Décision

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COUR D'APPEL


PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE MONTRÉAL

No: 500-09-004992-970
(500-05-020118-962)

Le 4 août 1999


CORAM: LES HONORABLES ROTHMAN
GENDREAU, J.C.A.
BIRON, J.C.A. (ad hoc)



LES PRODUCTIONS AVANTI CINÉ VIDÉO INC.,

APPELANTE - (Demanderesse)

c.

DANIEL FAVREAU,

et

LES PRODUCTIONS DE FAVREAU INC.,

et

GROUPE B.A.I. INC.,

INTIMÉS - (Défendeurs)


__________LA COUR , statuant sur l'appel d'un jugement de la Cour supérieure du district de Montréal, rendu le 22 mai 1997 par l'honorable Michel Côté, qui a rejeté la demande d'injonction permanente de l'appelante;

          Après étude du dossier, audition et délibéré;

          Pour les motifs exposés dans les opinions des juges Melvin L. Rothman et Paul-Arthur Gendreau, déposées avec le présent jugement, auxquels souscrit le juge André Biron;

          ACCUEILLE l'appel avec dépens et CASSE le jugement de première instance, et procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu:

          ACCUEILLE l'action de l'appelante avec dépens et:

          ORDONNE aux défendeurs, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants, et tous ceux sous leur contrôle ainsi que toute personne ayant connaissance de l'ordonnance à être rendue (ci-après désignés collectivement comme étant les «défendeurs» ), de cesser, directement ou indirectement, la reproduction, la manufacture, la location, la production, le transport, le transfert, la mise en marché, la distribution, la vente, ou autrement commercialiser le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou tout film ou produit violant les droits de la demanderesse dans la Série télévisée «La Petite Vie» , ses personnages, costumes et décors;

          ORDONNE aux défendeurs de cesser de produire ou de reproduire, directement ou indirectement, la Série télévisée «LaPetite Vie» ou toute partie de celle-ci, ou toute copie non autorisée, de quelque façon que ce soit et sous quelque forme que ce soit, et de cesser toute autre violation des droits exclusifs de la demanderesse en produisant, manufacturant, distribuant, vendant ou offrant en vente des exemplaires contrefaits, dont le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou tout autre produit incorporant, en partie ou en totalité, la Série télévisée «La Petite Vie» , ses personnages, décors et costumes;

          ORDONNE aux défendeurs de cesser, directement ou indirectement, de produire, reproduire, manufacturer, vendre, distribuer à des fins commerciales, exposer commercialement en public, offrir en vente, importer au Canada, à des fins commerciales, transférer, transporter, louer, mettre en circulation, soit dans un but commercial, soit de façon à porter préjudice aux droits de la demanderesse, ou autrement commercialiser le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite- réflexologie érotique» ou qui reproduit une partie substantielle de la Série télévisée «La Petite Vie» ;

          ORDONNE aux défendeurs, par la personne qui paraît être en charge de leurs établissements, ou leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de remettre, sur signification de l'ordonnance à être rendue, à la demanderesse, ses procureurs, sesagents ou huissiers, tous exemplaires du film «La Petite Vie» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» , ou toutes parties importantes de ceux-ci, tout matériel publicitaire et emballage ainsi que toutes planches, matrices ( «master» ), empreintes, rubans magnétiques, photographies, négatifs, cassettes, cassettes-vidéo, vidéo-disques qui ont servi ou sont destinés à la confection d'exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite- réflexologie érotique» en leur possession ou sous leur garde ou contrôle;

          ORDONNE aux défendeurs, par la personne qui paraît être en charge de leurs établissements, ou leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de fournir à la demanderesse, ses procureurs, ses agents ou huissiers, la liste des noms et adresses de toutes personnes qui ont reçu mandat ou doivent reproduire ou monter ou éditer le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite- réflexologie érotique» .

          ORDONNE aux défendeurs, par la personne qui paraît être en charge de leurs établissements, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de fournir à la demanderesse, ses procureurs, ses agents ou huissiers, la liste des noms et adresses de toutes personnes qui ont demandé ou obtenu copie de la cassette ou autrereproduction du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite- réflexologie érotique» ou de remettre tout autre écrit permettant de retracer la provenance ou la destination des exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ;

          ORDONNE que tous exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou toutes parties importantes de ceux-ci, tout matériel publicitaire et emballage ainsi que toutes planches, matrices ( «master» ), empreintes, rubans magnétiques, photographies, négatifs, cassettes, cassettes-vidéo, vidéo-disques qui ont servi ou sont destinés à la confection d'exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» soient entreposés, aux frais de la demanderesse, au 2101-B, rue Nobel, à Ste-Julie, à l'entrepôt de Déménagement Ste-Julie, sous les soins de Daniel Grisé, jusqu'à ce que la Cour en décide autrement;

          ENJOINT aux défendeurs, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de ne pas révéler l'existence ou l'objet des présentes procédures, ou l'intérêt de la demanderesse dans les présentes, sauf aux fins d'obtenir une opinion légale à tout moment dans le cadre des présentes procédures, de ne pas informer ou avertir toute tierce personne, directement ou indirectement, que la demanderesse pourrait instituer des procédures contre telle tierce personne etce, pendant toute la durée de la présente ordonnance ou son (ses) renouvellement(s);

          ENJOINT aux défendeurs, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de s'abstenir de disposer de la possession, de la garde, ou du contrôle ou de cacher, mutiler, effacer, détruire tout document relatif à la production, la confection, la reproduction, la représentation, le transport, l'importation, l'exportation, la distribution, l'entreposage ou la vente de tous exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» , ou toutes parties importantes de ceux-ci, tout matériel publicitaire et emballage ainsi que toutes planches, matrices ( «master» ), empreintes, rubans magnétiques, photographies, négatifs, cassettes, cassettes-vidéo, vidéo-disques qui ont servi ou sont destinés à la confection d'exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» .


MELVIN L. ROTHMAN, J.C.A.


PAUL-ARTHUR GENDREAU, J.C.A.


ANDRE BIRON, J.C.A. (ad hoc)


_________________
Me Alain-Claude Desforges (BÉLANGER SAUVÉ),
pour l'appelante
Me Michel Lalande (DEVEAU LAVOIE)
et Me Ysolde Gendreau,
pour les intimés

Date de l'audition: 19 novembre 1998
COURT OF APPEAL


PROVINCE OF QUÉBEC
MONTRÉAL REGISTRY

No: 500-09-004992-970
(500-05-020118-962)




CORAM: THE HONOURABLE ROTHMAN
GENDREAU, JJ.A.
BIRON, J.A. (ad hoc)



LES PRODUCTIONS AVANTI CINÉ VIDÉO INC.,

APPELLANT - Plaintiff

v.

DANIEL FAVREAU,

RESPONDENT - Respondent

and

LES PRODUCTIONS DE FAVREAU INC.,
and
GROUPE B.A.I. INC.,

RESPONDENTS - Respondents


OPINION OF ROTHMAN, J.A.

               I agree entirely with my colleague Gendreau. Given his very detailed analysis of the issues, there is no need to repeat these here. I would simply add a word or two of my own in support of his reasons.

               It is not disputed that the television series "La Petite Vie" is a highly original and very well known situation comedy. It is probably the most popular series in the history of Quebec television.

               Nor is there any question that respondent Daniel Favreau, in "La Petite Vite", substantially copied the most original and important elements of "La Petite Vie": the principal characters, their costumes and appearances, and the decor. There was no attempt to disguise the appropriation. The characters and the mise-en-scene would be instantly recognizable to the Quebec viewing public. Respondent does not deny his use of these elements or that he intended to copy the characters and situations created by appellant.

               Respondent's only serious defence of his use of the characters, costumes and decor created in "La Petite Vie" is a defence of fair use of these elements for purposes of parody.

               With respect, I see nothing in "La Petite Vite" that could possibly be characterized as parody. Clearly, its purpose was not to parody "La Petite Vie" but simply to exploit the popularity of that television series by appropriating its characters, costumes and decor as a mise-en-scene for respondent's video film.
               There is, in my view, an important line separating a parody of the dramatic work created by another writer or artist and the appropriation or use of that work solely to capitalize on or "cash in" on its originality and popularity.

               Parody normally involves the humorous imitation of the work of another writer, often exaggerated, for purposes of criticism or comment. Appropriation of the work of another writer to exploit its popular success for commercial purposes is quite a different thing. It is no more than commercial opportunism. The line may sometimes be difficult to trace, but courts have a duty to make the proper distinctions in each case having regard to copyright protection as well as freedom of expression.

