GRC a obtenu une autorisation d’écoute électronique dans laquelle l’opération d’infiltration était soigneusement décrite.

[223] Il est indubitable qu’elle aurait aussi obtenu un mandat général si elle l’avait demandé[127] et ce même pour la tentative initiale d’obtenir une première confirmation de l’offre transmise par Me Kyres avant la mise en place formelle de l’opération d’infiltration.

[224] En l’espèce, la violation du secret professionnel de l’avocat et du privilège relatif au litige est sérieuse, mais pas grave.

[225] Tout comme dans l’affaire Vu, on peut penser que « [l]a présente affaire devrait permettre de clarifier le droit sur cette question et de prévenir ce genre de confusion à l’avenir »[128].

[226] D’ailleurs, « [c]omme le droit applicable était incertain au moment des faits pertinents et vu la manière par ailleurs non abusive dont la fouille a été effectuée, […] la violation n’était pas grave »[129].

2) L’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte

[227] L’incidence sur l’intrusion dans le secret professionnel et le privilège relatif au litige a été minimale et s’avérait nécessaire pour la conduite d’une enquête de cette nature.

[228] Tout comme dans l’affaire Vu, le dossier n’établit pas que « les policiers ont eu accès à plus d’informations que ce qui était opportun, eu égard aux objectifs »[130] de l’opération d’infiltration.

3) L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond

[229] L’intérêt de la société à ce qu’une tentative d’entrave à la justice par un membre du Barreau et son client soit jugée au fond est loin d’être négligeable.

[230] Bien que la preuve du comportement postérieur à l’infraction de M. Bebawi ne soit pas essentielle, elle s’avère hautement pertinente[131].

[231] En présence d’une violation qui n’est pas grave et d’une incidence limitée de cette violation dans les circonstances concrètes de la présente affaire, l’exclusion de la preuve de l’opération d’infiltration discréditerait l’administration de la justice[132].

[232] POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[233] REJETTE la demande d’exclusion de la preuve.


		__________________________________ GUY COURNOYER, J.C.S.


Me Anne-Marie Manoukian Me Hans Gervais
Service des poursuites pénales du Canada

Me Annie Émond Me Jacques Larochelle
Me Alexandre Bien-Aimé
Procureurs pour l’accusé


Dates d'audiences :	25, 26, 30 avril et 21 juin 2019
Jugement oral :	27 septembre 2019

[1] Conformément à l’arrêt R. c. Teskey, 2007 CSC 25, [2007] 2 R.C.S. 267, le Tribunal a rendu le 27 septembre 2019 un court jugement oral avec motifs à suivre. La preuve des communications interceptées a été caviardée avant sa présentation au jury afin de minimiser tout préjudice.

[2] R. c. Kyres, 2018 QCCS 4671, par. 14.

[3] Voir les paragraphes 5.26.1 et 5.26.1 de la déclaration sous serment.

[4] [2001] R.J.Q. 1, 151 C.C.C. (3d) 296 (C.A. Qué.).

[5] Les décisions ont été rendues le 6 novembre 2013 (le juge Labelle); le 19 décembre 2013 (le juge Labelle); le 3 mars 2014 (le juge Labelle) et le 17 mars 2014 (le juge Marchi).

[6] Voir les arrêts R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, et R. c. Fliss, 2002 CSC 16, [2002] 1 R.C.S. 535. Voir R. c. Mills, 2019 CSC 22, par. 42 (la juge Karakatsanis).

[7] Affidavit, p.49, par. 5.13.

[8] L’information est présentée d’une manière qui en facilite la lecture par l’ajout de sous-titres qui n’apparaissent pas dans la déclaration sous serment du 2 octobre 2013 et la suppression des numéros de paragraphes.

[9] À cet égard, le déclarant, comme il se doit, résume soigneusement et succinctement la portée de la version disculpatoire de M. Bebawi. Cela dit, contrairement à la position défendue par M. Bebawi « l’obligation imposée à la police de prendre en compte tous les facteurs ne la contraint pas à pousser l’enquête pour trouver des facteurs disculpatoires ou écarter des explications possiblement innocentes » R. c. Chehil, 2013 CSC 49; {2013] 3 R.C.S. 220, par. 34, même si elle ne peut en faire abstraction, par. 33.