               In this case, Respondent was on the wrong side of that line. Far from a parody of an original dramatic work, "La Petite Vite" constituted a crass attempt to gain instant public recognition without having to create characters, costumes, decor or situation. "La Petite Vie" had supplied the characters, the costumes and the mise-en-scene. Once that was obtained by respondent, he had only to supply the simple pornographic activity for the success of "La Petite Vite". Whatever the dramatic merits of "La Petite Vite", I see no parody, criticism or originality in it. Simply adding pornographic activity as a story line for characters that have been appropriated from another writer's workdoes not, in my opinion, constitute parody or fair use of that material.

               In my opinion, respondent's appropriation did not constitute parody. It was an infringement of appellant's copyright motivated by commercial opportunism.

               I would dispose of the appeal as Mr. Justice Gendreau suggests.


MELVIN L. ROTHMAN, J.A.
COUR D'APPEL


PROVINCE DE QUÉBEC
GREFFE DE MONTRÉAL

No: 500-09-004992-970
(500-05-020118-962)




CORAM: LES HONORABLES ROTHMAN
GENDREAU, J.C.A.
BIRON, J.C.A. (ad hoc)



LES PRODUCTIONS AVANTI CINÉ VIDÉO INC.,

APPELANTE - (Demanderesse)

c.

DANIEL FAVREAU,

et

LES PRODUCTIONS DE FAVREAU INC.,

et

GROUPE B.A.I. INC.,

INTIMÉS - (Défendeurs)


OPINION DU JUGE GENDREAU

          L'appelante ( «Avanti» ) estime que l'intimé ( «Favreau» ) a violé ses droits d'auteur en s'appropriant des parties importantes de la populaire série télévisée «La Petite Vie» pour les utiliser dans un film érotique intitulé «La Petite Vite-réflexologie érotique» . Elle a donc demandé à la Cour supérieure de confirmerles conclusions de l'injonction interlocutoire émise en sa faveur et qui interdisent à Favreau la production, la commercialisation et la distribution de son film.

          L'honorable Michel Côté, de la Cour supérieure, a rejeté la demande d'injonction permanente. Il s'est rendu au premier argument de Favreau (qui plaidait aussi l'exception de parodie) suivant lequel les personnages de La Petite Vie ne sont pas protégés et que la scénarisation de La Petite Vite-réflexologie érotique emprunte peu ou pas à celle de l'oeuvre dont les droits appartiennent à Avanti. Il écrit:

Les personnages de La Petite Vie , eux-mêmes des véhicules appelés à caricaturer la vie quotidienne, comme la voit l'auteur, ne présentent pas des caractéristiques à ce point originales qu'ils puissent, sans jeu de théâtre et sans mot dire, être à eux seuls sujet à protection de droit d'auteur; c'est le jeu auquel ils s'adonnent, les mots qu'ils disent, la scénarisation de leur action qui leur donnent vie, qui les animent et leur confèrent leur caractère propre. Or du jeu, des mots, des textes et objectifs des scénarios d'origine de La Petite Vie, La Petite Vite ne fait peu ou pas d'emprunt, rien qu'on ne puisse qualifier d'important. Il n'y a pas lieu de confondre les oeuvres artistiques que constituent les personnages de bandes dessinés et les personnages des oeuvres dramatiques, ces derniers n'ayant généralement pas de vie indépendante de celle de l'oeuvre elle-même. La présente affaire ne se présente pas comme une exception à cette règle.

          Avanti attaque cette conclusion; elle plaide que Favreau a fait un emprunt substantiel de l'oeuvre de Claude Meunier( «Meunier» ), l'auteur de La Petite Vie qui en est aussi l'un des interprètes; elle rejette aussi la prétention de l'intimé qui plaide l'exception de l'article 27(2) de la Loi sur les droits d'auteur ( «la Loi» ).
- 0 -

La violation des droits d'auteur

          Les principales dispositions législatives applicables, en l'espèce, sont les suivantes:

          -    La définition de droit d'auteur:

Article 3.(1) pour l'application de la présente loi, «droit d'auteur» s'entend du droit exclusif de produire ou de reproduire une oeuvre, ou une partie importante de celle- ci, sous une forme matérielle quelconque, d'exécuter ou de représenter ou, s'il s'agit d'une conférence, de débiter, en public, et si l'oeuvre n'est pas publiée, de publier l'oeuvre ou une partie importante de celle-ci; ce droit s'entend, en outre, du droit exclusif :

a) de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l'oeuvre;

b) s'il s'agit d'une oeuvre dramatique, de la transformer en un roman ou entre une autre oeuvre non dramatique;

c) s'il s'agit d'un roman ou d'une autre oeuvre non dramatique, ou d'une oeuvre artistique, de transformer cette oeuvre en oeuvre dramatique, par voie de représentation publique ou autrement;

d) s'il s'agit d'une oeuvre littéraire, dramatique ou musicale, de confectionner toute empreinte, tout rouleau perforé, film cinématographique ou autres organes quelconques, à l'aide desquels l'oeuvre pourra être exécutée ou représentée ou débitée mécaniquement;

e) s'il s'agit d'une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique, de reproduire, d'adapter et de présenter publiquement l'oeuvre par cinématographie;

f) de communiquer au public, par télécommunication, une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique;

g) de présenter au public lors d'une exposition, à des fins autres que la vente ou la location une oeuvre artistique - autre qu'une carte géographique ou marine, un plan ou un graphique - créée après le 7 juin 1988;

h) louer un programme d'ordinateur qui peut être reproduit dans le cadre normal de son utilisation, sauf la reproduction effectuée pendant son exécution avec un ordinateur ou autre machine ou appareil.

[...]

Est inclus dans la présente définition le droit exclusif d'autoriser ces actes.

          -    La définition d'oeuvre dramatique:

Article 2. «oeuvre dramatique» Y sont assimilées les pièces pouvant être récitées, les oeuvres chorégraphiques ou les pantomimes dont l'arrangement scénique ou la mise en scène est fixé par écrit ou autrement, les oeuvres cinématographiques et les compilations d'oeuvres dramatiques.

          -    L'atteinte au droit d'auteur:

Article 27.(1) [Atteintes au droit d'auteur] Est considéré comme ayant porté atteinte au droit d'auteur sur une oeuvre quiconque, sans le consentement du titulaire de ce droit, exécute un acte qu'en vertu de la présente loi seul le titulaire a la faculté d'exécuter.

(2) [Actes ne constituant aucune violation du droit d'auteur] Ne constituent aucune violation du droit d'auteur :

[...]

a.1) l'utilisation équitable d'une oeuvre à des fins de critique, de compte rendu ou de préparation d'un résumé

destiné aux journaux, à condition qu'il soit fait mention de la source et du nom de l'auteur, s'il figure dans la source;

[...]

          Ce n'est que par le seul effet de la Loi qu'une oeuvre originale, qu'elle soit enregistrée ou pas, est protégée⁽¹⁾. Pour définir l'étendue de cette protection, le législateur a créé des catégories qui doivent, à mon sens, être interprétées de manière à donner plein effet à l'objectif législatif: la protection de la production intellectuelle c'est-à-dire l'oeuvre originale qui résulte de la combinaison du talent, de l'imagination et de l'effort de l'auteur⁽²⁾. Le juge Sedgwick, exprimant l'opinion de la Cour divisionnaire de l'Ontario, écrivait dans Allen c. Toronto Star Newspapers Ltd⁽³⁾:

In the law of copyright, the statutory requirement of originality does not imply inventive or finality. It is enough that the work is the production of something in a new form as a result of the skill, labour and judgment of the author.

          Il y a donc atteinte au droit d'un auteur d'une oeuvre protégée si une personne la reproduit en totalité ou une «partie importante» au sens de l'article 3 de la Loi.

          La notion de «partie importante» aussi dite «partie substantielle» d'une oeuvre originale est au coeur de la plupart des débats sur le droit d'auteur. Cette notion, souvent étudiée, fait plus largement appel à la qualité qu'à la quantité. RICHARD et CARRIÈRE écrivent:

There is no infringement unless the matter produced or reproduced constitutes a substantial part of the infringed work. What constitues a «substantial» part is a question of fact. In this respect, the Courts have considered that quantity matters less than quality: see Editions Hurtubise H.M.H. Ltée c. Cegep André-Laurendeau, [1989] R.J.Q. 1003 (Qué. Sup. Ct.) Tessier J. at p. 1017. The relative importance and value of the plagiarized elements to the whole work must be taken into account.

          Ce critère de qualité dans l'examen de la notion de partie substantielle de l'oeuvre fut, encore récemment, mis en évidence dans l'arrêt Allen⁽⁴⁾ qui prend appui sur la décision Slumber-Magic Adjustable Bed Co c. Sleep-King Adjustable Bed Co⁽⁵⁾. Dans ces affaires, la question était celle de savoir si une oeuvre découlant de la compilation d'éléments séparés pour lesquels l'auteur détientles droits peut être protégée parce qu'originale. Les deux Cours ont répondu affirmativement. Le juge Sedgwick écrit:

Copyright may subsist separatly in a compilation of elements which themselves individually be the subject of copyright. The issue of ownership of copyright in the compilation was considered by McLachlin J (as she then was) in Slumber-Magic Adjustable Bed Co. c. Sleep-King Adjustable Bed Co. (1984), 3 C.P.R. (3d) 81, [1985] 1 W.W.R. 112 (C.S.B.-C.).

In that case, the issue was whether copyright subsisted in the plaintiff's advertising even though a number of the element of the brochure (including photographs) were similar to those found in the brochures of competitors (the defendants). The court held that it did. McLachlin J. concluded (p. 85) :

...the fact that elements of [the plaintiff's] brochure were similar to elements of other brochures, does not negate the fact that it has copyright in the arrangement of ideas, original or otherwise, which was solely the product of its own work, skill and judgment.

She explained (pp. 84-85) :

The question is whether the plaintiff had copyright in the brochure? In my opinion, it did. The defendants suggest that there is no copyright in the brochure because it used ideas and elements which are also found in the brochures of other competitors. That, however, does not defeat a claim for copyright. It is well established that compilations of material produced by others may be protected by copyright, provided that the arrangement of the elements taken from other sources is the product of the plaintiff 's thought, selection and work. It is not the several components that are the subject of the copyright, but the over-all arrangement of them which the plaintiff through his industry has produced. The basis of copyright is the originality of the work in question. So long as work, taste and discretion have entered into the composition, that originality is established. In the case of a compilation, the

originality requisite to copyright is a matter of degree depending on the amount of skill, judgment or labour that has been involved in making the compilation: Ladbroke (Football), Ltd. v. William Hill (Football), Ltd., [1964] 1 All E.R. 465 (H.L.). Where copyright is claimed in a compilation it is not the correct approach to dissect the work in fragments and, if the fragments are not entitled to copyright, then deduce that the whole compilation is not so entitled; rather, the court should canvas the degree of industry, skill or judgment which has gone into the over-all arrangement: Ladbroke, supra. See also T.J. Moore Co. Ltd. v. Accessoires de Bureau de Quebec Inc. (1973), 14 [page85] C.P.C. (2d) 113 (Fed. Ct. T.D.); Jarrold v. Houlston (1857), 3 K & J. 708, 69 E.R. 1294 (Ch.Div.); MacMillan & Co., Ltd. v. Cooper (1923), 40 T.L.R. 186 (P.C.).

The proposition that arrangements of common ideas may be copyright is subject to certain limitations. First, it appears that the compiler can claim no copyright unless he or she had a right to use the materials constituting his compilation: T.J. Moore Co. Ltd. v. Accessoires de Bureau de Quebec Inc., supra, at p. 116. Secondly, in so far as component ideas may be in the public domain, they themselves may be copied with impunity, without breaching the compiler's copyright, which rests not in the components, but in the over-all arrangement: Fox, The Canadian Law of Copyright and Industrial Designs, 2nd ed.(1967), p. 118.

          Deux éléments particuliers de la citation du jugement du juge McLachlin sont intéressants pour la solution de notre affaire. D'abord, à l'occasion de la qualification de l'oeuvre, une tâche essentielle et exigeante, le tribunal doit utiliser une approche globale pour déterminer si l'oeuvre produite est nouvelle et originale et ne résulte pas d'un simple collage de morceaux épars. Ainsi, la définition de ce qui constitue une partie essentielle etimportante de l'oeuvre pourra plus facilement être dégagée. En second lieu, cette qualification doit être faite en étudiant l'oeuvre sous l'angle de l'intervention du labeur et de la créativité de l'auteur. Ainsi, sera une partie substantielle d'une oeuvre celle qui occupe une place importante dans l'ensemble et qui résulte du travail de l'artiste, de l'écrivain, du cinéaste, du dramaturge, etc.

          Il est acquis que si l'oeuvre est ou peut être globalement protégée, ses parties peuvent aussi être sujettes aux droits d'auteur; la musique d'un film, par exemple, est sujette au droit d'auteur. Un autre exemple concret est celui de l'arrêt Allen, précité, où les droits de l'artiste sur les photographies incluses à l'oeuvre objet du débat étaient reconnus et non contestés.

          En l'espèce, La Petite Vie est une oeuvre définie à l'article 3(10) de la Loi et elle est enregistrée. Elle est donc protégée. Qu'il y ait eu des emprunts de la part de Favreau est par ailleurs incontestable. La question centrale est donc celle de savoir ce qui constitue un élément important d'une oeuvre dramatique ou cinématographique et si Favreau s'est approprié d'une telle partie substantielle de l'oeuvre de Meunier.

          TAMARO écrit que «dire qu'un droit d'auteur porte sur une partie importante d'une oeuvre revient à dire qu'un droit d'auteurporte sur l'une des multiples parties originales d'une oeuvre. Et, c'est en recourant à la notion d'originalité que l'on détermine ce qui est une partie importante d'une oeuvre»⁽⁶⁾ . Il propose donc les instruments de mesure suivants: d'une part, l'apport personnel de travail, d'habileté et d'expérience de l'auteur en l'absence d'invitation déguisée, et d'autre part, le caractère distinctif, caractéristique, particulier et typique de l'oeuvre, de son titre, de son intrigue ou de ses personnages fictifs⁽⁷⁾. Sur la place des personnages dans l'oeuvre, TAMARO précise⁽⁸⁾:

À côté des personnages originaux, dont le seul nom fait surgir en nous des références directes aux oeuvres dont ils forment une partie importante, et d'autres personnages plus circonstanciels, dont le seul objet est de «meubler» une oeuvre, on trouve également des personnages qui, sans atteindre la renommée de personnages largement diffusés, n'en constituent pas moins des parties importantes d'une oeuvre. Il importe donc de distinguer entre différents personnages ceux dont il est possible de dire qu'ils constituent une partie importante d'une oeuvre. Encore une fois, c'est l'ensemble des circonstances qui permet de discriminer entre différents personnages, afin de voir quels sont ceux sur lesquels peut ou non porter un droit d'auteur.

Dans leur tâche qui est d'apprécier si un personnage constitue une partie importante d'une oeuvre, les tribunaux canadiens ont développé certains critères qui ne s'excluent pas les uns les autres. On peut les résumer ainsi: plus un

personnage est particularisé, plus grandes sont les changes de le voir considéré partie importante d'une oeuvre.

Par exemple, on apprécie l'importance que le personnage prend dans l'intrigue de l'oeuvre originale. On cherche à savoir si le personnage dépasse le stade de l'idée, donc s'il est doté de caractéristiques originales et distinctives qui permettent au public de l'attribuer spécifiquement à telle ou telle oeuvre. Dans le même sens, on se demande si le fait de sortir le personnage de son environnement original empêche le public de le reconnaître. Il s'ensuit que plus un personnage est célèbre et largement popularisé, plus grande sera la propension à considérer qu'il forme une partie importante d'une oeuvre. Un exemple précis a été donné par un tribunal canadien qui souligne que le personnage «Bécassine» est original et doté de caractéristiques le distinguant nettement des autres personnages. Le tribunal devait conclure en l'occurrence à une contrefaçon, puisque la personnification sonore de ce personnage à la radio ne pouvait tromper les auditeurs québécois qui le connaissaient bien.

Somme toute, on peut résumer la jurisprudence portant sur les personnages fictifs en reprenant l'idée émise par un juge américain: moins un personnage est développé, plus la chance de son auteur de revendiquer un droit d'auteur est limitée. Un auteur est ainsi pénalisé, pour ne pas avoir suffisamment caractérisé un personnage fictif.

_______________[Soulignements ajoutés]

          En somme, à partir du principe que l'expression d'une idée est protégée et non l'idée elle-même, la tâche des tribunaux consiste à évaluer l'oeuvre, à la qualifier pour déterminer si la partie copiée, si copie il y a, est importante c'est-à-dire est originale et émane effectivement de l'auteur, comme le dit TAMARO⁽⁹⁾.À ce propos, je retiens cette affirmation du juge Tessier⁽¹⁰⁾ qui prend appui sur l'arrêt Cramp & Sons Ltd c. Frank Smythson Ltd⁽¹¹⁾:

L'originalité de l'oeuvre est une question de fait et de degré:

Whether enough work, labour and skill is involved and what its value is must be a question of degree.

[...]

The line may be a narrow one.

          La question est donc, en l'espèce, celle de savoir si les emprunts de Favreau dans La Petite Vite à l'oeuvre de Meunier, propriété d'Avanti, car il y a indubitablement des copies, sont une partie substantielle de La Petite Vie .