[10] Affidavit, p. 6, par. 1.1.

[11] Affidavit, p. 47-48, par. 5.11.

[12] Ibid., p. 6 et 7.

[13] Affidavit, p. 12, par. 2.8.

[14] Ibid., p. 14-15.

[15] Affidavit, p. 49, par. 5.13.1 à 5.13.3.

[16] Affidavit, p. 50, par. 5.14, 5.15 et 5.16.

[17] Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209.

[18] 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353.

[19] A.G. (Nova Scotia) c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175, à la p. 179; Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, aux pp. 160-161.

[20] R. c. Campbell, 2011 CSC 32, [2011] 2 R.C.S. 549, par. 14.

[21] Criminal Code (Re), [1997] O.J. No. 4393, par. 13; S. Hutchison, Hutchison's Search Warrant Manual 2015, Carswell, 2014, aux pp. 85-91.

[22] R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 16.

[23] R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869, par. 55.

[24] R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 46.

[25] Criminal Code (Re), [1997] O.J. No. 4393, par. 13; Demande visant l'interception de communications privées présentée en vertu de la partie VI du Code criminel et d'une demande en vertu du paragraphe 487.01(4) du Code criminel (Re), 2010 QCCQ 4570; S. Hutchison, Hutchison's Search Warrant Manual 2015, Carswell, 2014, à la p. 75.

[26] S. Hutchison, Hutchison's Search Warrant Manual 2015, Carswell, 2014, aux pp. 85-91; R. c. Sanchez (1994), 93 C.C.C. (3d) 357 (C.J. Ont. Div. Gén.).

[27] S. Hutchison, Hutchison's Search Warrant Manual 2015, Carswell, 2014, aux pp. 86-87.

[28] CanadianOxy Chemicals Ltd. c. Canada (Procureur général), [1999] 1 R.C.S. 743, les paragraphes 20 à 25.

[29] S. Hutchison, Hutchison's Search Warrant Manual 2015, Carswell, 2014, à la p. 52; Restaurant Le Clémenceau Inc. c. Drouin, [1987] 1 R.C.S. 706, aux p. 709-710; Construction T.G. Beco ltée c. Québec (Sous-ministre du Revenu), 2009 QCCS 5271, par. 44-48.

[30] S. Hutchison, Hutchison's Search Warrant Manual 2015, Carswell, 2014, à la p. 88.

[31] R. c. Campbell, 2011 CSC 32, [2011] 2 R.C.S. 549, par. 14.

[32] R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 47.

[33] R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253, par. 58.

[34] R. c. Morelli, 2010 CSC 8, [2010] 1 R.C.S. 253, par. 58.

[35] Ibid.

[36] Ibid.

[37] R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 52; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 16.

[38] Ibid., Araujo, par. 19, 44; R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, 330 C.C.C. (3d) 305 (C.A. Ont.), par. 73.

[39] Ibid., Araujo, par. 40.

[40] R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 16.

[41] R. c. Campbell, 2011 CSC 32, [2011] 2 R.C.S. 549, par. 14; R. v. Sadikov (2014), 305 C.C.C. (3d) 421 (C.A. Ont.), par. 83.

[42] Québec (Procureur général) c. Laroche, 2002 CSC 72, [2002] 3 R.C.S. 708, par. 68; R. c. Carrier, 2015 QCCA 2076, par. 6; R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, 330 C.C.C. (3d) 305 (C.A. Ont.), par. 73.

[43] R. v. Sadikov (2014), 305 C.C.C. (3d) 421 (Ont. C.A.), par. 82; R. v. Wilson (2011), 272 C.C.C. (3d) 269 (C.A. C.-B.), par. 52; R. c. Cossette, 2011 QCCA 2368, par. 23; Amyot c. Cour du Québec, 2012 QCCS 4186, par. 20; R. v. N.N.M. (2007), 223 C.C.C. (3d) 417 (Ont. S.C.J.), par. 316; R. v. Ford (2008), 229 C.C.C. (3d) 443, par. 38 (C.A. C.-B.); Voir aussi S. Hutchison, Hutchison's Search Warrant Manual 2015, Carswell, 2014, aux pp. 28-29.