          D'abord qu'est La Petite Vie ? Une oeuvre dramatique, bien sûr, mais très caractéristique, collée à la réalité québécoise et donc difficilement exportable, comme le dossier le fait voir au regard de l'expérience Suisse. La description ou définition de cette télésérie est difficile à cause de son originalité; toutefois, habituellement, on décrit La Petite Vie à partir des deux personnages principaux. Comme on pourra le constater plus loin, c'est ainsi que des critiques de télévision ont procédé.
           La Petite Vie n'est pas apparue instantanément dans le décor télévisuel québécois, comme la plupart des téléséries. Elle a été précédée par les présentations que Claude Meunier et Serge Thériault ont faites des personnages d'un couple, «Pôpa» et «Môman», imaginés par Meunier. À l'époque, Meunier et Thériault avaient créé le groupe Ding & Dong qui faisait les beaux soirs du Club Soda, à Montréal, avec leurs sketchs d'humour absurde. «Pôpa» et «Môman» s'intégraient donc au spectacle de Ding & Dong. Le couple imaginaire caricaturait des situations familières de la vie quotidienne et faisait appel à des inventions cocasses de mise en scène, comme, par exemple, le lit vertical, une idée qui sera reprise dans la télésérie. Cette création connut du succès et les meilleures pièces furent offertes au public de la télévision dans le cadre d'une émission de variété.

          Mais Meunier voulut élargir le concept. Pendant trois ans, il explora son idée initiale; c'est ainsi que fut créée la série «La Petite Vie» . L'oeuvre présentée à la télévision de Radio-Canada connut un succès exceptionnel: 4 millions de téléspectateurs, soit 80% de l'auditoire, du jamais vu au Québec et ailleurs, même le Academy Awards ou le Super Bowl n'atteignent pas de tel sommet, écrit le commentateur Mike Boone du journal The Gazette⁽¹²⁾. Généralement qualifiée de sitcom, La Petite Vie est l'oeuvre d'unauteur dont on dit qu'il fut, entre autres, influencé par le Britcom⁽¹³⁾ et les American Sitcom⁽¹⁴⁾. Le succès et l'originalité de la télésérie n'ont pas manqué d'intéresser les experts des universités McGill, Laval et U.Q.A.M.

           La Petite Vie est une oeuvre drôle, originale et unique en son genre au Québec. Elle met en scène des personnages qui, tout au moins pour les deux plus importants, n'ont pas de comparable dans la vie courante. Ils se meuvent dans un décor caractéristique qui s'ajuste à l'absurdité du texte lui-même.

           La Petite Vie se veut une caricature d'une famille de banlieue affublée de tous les travers: la mère, «Môman», dont le rôle est manifestement tenu par un homme, est habillée d'une longue robe fleurie, sans coupe, décorée de dentelle au cou et aux poignets; elle est coiffée d'un bonnet de nuit comme ceux portés au siècle dernier. Le père, «Pôpa» , porte une longue et large barbe clairement fausse, il est coiffé d'une casquette de cuirette brune, des lunettes de plastique noires achèvent de faire disparaître le visage de Meunier au profit de celui de son personnage. Les autres membres de la famille, à peine moins transformés par le maquillage ou le costume, sont également caractérisés. Les décors sont àl'avenant. Ces personnages sont aussi typés par leurs manies, leurs tics et les expressions de langage. Le texte défend une intrigue souvent saugrenue, quelquefois absurde, mais toujours drôle.

          Les meilleures descriptions de La Petite Vie me semblent celles que des critiques de télévision ont faites à l'intention d'un public autre que francophone.

          Les lecteurs du Globe and Mail ont, par exemple, eu droit aux textes descriptifs suivants:

          -    de Ray Conlogue:

Once a week for the past three years, a peculiar television couple who refer to each other only as «Pôpa» and «Moman» have been quietly extending their grip on the Quebec viewing public.

Moman, played by an obviously male actor (Serge Theriault) in a shapeless granny dress, lives for Pôpa (played by series creator Claude Meunier) a hopeless geek in brown polyester pants whose slab of a beard is as obviously fake as Moman's gender. In their strange comic world, which goes by the name La Petite vie (meaning a banal or suburban life), Moman and Pôpa sleep standing up in a bed propped against a wall. Their fifties kitchen table is a masterpiece of arborite with chrome medallions bearing images of beavers and maple leaves. Their living room walls, for no special reason, are covered with huge wave-like plaster swirls while flocks of carved ducks take wing on the bloodcurdling green tartan wallpaper in the front hall.

          -    d'André Picard:

There had never been a cultural phenomenon like La Petite vie .

Last night, between 7:30 and 8, two out of every three French-speaking Quebeckers - almost four million people - were turned in to state television (Radio-Canada) watching the show starring Claude Meunier and Serge Thériault, alias pôpa et môman Paré .

In the rest of Canada, population 20 million, the networks get giddy if a show tops one million viewers. But despite its unprecedented success, few viewers outside Quebec watch La Petite vie .

Describing the premise and the characters of La Petite vie gives new meaning to the expression "something is lost in the translation" . But, here goes ...

La Petite vie , loosely translated, means The Petty Life , a disparaging description of suburban existence that is characterized by lifestyle of "métro, boulot, dodo" (subway, work, bed).

Mr. Meunier, the show's principal writer, plays Pôpa patriarch of the suburban Paré family. He wears an obviously false beard, polyester pants, a check shirt and a hat.

Mr. Thériault plays môman , the wife, forever dressed in bathrobe and flowered bonnet and also quite obviously played by a man. The couple has two sons, Rénald and Rod, and two daughters, Thérèse and Caro, the king of people who work as caisse populaire (credit union) managers and hairdressers and are perpetually unlucky at love.

Most of the action, and there is not much, takes place in the formica and chrome kitchen, or with môman and pôpa lying in bed yakking.

A typical plot can consist of Thérèse losing her sweater at the mall, pôpa taking out the garbage, or môman taking a

driving lesson in an old wreck up on blocks in the back yard (In fact, that was three plots).

          Je retiens donc du dossier que Meunier a littéralement conçu des personnages autonomes, parfaitement caractérisés tant par leur allure extérieure que par leur tics, leur conduite et leur langage et à qui il a confié un texte absurde et drôle. Ce qui définit l'oeuvre, c'est à la fois l'individualité des composantes parfaitement identifiables et leur intégration dans un tout. Il est incontestable qu'au Québec, les personnages de La Petite Vie sont aussi singularisés que ceux de Tintin , d' Astérix le Gaulois ou de Garfield . C'est d'ailleurs pour cela qu'Avanti fut sollicitée par des sociétés privées et publiques comme des municipalités, pour «prêter» certains personnages dont «Pôpa» et «Môman» de La Petite Vie à des campagnes publicitaires ou pour la commercialisation de certains produits.

          Aussi, avec les plus grands égards pour son opinion, je ne peux m'accorder avec le juge de la Cour supérieure lorsqu'il affirme que les personnages «ne présentent pas des caractéristiques à ce point originales qu'ils puissent, sans jeu de théâtre et sans mot dire, être à eux seuls sujets à la protection de droit d'auteur» .

          En effet, j'estime que l'oeuvre de Meunier forme un tout original, cohérent et intégré. La mise en scène est essentielle au texte comme d'ailleurs les décors et les personnages. L'un ne va pas sans l'autre. Chacune des parties est une création en elle-même et le fruit de l'imagination de l'auteur. Aucune similitude n'est possible entre les personnages en quelque sorte dessinés de La Petite Vie et ceux d'une autre oeuvre dramatique. «Pôpa» est plus que le père de deux filles et deux garçons et l'archétype du banlieusard joué par Claude Meunier et qu'un autre réalisateur pourrait présenter différemment suivant sa lecture de l'oeuvre, il est ce personnage fictif et unique comme l' Obélix joué à l'écran par Gérard Depardieu sauf que dans ce cas, la bande dessinée a précédé la mise en scène par un comédien.

          D'avis que les personnages eux-mêmes sont une création, une partie substantielle de l'oeuvre, dont Avanti détient les droits d'auteur, ce qui n'est pas contesté, toute utilisation non autorisée devient illégale au sens de la Loi.

          Or, le film 3X de Favreau a non seulement manifestement utilisé les personnages de La Petite Vie , parfaitement reconnaissables dans leurs costumes et leurs manies, mais il s'est aussi approprié tout l'aspect visuel de l'oeuvre de Meunier. Cela inclut le thème musical, les décors, les présentations d'ouverture voire la calligraphie du texte du générique. En somme, Favreau acopié toute l'oeuvre de Meunier sauf les dialogues proprement dits et encore, son semblant de scénario a conservé tous les tics de langage et les expressions caractéristiques. Les quelques maladroites déformations, comme le nom des personnages, ne sont même pas convaincantes.