[44] R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 51.

[45] R. c. Campbell, 2011 CSC 32, [2011] 2 R.C.S. 549, par. 14.

[46] R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, à la p. 1452; R. c. Pires; R. c. Lising, 2005 CSC 66, [2005] 3 R.C.S. 343, par. 8.

[47] R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 57.

[48] R. c. Colbourne (2001), 157 C.C.C. (3d) 273 (C.A. Ont.), par. 40; R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 54; R. c. Guimont, 2015 QCCS 4028, par. 27.

[49] Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15, par. 119; R. c. Pires; R. c. Lising, 2005 CSC 66, [2005] 3 R.C.S. 343, par. 30.

[50] 2019 CSC 22, par. 42.

[51] Aux fins de l’analyse constitutionnelle, la détermination de l’attente de confidentialité dépend du contexte et non de la légalité des gestes posés par l’avocat : voir les paragraphes 118 à 121 du présent jugement.

[52] 2019 CSC 22, par. 26. Le juge Brown s’exprime pour la majorité au nom des juges Abella et Gascon de même que le juge Moldaver. Voir aussi R. c. Jarvis, 2019 CSC 10, par. 57; R. c. Reeves, 2018 CSC 56, [2018] 3 R.C.S. 531, par. 11 et 28; R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608, par. 37 et 45.

[53] R. c. Jarvis, 2019 CSC 10, par. 68.

[54] H. Stewart, « Normative Foundations for Reasonable Expectations of Privacy », (2011) 54 S.C.L.R. (2d) 335, p. 342.

[55] R. c. Mills, 2019 CSC 22, par. 59.

[56] Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401, par. 38.

[57] Ibid.

[58] Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 21, 36, 41.

[59] 2016 CSC 52, [2016] 2 R.C.S. 521.

[60] Voir aussi R. c. Thébaud, 2019 QCCA 724, par. 24-26; R. c. Couche-Tard inc., 2014 QCCA 1456, par. 32-34.

[61] 2016 CSC 52, [2016] 2 R.C.S. 521, par. 47.

[62] R. c. Evans, [1996] 1 R.C.S. 8, par. 11; R. c. MacDonald, 2014 CSC 3, [2014] 1 R.C.S. 37, par. 25

[63] R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 18.

[64] R. c. Société TELUS Communications, 2013 CSC 16, [2013] 2 R.C.S. 3, par. 16 (la juge Abella), par. 47-48 (le juge Moldaver).

[65] Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20, [2016] 1 R.C.S. 336, par. 27-29; Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401, par. 36-42; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209.

[66] [1990] 3 R.C.S. 36, aux pages 49-50. Le professeur Stewart discute de ce principe dans son article, « Normative Foundations for Reasonable Expectations of Privacy », (2011) 54 S.C.L.R. (2d) 335, à la p. 347 : « the Supreme Court of Canada has consistently maintained that the legality or illegality of the activity conducted in a place does not affect the determination of a reasonable expectation of privacy in that place; or, put another way, that the expectation of privacy does not depend on the activity being conducted ».

[67] 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212. Voir aussi R. c. Reeves, 2018 CSC 56, [2018] 3 R.C.S. 531, par. 28; R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608, par. 32; R. c. A.M., 2008 CSC 19, [2008] 1 R.C.S. 569, par. 72; R. c. Lévesque Mandanici, 2014 QCCA 1517, par. 771.

[68] Dans l’arrêt Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52, [2016] 2 R.C.S. 521, par. 47, le juge Gascon écrit que « le privilège relatif au litige est opposable à tous, y compris à des enquêteurs administratifs ou criminels, et non simplement à l’autre partie au litige » et que « les exceptions au secret professionnel sont toutes applicables au privilège relatif au litige » (par. 41).

[69] Ménard c. Québec (Agence du revenu), 2014 QCCA 589, par. 55-56; R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565, par. 62.

[70] R. c. Wijesinha, [1995] 3 R.C.S. 422, par. 65.