          Bien que Favreau tente, à l'occasion de son témoignage hors Cour et au procès, de limiter la portée et l'étendue de ses copies, il est incontestable qu'elles sont réelles et importantes. D'ailleurs, il n'a jamais publiquement démenti les paroles qu'on lui prête à l'occasion d'interviews à la presse où il affirme avoir voulu être «le plus authentique possible»⁽¹⁵⁾. Certes, Favreau a-t-il tenté d'atténuer ses propos en soulignant qu'il n'avait d'une part aucun contrôle sur les journalistes interviewers et que, d'autre part, il cherchait à faire une parodie. Toutefois, il n'y a de parodie que s'il y a copie puisque cette défense se veut la justification de l'emprunt fait à une oeuvre.

          Je ne doute donc pas que Favreau a contrefait La Petite Vie , une oeuvre protégée, et plus spécialement ses personnages qui rencontrent à mon sens les caractéristiques d'individualité dont TAMARO fait état.

Les défenses d'usage équitable

_____     Malgré ma conclusion de violation des droits d'auteur de l'appelante, l'intimé nous invite à rejeter l'appel au motif que l'oeuvre reproduite constituerait une véritable parodie, entraînant l'application de l'exception d' «utilisation équitable» contenue dans la Loi sur les droits d'auteur.

          L'intimé nous renvoie principalement au droit américain, qui prévoit une défense de «fair use» suffisamment large pour inclure la parodie.

          L'article 107 du Copyright Act stipule:

107. Limitations on exclusive rights: fair use

Nothwithstanding the provisions of section 106, the fair use of a copyright work, including such use by reproduction in copies or phonerecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching, (including multiple copies for class room use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use, the factors to be considered shall include:

(1)  the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2)  the nature of the copyright work;

(3)  the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work.

          La Cour suprême des États-Unis a reconnu que la parodie s'apparentait à la critique et pouvait donc constituer un «fair use» au sens de l'article 11 du Copyright Act. C'est l'affaire Acuff-Rose⁽¹⁶⁾.

          Dans cet arrêt, la Cour, à l'occasion de l'examen du premier facteur de l'article 107 de la loi américaine «The purpose and character of the use» , a exprimé l'avis que le tribunal devait examiner «The nature and objects of the selections made» dans le but de savoir si «The new work merely supersede(s) the objects» of the original creation (...) or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message; (...) in other words, whether and to what extend the new work is «transformative»»⁽¹⁷⁾. Or, selon la Cour, la parodie a une évidente valeur de transformation. C'est pourquoi, elle ajoute:

For the purpose of copyright law, the nub of the definitions, and the heart of any parodist's claim to quote from existing material, is the use of some elements of a prior author's composition to create a new one that, at least in part, comments on that author's work.

[...]

If, on the contrary, the commentary has no critical bearing on the substance or style of the original composition, which the alleged infringer merely uses to get attention or to avoid the drudgery in working up something fresh, the claim to fair ness in borrowing from another's work diminishes accordingly (if it does not vanish), and other factors, like the extent of its commerciality, loom larger⁽¹⁸⁾.

          Dans d'autres États, on a prévu une véritable exception pour la parodie. Ainsi, en France, l'article 122-5 al.4 du Code de la propriété intellectuelle⁽¹⁹⁾, prévoit expressément l'exception de «la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre» . Frédéric Pollaud-Dulian écrit que «l'auteur ne peut empêcher la parodie, ni exiger une rémunération pour les emprunts faits à son oeuvre à cette occasion, même si la parodie s'apparente à une oeuvre dérivée»⁽²⁰⁾. Toutefois, tout emprunt n'est pas parodié et l'auteur précise et détaille ainsi les quatre conditions de la parodie permise:

a)   la parodie doit avoir une intention et un effet humoristique sinon il y a contrefaçon [...];

b)   la parodie ne doit créer aucun risque de confusion avec les oeuvres de l'auteur parodié [...];

c)   la parodie a généralement pour but de faire rire aux dépens de l'oeuvre ou de l'auteur parodié, il arrive aussi que la pastiche soit animée d'une intention différente: rendre hommage à l'oeuvre ou à l'auteur parodié [...];

d)   la parodie ne doit pas viser à nuire [...].⁽²¹⁾

          Depuis 1994, la Belgique possède une disposition similaire dans ces lois⁽²²⁾, et également l'Espagne⁽²³⁾.

          En droit canadien, la seule exemption se rapprochant de ces notions est celle de l' «utilisation équitable» prévue dans la Loi sur les droits d'auteur. Ne constitueront pas une violation du droit d'auteur la reproduction et l'utilisation sans autorisation d'une oeuvre ou d'une partie importante de celle-ci à des fins privées ou de recherche, ou encore, à des fins de critique, de compte rendu ou de préparation destinée aux journaux. La reproduction pour des fins de critique ou de compte rendu est possible pour tous les types d'oeuvre, si l'utilisation est raisonnable et conforme au but et si la source et le nom de l'auteur sont indiqués. C'est ce qu'édicte l'article 27(2) (aujourd'hui 29) de la Loi qui se lit ainsi:

27.(1) [Atteintes au droit d'auteur] Est considéré comme ayant porté atteinte au droit d'auteur sur une oeuvre quiconque, sans le consentement du titulaire de ce droit, exécute un acte qu'en vertu de la présente loi seul le titulaire à la faculté d'exécuter.

(2) [Actes ne constituant aucune violation du droit d'auteur] Ne constituent aucune violation du droit d'auteur:

[...]

a.1) l'utilisation équitable d'une oeuvre à des fins de critique, de compte rendu ou de préparation d'un résumé destiné aux journaux, à condition qu'il soit fait mention de la source et du nom de l'auteur, s'il figure dans la source;

               [...]

          Ce texte qui prévalait au moment du dépôt de la requête fut, à la suite des modifications substantielles apportées à la Loi en 1997, changé pour y ajouter deux exceptions «d'utilisation équitable» ; il se lit désormais ainsi:

29. [Étude privée ou recherche] L'utilisation équitable d'une oeuvre ou de tout autre objet du droit d'auteur aux fins d'étude privée ou de recherche ne constitue pas une violation du droit d'auteur.

29.1 [Critique et compte rendu] L'utilisation équitable d'une oeuvre ou de tout autre objet du droit d'auteur aux fins de critique ou de compte rendu ne constitue pas une violation du droit d'auteur à la condition que soient mentionnés :

a) d'une part, la source;

b) d'autre part, si ces renseignements figurent dans la source:

(i) dans le cas d'une oeuvre, le nom de l'auteur,

(ii) dans le cas d'une prestation, le nom de l'artiste- interprète,

(iii) dans le cas d'un enregistrement sonore, le nom du producteur,

(iv) dans le cas d'un signal de communication, le nom du radiodiffuseur.

29.2 [Communication des nouvelles] L'utilisation équitable d'une oeuvre ou de tout autre objet du droit d'auteur pour la communication des nouvelles ne constitue pas une violation du droit d'auteur à la condition que soient mentionnés :

a) d'une part, la source;

b) d'autre part, si ces renseignements figurent dans la source:

(i) dans le cas d'une oeuvre, le nom de l'auteur,

(ii) dans le cas d'une prestation, le nom de l'artiste- interprète,

(iii) dans le cas d'un enregistrement sonore, le nom du producteur,

(iv) dans le cas d'un signal de communication, le nom du radiodiffuseur.

          La version anglaise de cette disposition stipule:

29. [Research or private study] Fair dealing for the purpose of research or private study does not infringe copyright.

29.1 [Criticism or review] Fair dealing for the purpose of criticism or review does not infringe copyright if the following are mentioned:

               [...]

29.2 [News reporting] Fair dealing for the purpose of news reporting does not infringe copyright if the following are mentioned:

          Plusieurs rapprochements peuvent être faits avec la loi anglaise Copyright Designs and Patents Act 1988 , qui prévoit une défense similaire de fair dealing pour des fins de recherche, decritique, de revue, de rapport sur les événements quotidiens et d'éducation, à la condition que l'oeuvre soit accompagnée d'une «reconnaissance suffisante» de l'auteur de l'oeuvre originale⁽²⁴⁾.

          La jurisprudence n'a pas réellement clarifié l'étendue de l'exemption d' «utilisation équitable» jusqu'à maintenant⁽²⁵⁾. On peut toutefois dès à présent faire ressortir le caractère exhaustif des fins admises comme pouvant justifier la reproduction d'une oeuvre originale: le but poursuivi par celui qui reproduit une oeuvre occupe une place centrale dans l'analyse de l'utilisation équitable consacrée à 29 et 29.1 de la Loi et seuls certains buts biens identifiés sont retenus à titre d'utilisation équitable.

          Dans l'affaire Zamacois c. Douville and Marchand⁽²⁶⁾, la première décision traitant de la défense d'utilisation équitable au Canada, le juge a édicté deux étapes d'analyse: «[i]f a substantial part of a work is taken therefore, the defendant must show that it was taken for one of the purposes indicated in the proviso. Even this will not be sufficient if the dealing is not fair. Usually,however, these two questions will be intermingled since a publication under the guise of criticism or summary may be found really to be unfair taking the complete work for a competitive purpose» .

          Ainsi, si les buts poursuivis et motivations de celui qui reproduit ne sont pas des éléments pertinents au stade de la détermination d'une violation des droits d'auteur⁽²⁷⁾, ces éléments deviennent très importants à l'étape de l'utilisation équitable.

          Dans l'affaire Allen c. Toronto Star Newspapers Ltd.⁽²⁸⁾, le juge Sedgwick, au nom de la Cour divisionnaire, définit clairement ce critère: «the test of fair dealing is essentially purposive. It is not simply a mechanical test of measurement of the extent of copying involved» .

          Dans une affaire actuellement en appel, la Cour fédérale, division de procès, a défini le concept d' «équité» retrouvé en deuxième étape de l'analyse, en référant au dictionnaire Collins, «free from discrimination, dishonesty, etc. just; impartial» , et en suggérant: «Whether the treatment of the original is in good faithis a question of degree and impression looking at the quality and the quantity of the original worked used»⁽²⁹⁾.

          Dans le même sens, lord Denning, dans l'affaire Hubbard c. Vosper⁽³⁰⁾, a commenté la notion de fair dealing :

It is impossible to define what is «fair dealing» . It must be a question of degree. You must consider first the number and extend of the quotations and extracts. Are they altogether too many and too long to be fair? Then you must consider the use made by them. If they are used as a basis for comment, criticism or review, the may be fair dealing. If they are used to convey the same information as the author, for a rival purpose, that may be unfair. Next, you must consider the proportions. To take long extracts and attach short comments may be unfair. But, short extracts and long comments may be fair. Other considerations may come to mind also. But, fater all is said and done, it must be a matter of impression.

          Dans quelle mesure la parodie pourrait-elle constituer une utilisation équitable d'une oeuvre et aussi constituer une exception à la protection du document original?

          Les auteurs nous en fournissent les définitions suivantes:

          -    L.R. YANKWICH:

While the terms are often used interchangeably, differences in their meanings can be illustrated by giving the definitions of the two terms in their historical settings from the Shorter Oxford English Dictionnary, Parody is there defined:

1. A composition in which the characteristic turns of thought and phrase of an author are mimicked and made to appear ridiculous, espacially by applying them to ludicrously inappropriate subjects. Also applied to a burlesque of a musical work.

Burlesque is defined in the same work in this manner:

1. The species of composition which excites laughter by caricature of serious works, or by ludicrous treatment of their subjects; a literary or dramatic work of this kind. Also attrib. 1667.

2. Grotesque caricature; concr. An action or performance which casts ridicule on that which it imitates, or is itself a ridiculous attempt at something serious; a mockery 1753.

Webster's New international Dictionary (2^nd edition) recognizes in its definition of the word the emergence in the nineteenth century of dramatic burlesque as a distinct American form of entainment:

3. A type of theatrical entertainment, developed in the United States in the late nineteenth century, characterized by broad humor and splastick presentation, at first consisting of a musical travesty, but later of short turns, as song, ballet, dancing, and caricatures of well-known actors or plays.

Burlesque is thus sheer travesty or distorsion, while in parody the very substance and style of the author is followed closely but is used to apply lofty words of characterization to lowly or inconsequential things.

In essence, both parody and burlesque are criticisms by ridiculous of the persons or the work to which they are directed⁽³¹⁾. (notes infra omises).

          -    W. BRAITHWAITE:

A parody has been defined as the exaggerated imitation of a work of art or the imitation of the substance and style of a particular work of an author transferred to a trivial or nonsensical subject. A burlesque, while similar to a parody in that it shares the common goal of ridicule, is "an imitation distorsing or mocking the original work by comic extremes". Of the two, the parody is often considered the more noble or more sophisticated form⁽³²⁾. (notes infra. omises)

          -    M. SPENCE, pour sa part, distingue les différents types de parodie:

Some parody, often called "specific" parodies, are built upon a particular texts; other called "general" parodies, are built upon whole artistic traditions, styles or genres. Some parodies, often called "target" parodies, seek to comment upon the text or its creator; others, often called "weapon" parodies, involve the use of that text to comment upon something quite different. Some parodies merely hint at the text, assuming their audience to be familiar with it; others parodies both present the text and comment upon it at the same time. Some parodies exploit the disjunction between the parody and the text to comic effect, others do not⁽³³⁾.

          Ces définitions sont manifestement utiles mais, en réalité, les tribunaux se sont généralement référés au texte législatif et c'est sans doute pour cela qu'ils n'ont généralement pas reconnu la défense de parodie⁽³⁴⁾. Plusieurs auteurs ont, par ailleurs, exprimé l'avis que les tribunaux canadiens ont refusé la défense de parodie au motif que l'oeuvre attaquée reproduisait une partie substantielle de celle protégée; certains ont laissé entendre qu'ils pourraient s'inspirer de la jurisprudence américaine⁽³⁵⁾.

          En Angleterre, la Cour du Banc de la Reine, dans l'affaire Joy Music Ltd.⁽³⁶⁾, a repris le test énoncé par le juge Younger dans l'arrêt Glyn⁽³⁷⁾concernant la parodie : «whether the defendant had bestowed such a mental labour on what he has taken and subjected it to such revision and alteration as to produce and original work» . En d'autres termes, suivant le juge McNair, dans Joy Music, si laparodie constitue une oeuvre entièrement nouvelle, elle ne violerait pas les droits de l'auteur de l'oeuvre parodiée.

          W. BRAITHWAITE mentionne que ce test n'a pas été accepté au Canada mais reconnaît par ailleurs que cela soulève de très sérieuses questions. Il écrit:

Although it is possible that some parodies may be protected in Canada through a finding of non-infringement rather specific exemption, it is important to recognize that the copyright infringement test applied in Joy Music Ltd is not the infringement test generally adopted. Under copyright law a work can substantially reproduce an earlier work and thereby infringe the copyright in the earlier work while at the same time to be the product of sufficient independant skill and effort to qualify as an original work protected with its own copyright

For example, a musical arrangement of an earlier score may infringe the copyright in the earlier score but also be an original work. McNair J.'s test relies on the contrary assumption that if the later work qualifies as an original work, that in itself negates infringement of the earlier work. The infringement test he adopts for parodies casts them in a more favourable light than other acts of copying and in result parallels the approach often adopted in the United States. Both British and American courts thus seem to view parodies as a special class of artistic activity which is to be encouraged. Given this attitude, should section 19 be interpreted in a manner which will permit the recording of parodied lyrics?

The answer to this question inevitably necessitates a balancing of the relative interests of the public and those of the author or the parodied work. This tension between the public interest in having greater access to a work and the private interest of the creator in controlling the use of his work, is at the heart of copyright law. In the case of a parody, the interests of the original creator should, on

balance, be treated as paramount. Even though it would seem to be a logical implication of this philosophy in Joy Music Ltd. of encouraging parodies, to allow a parodist to invoke the compulsory licence provision would significantly extend the scope of the decision in that case. Joy Music Ltd. addressed the issue of whether or not the parodied lyrics substantially reproduce the lyrics parodied. Indeed, it is Joy Music Ltd. which the defendants in ATV Music would, and probably could, rely upon in order to establish that the lyrics of "Constitution" do not substantially reproduce the lyrics of "Revolution". but to allow the defendants to record their lyrics to the plaintiff's tune even where they are willing to pay to do so goes one step further. In doing so, the law is not merely refusing to intervene in order to prohibit the parody; rather, it is clothing his conduct in propriety by granting the parodist a positive licence to proceed. The choice then is between licensing parody and protectiong the composer's ritht to protect his creation. The balance, it is submitted, is in favour of the proposed view of subsection 19(2)(a). The need for this approach, evident in a case like ATV Music , is even more striking in the case of someone trying to record a tune, not with parodies, but simply altered lyrics Recording varied lyrics, which also would be prohibited under subsection 19(2)(a), finds no justification in the policy of supporting parodies.⁽³⁸⁾

          Cette approche fut critiquée et les tribunaux ont généralement affirmé que l'importance de l'apport en travail et en originalité ne constitue pas une défense, le seul test valide demeurant celui de l'appropriation d'une partie importante de l'oeuvre originale⁽³⁹⁾. G. DWORKIN écrit, pour sa part:

[...] it has been argued that because parody and satire are deserving of substantial freedom, both as entertainment and as a form of social and litterary criticism; and as a parody necessarily must use, or at least conjure up, the earlier work to achieve its objection, more lenient rules relating to copyright infringment than is ordinarily the case should apply. This arguement has been rejected. The parodist may certainly take the idea of a work and create something new; he may also parody within the terms of "fair dealing for the purpose of criticism or review". Nevertheless, the general rule test whether the defendant's parody reproduce a substantial part of the plaintiff's work should applies.⁽⁴⁰⁾