[71] [1991] R.J.Q. 1839 (C.A.).

[72] Ce qui est confirmé dans l’arrêt Maranda c. Richer, 2003 CSC 67, [2003] 3 R.C.S. 193, par. 36.

[73] Amadzadegan-Shamirzadi c. Polak, [1991] R.J.Q. 1839, à la p. 1846.

[74] Ibid., à la p. 1847.

[75] Ibid.

[76] Ibid., aux pages 1847-1848.

[77] Ibid., à la p. 1848.

[78] Ibid., à la p. 1850.

[79] [1984] 2 R.C.S. 145, à la p. 168; Baron v. Canada, [1993] 1 S.C.R. 416, aux pages 448-449; R. c. Tse, 2012 CSC 16, [2012] 1 R.C.S. 531, par. 33; R. c. Chehil, 2013 CSC 49, [2013] 3 R.C.S. 22, par. 22.

[80] S. Penney, « Standards of Suspicion », (2017) 65 C.L.Q. 23, aux pages 31-32; S. Penney, V. Rondinelli et J. Stribopoulos, Criminal Procedure in Canada, Second Edition, Toronto, LexisNexis Canada, 2018, aux pages 194-195; S. Coughlan et G. Luther, Detention and Arrest, 2^nd ed., Toronto, Irwin, 2017, aux pages 92-93; Voir à titre d’illustration : R. v. Glendinning, 2019 BCCA 365.

[81] 2008 CSC 8, [2008] 1 R.C.S. 157, par. 47.

[82] R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 57.

[83] Ibid.

[84] [1999] 1 R.C.S. 743, par. 26.

[85] Ibid., par. 24.

[86] R. v. St. Clair, 2018 ONSC 5173, par. 50.

[87] R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 16; R. v. Sadikov, 2014 ONCA 72, par. 82; R. c. O'Reilly 2017 QCCA 1283, par. 40.

[88] Voir le témoignage du caporal Beaulieu entre 16 h 05 et 16 h 28 le 25 avril 2019.

[89] 2010 ONCA 563. Voir aussi Morris Manning et Peter Sankoff, Manning, Mewett & Sankoff, Criminal Law, 5^e éd., Markham (Ontario), LexisNexis, 2015, aux pages 789-790; Peter Sankoff, The Law of Witnesses and Evidence in Canada, vol. 2, Toronto, Thomson Reuters, 2019, feuilles mobiles, aux pages 21-73 et 21-74.

[90] R. c. Khela, 2009 CSC 4, [2009] 1 R.C.S. 104, par. 3.

[91] Ibid, par. 4.

[92] Ibid.

[93] R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 16.

[94] R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, par. 47.

[95] R. c. Média Vice Canada Inc., 2018 CSC 53, [2018] 3 R.C.S. 374; R. c. Campbell, 2011 CSC 32, [2011] 2 R.C.S. 549, par. 14; R. c. Janvier, 2019 QCCA 889, par. 12; R. c. O’Reilly, 2017 QCCA 1283, par. 48.

[96] Groupe de la Banque mondiale c. Wallace, 2016 CSC 15, [2016] 1 R.C.S. 207, par. 122; R. c. Janvier, 2019 QCCA 889, par. 14; R. v. Paryniuk, 2017 ONCA 87, par. 43.

[97] R. c. Campbell, 2011 CSC 32, [2011] 2 R.C.S. 549, par. 14; R. v. Paryniuk, 2017 ONCA 87, par. 43.

[98] R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, à la p. 1172; R. v. Nero, 2016 ONCA 160, par. 76;

[99] R. v. Reid, 2017 ONCA 430, par. 28.

[100] R. v. Beauregard (1999), 136 C.C.C. (3d) 80, à la p. 83 (C.A. Qué.); R. v. Zettler, 2015 ONCA 613, par. 7; R. v. Parsley, 2016 NLCA 51, par. 17; R. v. Pilbeam, 2018 MBCA 128, par. 17; R. v. Penner, 2019 MBCA 8, par. 8

[101] (2000), 145 C.C.C. (3d) 81 (C.A. Qué.), à la p. 89, appel accueilli 2001 CSC 8, [2001] 1 R.C.S. 363.