          Pourtant, dès 1955, L.R. YANKWICH signalait que la parodie était un genre en soi qui requérait une approche différente, basée sur les objectifs poursuivis et non pas sur la portion appropriée de l'oeuvre originale :

The controlling question should be, not whether the parody or burlesque contains the skeleton or outline of the play or story it criticizes or ridicules, but whether it is true parody or a mere subterfuge for appropriating another person's intellectual creation. "Fair use" thus becomes determinable in the light of all the valid judicially established criteria, including the result to be achieved, and in consonance with literary reality. For parody, under accepted definitions, is a type of composition which (1) seeks, in good faith, to criticize, caricature, mock, ridicule and distort the intellectual product of another, and (2) not to imitate or reproduce it as written, and (3) which, despite its own originality or merit, lacks the artistic and literary quality of the original. And, if a particular parody or burlesque achieves this, the fact that it is executed within the frame or around the outline of a serious work - the fact that there

is (as there must be in any parody or burlesque) casual imitation - should not deprive it of standing as an independant literary or artistic creation in our courts. Parallelism stemming from similarity of "order of events" is not of universal application and is not a conclusive test in all copyright cases.

               [...]

It follows that a rigid formula which would apply to parody and burlesque the sole test of substantiality of copying to be determined by similarity of sequence or "orders of events" in story development, and which would disregard all the others, find no support in the literary history of the English-speaking world. More, the use of such a formula would destroy the comic art, so important and rare, of which parody and burlesque are part⁽⁴¹⁾.

          Inversement, W. BRAITHWAITE, écrivait que «Presumably a parody whose primary objective is criticism would qualify for an exemption, but the parody intented only to amused would not»⁽⁴²⁾.

          Quelle conclusion peut-on dégager de tout cela? Il semble bien que la parodie peut être vue sous deux aspects: une exception à l'atteinte aux droits d'auteur selon l'article 27(1) (maintenant 29) de la Loi ou une oeuvre originale en soi. Dans la première situation, il est clair que la Loi est restrictive et que l'exception ne trouve d'application que dans les cas qu'elle définit, nommément les fins de critique. Or, on le sait, lacritique d'une oeuvre intellectuelle ou artistique n'est pas que sérieuse ou savante; elle peut aussi être humoristique ou drôle grâce à une opération d'amplification, de déformation ou d'exagération de l'oeuvre visée, en un mot, elle emprunte les voies de la caricature; elle en sera souvent que plus mordante. En ce sens, elle pourrait constituer une exemption pourvu que les exigences de la Loi soient satisfaites. Mais ce n'est généralement pas à cette situation que l'on réfère mais à la seconde suivant laquelle la parodie est vue comme une oeuvre en soi, originale, distincte et indépendante de l'oeuvre parodiée et dont la création nécessite labeur, imagination, talent, ce qui la distingue de l'imitation trompeuse. Les auteurs, BRAITHWAITE spécialement, sont disposés à reconnaître que cette création intellectuelle que constitue la véritable parodie confère à son auteur une véritable reconnaissance mais ne sont pas prêts à conclure que les droits de l'auteur parodié ne sont pas violés, un pas que l'on a franchi en Angleterre dans l'affaire Joy Music Ltd.

          L'absence de décision formelle sur ce point au Canada, du moins suivant mes recherches et celles des parties, découle peut- être du fait qu'en réalité, cette vision des choses est celle communément acceptée et que la véritable parodie est reconnue. Cela signifie que si un créateur produit une authentique parodie créant ainsi une oeuvre nouvelle qui pastiche ou ridiculise une autre oeuvre ou qui prend appui sur une autre oeuvre pour se moquer oucritiquer un événement social ou politique -c'était la situation dans Joy Music Ltd., où on avait utilisé la chanson Rock-a-Billy pour caricaturer le prince Philip- il n'y aura pas lieu à violation des droits d'auteur. À mon sens, deux critères sont rencontrés: la finalité de l'emprunt à l'autre oeuvre et l'originalité de l'oeuvre nouvelle. On peut discuter de la situation du «Target parody» ou celle du «Weapon parody» mais la véritable question est et demeure la suivante: Quelle est l'oeuvre produite? La parodie et le burlesque sont des genres littéraires et dramatiques. Leur objet est de critiquer par le ridicule une oeuvre, une situation ou des personnes. Dès lors que l'oeuvre est qualifiée ainsi, elle a sa vie propre. Toutefois, la parodie ne doit pas être un paravent pour éviter le travail intellectuel et bénéficier de la renommée de l'oeuvre parodiée.

          Quoi qu'il en soit, en l'espèce, que l'on retienne le strict critère de l'article 27 (maintenant 29) de l'utilisation équitable aux fins de critique ou une notion plus large, je suis d'avis que Favreau ne peut réussir. Comme la Cour divisionnaire de l'Ontario le soulignait, la règle de «fair dealing» renvoie à un test de finalité (purposive); la Loi, par ailleurs, exige que l'objet de l'appropriation doit être la critique ou le compte rendu. À l'évidence, La Petite Vite , dont Favreau prévoit la production de 100,000 copies (ce chiffre fut, semble-t-il, déterminé en relation avec la réussite populaire de La Petite Vie ), n'a pas été conçue,ne vise pas et n'est pas une critique ou un compte rendu de l'oeuvre de Meunier. Les emprunts importants à La Petite Vie , tant en quantité qu'en substance, avaient pour seul objectif de donner un maximum de visibilité à un vidéo qui n'en aurait pas eu autrement, tout en évitant l'incontournable labeur de toute création littéraire ou artistique. Il n'y a non plus aucune recherche ou fait de création. Ce qui constituerait l'originalité de La Petite Vite est une vile copie de parties importantes de l'oeuvre de Meunier.

          Je ne peux non plus me convaincre que la finalité de Favreau était de ridiculiser l'oeuvre d'Avanti.

          En un mot, Favreau a recouru au maximum de ce qu'il pouvait prendre dans La Petite Vie (les décors, les personnages, les tics, les expressions, etc.), pour ensuite l'intégrer dans son film. Il ne s'agit manifestement pas d'une parodie ou d'une critique; les emprunts ne sont ni subtils ni trompeurs mais le plus accentués possible. Aussi, à mon avis, l'intimé a violé les droits de l'appelante.

          Pour tous ces motifs, je propose d'accueillir le pourvoi avec les dépens suivant le tarif des avocats. Avanti requiert en effet les frais sur la base avocat-client. À mon avis, si elleestime que Favreau a abusé de ses droits, elle devra suivre la procédure prévue à la loi.

          L'arrêt de la Cour devrait comporter les ordonnances d'injonction suivantes:

ORDONNE aux défendeurs, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants, et tous ceux sous leur contrôle ainsi que toute personne ayant connaissance de l'ordonnance à être rendue (ci-après désignés collectivement comme étant les «défendeurs» ), de cesser, directement ou indirectement, la reproduction, la manufacture, la location, la production, le transport, le transfert, la mise en marché, la distribution, la vente, ou autrement commercialiser le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou tout film ou produit violant les droits de la demanderesse dans la Série télévisée «La Petite Vie» , ses personnages, costumes et décors;

ORDONNE aux défendeurs de cesser de produire ou de reproduire, directement ou indirectement, la Série télévisée «La Petite Vie» ou toute partie de celle-ci, ou toute copie non autorisée, de quelque façon que ce soit et sous quelque forme que ce soit, et de cesser toute autre violation des droits exclusifs de la demanderesse en produisant, manufacturant, distribuant, vendant ou offrant en vente des exemplaires contrefaits, dont le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou tout autre produit incorporant, en partie ou en totalité, la Série télévisée «La Petite Vie» , ses personnages, décors et costumes;

ORDONNE aux défendeurs de cesser, directement ou indirectement, de produire, reproduire, manufacturer, vendre, distribuer à des fins commerciales, exposer commercialement en public, offrir en vente, importer au Canada, à des fins commerciales, transférer, transporter, louer, mettre en circulation, soit dans un but commercial, soit de façon à porter préjudice aux droits de la demanderesse, ou autrement commercialiser le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou qui reproduit une partie substantielle de la Série télévisée «La Petite Vie» ;

ORDONNE aux défendeurs, par la personne qui paraît être en charge de leurs établissements, ou leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de remettre,

sur signification de l'ordonnance à être rendue, à la demanderesse, ses procureurs, ses agents ou huissiers, tous exemplaires du film «La Petite Vie» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» , ou toutes parties importantes de ceux-ci, tout matériel publicitaire et emballage ainsi que toutes planches, matrices ( «master» ), empreintes, rubans magnétiques, photographies, négatifs, cassettes, cassettes-vidéo, vidéo-disques qui ont servi ou sont destinés à la confection d'exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» en leur possession ou sous leur garde ou contrôle;

ORDONNE aux défendeurs, par la personne qui paraît être en charge de leurs établissements, ou leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de fournir à la demanderesse, ses procureurs, ses agents ou huissiers, la liste des noms et adresses de toutes personnes qui ont reçu mandat ou doivent reproduire ou monter ou éditer le film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite- réflexologie érotique» .

ORDONNE aux défendeurs, par la personne qui paraît être en charge de leurs établissements, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de fournir à la demanderesse, ses procureurs, ses agents ou huissiers, la liste des noms et adresses de toutes personnes qui ont demandé ou obtenu copie de la cassette ou autre reproduction du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou de remettre tout autre écrit permettant de retracer la provenance ou la destination des exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ;

ORDONNE que tous exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» ou toutes parties importantes de ceux-ci, tout matériel publicitaire et emballage ainsi que toutes planches, matrices ( «master» ), empreintes, rubans magnétiques, photographies, négatifs, cassettes, cassettes-vidéo, vidéo-disques qui ont servi ou sont destinés à la confection d'exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite- réflexologie érotique» soient entreposés, aux frais de la demanderesse, au 2101-B, rue Nobel, à Ste-Julie, à l'entrepôt de Déménagement Ste-Julie, sous les soins de Daniel Grisé, jusqu'à ce que la Cour en décide autrement;

ENJOINT aux défendeurs, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de ne pas révéler l'existence ou l'objet des présentes procédures, ou l'intérêt de la demanderesse dans les présentes, sauf aux fins d'obtenir une opinion

légale à tout moment dans le cadre des présentes procédures, de ne pas informer ou avertir toute tierce personne, directement ou indirectement, que la demanderesse pourrait instituer des procédures contre telle tierce personne et ce, pendant toute la durée de la présente ordonnance ou son (ses) renouvellement(s);

ENJOINT aux défendeurs, leurs officiers, administrateurs, actionnaires, mandataires, employés, grossistes, distributeurs et détaillants de s'abstenir de disposer de la possession, de la garde, ou du contrôle ou de cacher, mutiler, effacer, détruire tout document relatif à la production, la confection, la reproduction, la représentation, le transport, l'importation, l'exportation, la distribution, l'entreposage ou la vente de tous exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» , ou toutes parties importantes de ceux-ci, tout matériel publicitaire et emballage ainsi que toutes planches, matrices ( «master» ), empreintes, rubans magnétiques, photographies, négatifs, cassettes, cassettes-vidéo, vidéo-disques qui ont servi ou sont destinés à la confection d'exemplaires du film «La Petite Vite» ou «La Petite Vite-réflexologie érotique» .

PAUL-ARTHUR GENDREAU, J.C.A.

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1.     A. CARLSEN, Canada, dans «Copyright Infringment», Comparative Law Year of International Business , Édition spéciale 1997, Kluwer Law International, Londres, 1998, p.45.
2.     I.B.M. c. Ordinateurs Spirales, 80 C.P.R. (2d) 187 (C.F. première instance).
3.     (1997), 36 O.R. (3d) 201.
4.     Précité.
5.     (1984), 3 C.P.R. (3d) 81, [1985] 1 W.W.R. 112 (C.S.B.-C.).
6.     N. TAMARO, Le droit d'auteur : Fondements et principes, Les presses de l'Université de Montréal, Montréal, 1994, p. 66 et 67.
7.     Ibid, p. 69 à 79.
8.     Ibid, p. 74.
9.     Ibid, p. 68.
10.     Editions Hurtubise H.M.H. Ltée c. Cegep André-Laurendeau, [1989] R.J.Q. 1003 (Qué. Sup. Ct.)
11.     (1944) 2 ALL E.R. 92, 1944 a.c. 329.
12.   m.a. 220, P-27.
13.     m.a. p. 220, P-27.
14.   m.a. p. 321.
15.   m.a. p. 443.
16.     Campbell c. Acuff-Rose Music Inc., 114 S.Ct. 1164 (1994) (Cour suprême des États- Unis).
17.   Campbell c. Acuff-Rose Music Inc., précité, p. 1171.
18.     Id., page 1172.
19.     Loi du 1er juillet 1992 relative au Code de la propriété intellectuelle, L.F. No 92-597 du 1er juillet 1992.
20.   JURIS-CLASSEUR, Civil Annexes, «Propriété littéraire et artistique» , Fasc. 1246 «Droits patrimoniaux. Droit de reproduction», par F. Pollaud-Dulian 1995, no 76, p. 19.

21.     Ibid paragraphe 78.
22.     Loi du 30 juin 1994 relative au droit d'auteur et aux droits voisins, article 22 al. 6.
23.     Real decreto legislativo, 12 april 1996, Num. 1/1996, Propriedad intellectual, art. 39. L'exemption persiste à condition qu'il n'y ait pas risque de confusion ou de porter atteinte à l'oeuvre originale ou à son auteur.
24.     Copyright Designs and Patents Act 1988, articles 29 et 30.
25.     Les tribunaux ont cependant déterminé par le passé que ne constituaient pas une «utilisation équitable» , la reproduction d'une portion abrégée d'une oeuvre (R. c. James Lorimer & Co., [1984] 1 C.F. 1065 (C.A.))., ou encore la reproduction d'une oeuvre avec quelques paragraphes de critique (Zamacois c. Douville (1943) 3 Fox Pat. C. 44 (C. Échiquier).
26.     [1943] 3 Fox Pat. C. 44 (C. Échiquier), p. 68 et 69.
27.     Voir Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467 , 479 à 481, les propos du juge McLachlin; H. G. RICHARD ET L. CARRIÈRE, Canadian Copyright Act Annotated, vol. 1, Scarborough, Carswell, 1997, no 5.2.8, p. 27-11.
28.     [1997] 36 O.R. (3d) 201, Ont. Div. Ct.
29.   Cie générale des établissements Michelin - Michelin & Cie c. C.A.W.-Canada, (1996) 71 C.P.R. (3d) 348 (C.F.) (en appel), 382.
30.     [1972] 1 ALL E.R. 1023, [1972] 2 Q.B. 84 (C.A.).
31.     Leon R. YANKWICH, «Parody and Burlesque in the Law of Copyright», [1955] 33 C.B.R. 1130, p. 1130-1131.
32.     W. BRAITHWAITE , «From Revolution to Constitution : Copyright, Compulsory Licences and the Parodied Song» (1984) 18 U.B.C. L. J. 35.
33.     M. SPENCE, «Intellectual Property and the Problem of Parody», [1998] 114 L.Q.R. 594, 595.
34.     MCA Canada Ltd. c. Gillberry & Hawke Advertising Agency Ltd. (1976), 28 C.P.R. (2d) 52 (C.F.); Rôtisserie St-Hubert c. Le Syndicat des travailleurs de la Rôtisserie St-Hubert de Drummondville (CSN) (1986), 17 C.P.R. (3d) 461 (C.S.Q.).
35.     RICHARDS & CARRIÈRE, op. cit. note 27, p. 27-11; Robert T. HUGUES et Susan J. PEACOCK, Hugues on Copyright and Industrial Design, Toronto, 8 Butterworths, 1998, p. 543-3 et 581. W.J. BRAITHWAITE, loc. cit. note 13, p. 62.; G.F. HENDERSON, Copyright and Confidential Information Law of Canada , Toronto, Carswell, 1994, p. 262. Certains auteurs proposent que l'on s'inspire du droit américain pour introduire l'exception de parodie, ou de favoriser la liberté d'expression par le biais de la parodie: J. ZEGERS, «Parody and Fair Use in Canada after Campbell c. Acuff-Rose Music Inc.», (1994-1995) 11 C.I.P.R. 209.
36.     Joy Music Ltd. c. Sunday Pictorial Newspapers, [1960] All. E.L.R. 703, 708 (Q.B.Div.).
37.     Glyn c. Weston Feature Film Co., [1916] 1 Ch. 261, 263.
38.     W. BRAITHWAITE, loc. cit., note 32, p. 64.
39.     Williamson Music c. Pearson Partnership, [1987] F.S.R. 97; Schweppes Ltd. c. Wellington Ltd, [1984] F.S.R. 210. Voir RICHARD et CARRIÈRE, loc. cit. note 27.
40.     G. DWORKIN, «United Kingdom», dans S.M. STEWART, International Copyright and Neighbouring Rights , 2e éd., Butterworths, Londres, 1989, No 18.40.
41.     L.R. YANKWICH, loc. cit. note 31, p. 1152 à 1154.
42.   W. BRAITHWAITE, loc. cit. note 32, p. 63.