[102] [1990] 1 R.C.S. 241, à la p. 254.

[103] [1999] 1 R.C.S. 743.

[104] R. v. Nero, 2016 ONCA 160, 334 C.C.C. (3d) 148, par. 188.

[105] Ibid.

[106] Ibid.

[107] Ibid.

[108] 2014 QCCA 786, par. 66.

[109] 2019 QCCS 5344.

[110] [2001] R.J.Q. 1 (C.A.), 151 C.C.C. (3d) 296.

[111] Hunter c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145, par. 160; R. c. Rodgers, 2006 CSC 15, [2006] 1 R.C.S. 554, par. 29.

[112] R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 46.

[113] Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209.

[114] Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 20.

[115] Ibid. Maranda c. Richer, 2003 CSC 67, [2003] 3 R.C.S. 193, par. 14; Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20, [2016] 1 R.C.S. 336, par. 82.

[116] R. c. Couche-Tard inc., 2014 QCCA 1456, par. 32-35; R. c. Thébaud, 2019 QCCA 724, par. 26.

[117] 2019 NSCA 92.

[118] Voir Weatherford v. Bursey, 429 U.S. 545, aux pages 556-58 (1977). La décision dans Weatherford v. Bursey fait l’objet d’une analyse par Martin R. Gardner, The Sixth Amendment Right to Counsel and Its Underlying Values: Defining the Scope of Privacy Protection, (2000) 90 J. Crim. L. & Criminology 397.

[119] Voir aussi par analogie : R. c. Tshiamala, 2011 QCCA 439, 163-164.

[120] 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353.

[121] R. v. Jones, 2011 ONCA 632, 278 C.C.C. (3d) 157, par. 85.

[122] R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, à la p. 57, par. f-g; R. c. Fliss, 2002 CSC 16, [2002] 1 R.C.S. 535, par. 12 (la juge Arbour).

[123] R. c. Aucoin, 2012 CSC 66, [2012] 3 R.C.S. 408, par. 50; R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 133; R. c. Genest, [1989] 1 R.C.S. 59, à la p. 87; R. c. Kokesch, [1990] 3 R.C.S. 3, p. 32-33.

[124] 2017 CSC 15, [2017] 1 R.C.S. 202.

[125] Ibid., par. 92. Le juge Moldaver réfère aux décisions suivantes : R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, par. 86-89; R. c. Aucoin, 2012 CSC 66, [2012] 3 R.C.S. 408, par. 50; R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 69 et 71; R. c. Spencer, 2014 CSC 43, [2014] 2 R.C.S. 212, par. 77; et R. c. Fearon, 2014 CSC 77, [2014] 3 R.C.S. 621, par. 93-95. Voir aussi R. c. Wijesinha, [1995] 3 R.C.S. 422, par. 55-56; R. v. Blake, 2010 ONCA 1, par. 26; R. v. Jones, 2011 ONCA 632, 278 C.C.C. (3d) 157 par. 84-88. Dans Paterson, la dissidence du juge Moldaver porte notamment sur le fait qu’il existe à son avis une incertitude au sujet de la portée du par. 11(7) de la Loi règlementant certaines drogues et autres substances.

[126] 2012 ONCA 707, 292 C.C.C. (3d) 325, par. 28. Voir aussi R. v. Booth, 2019 ONCA 970, par. 122.

[127] R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, aux pages 77-78; R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, à la p. 57, par. a-b; R. v. Charbonneau (1992), 74 C.C.C. (3d) 49 (C.A. Qué.), à la p. 58, par. g; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215, par. 72, in fine; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34, par. 93; R. c. Roy, 2018 QCCA 1959, par. 16.

[128] R. c. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657, par. 69.

[129] Ibid., par. 71.

[130] Ibid., par. 72.

[131] R. c. Bebawi, 2019 QCCS 5344.

[132] Voir R. c. Wijesinha, [1995] 3 R.C.S. 422, par. 55-57. même si cette affaire précède la nouvelle grille d’analyse établie dans l’arrêt R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353.

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