Décision

[1]           L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Daniel Dumais), qui l’a condamnée le 15 janvier 2019 à payer à l’intimée une somme de 1 137 662 $ en dédommagement pour avoir été privée d’un contrat adjugé par l’appelante à un autre soumissionnaire.

[2]           Pour les motifs du juge Morissette, auxquels souscrivent les juges fournier et Monast, LA COUR :

[3]           ACCUEILLE l’appel;

[4]           INFIRME le jugement de première instance;

[5]           REJETTE la requête introductive d’instance;

[6]           AVEC les frais de justice en première instance et en appel en faveur de l’appelante.

[7]           L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure[1], district de Québec (l’honorable Daniel Dumais), qui l’a condamnée le 15 janvier 2019 à payer à l’intimée une somme de 1 137 662 $. Ce montant, admis en première instance, représente les profits dont l’intimée aurait été privée lorsque l’appelante, à l’issue d’un appel d’offres, a adjugé à un autre soumissionnaire le contrat pour lequel l’intimée avait elle aussi soumissionné. Pour les raisons qui suivent, je suis d’avis de faire droit à l’appel et de rejeter l’action de l’intimée.

I. Circonstances à l’origine du litige

[8]           Outre les paragraphes [4] à [21] du jugement entrepris, consacrés à la synthèse des faits, plusieurs passages des motifs du juge résument diverses parties de la preuve versée au dossier de première instance. Or, la contestation en appel ne porte pas à proprement parler sur les faits. Il est donc inutile pour les fins du pourvoi de traiter en détail de ce qu’a révélé la preuve : une description sommaire et chronologique des circonstances qui ont engendré le litige suffira ici pour situer les choses, mais je reviendrai plus loin sur certains aspects précis de la preuve là où ils paraîtront plus pertinents.

[9]           L’intimée et sa concurrente Donlox sont des entreprises présentes sur des chantiers de construction, surtout dans le secteur non résidentiel. Leur principale activité consiste à fournir et à monter dans des édifices de quelque envergure des cadres de porte, des portes ainsi que la quincaillerie nécessaire à leur l’installation. L’appelante est une société d’État qui fait construire, gère et entretient les ouvrages d’infrastructures relevant du gouvernement du Québec.

[10]        Dans le sillage d’une annonce ministérielle concernant la construction d’un nouveau centre de détention à Roberval, l’appelante procède à des appels d’offres pour une trentaine de lots distincts. L’un d’entre eux (« l’Appel d’offres »), datant de la fin de 2012, concerne l’assemblage au Centre de détention de Roberval d’environ 900 portes, de leurs cadres et de la quincaillerie architecturale appropriée. C’est le lot 80.1, auquel correspondent des devis spécifiques versés au dossier de première instance et portant les numéros 08 71 00 et  08 71 05.

[11]        À l’ouverture des soumissions, le 6 février 2013, il s’avère que Donlox est le plus bas soumissionnaire : elle exécuterait les travaux moyennant un prix de 4 785 000 $, alors que l’intimée, deuxième plus bas soumissionnaire, offre ses services pour un prix de 4 815 000 $.

[12]        Dès le lendemain, le 7 février, l’intimée dénonce à l’appelante ce qui selon elle constitue une irrégularité : la soumission de Donlox ne satisferait pas à toutes les exigences de l’Appel d’offres et pour cette raison elle serait inadmissible. L’intimée considère en effet qu’aux termes de l’Appel d’offres, chaque soumissionnaire doit détenir un permis délivré par le Bureau de la sécurité privée (le « BSP ») dans la catégorie « agence de serrurerie ». Le BSP, organisme institué par la Loi sur la sécurité privée[2] (la « LSP »), exerce auprès de diverses spécialités professionnelles (gardiennage, convoyage de fonds, investigation, serrurerie, installation de systèmes d’alarme, etc.) des fonctions analo­gues à celle d’un ordre professionnel, dont celle de délivrer après enquête des permis d’exercice.

[13]        En réaction à la position prise par l’intimée, l’appelante consulte le BSP et lui demande si, de fait,  un permis d’agence de serrurerie est nécessaire à la réalisation des travaux visé par le lot 80.1. Elle lui transmet à cette fin les devis qui détaillent les travaux en question. Le 7 mars 2013, la secrétaire et directrice des affaires juridiques du BSP informe l’appelante par courriel qu’après examen des devis, et pour les raisons qu’elle explicite, le BSP estime que le permis d’agence de serrurerie ou de serrurier (le « permis du BSP ») est ici superflu. Aussi le contrat annoncé dans l’Appel d’offres (le « Contrat ») est-il accordé de façon définitive à Donlox au mois de mai suivant.

[14]        Sans que par la suite l’appelante n’en ait fait une exigence, Donlox obtient en juillet 2013 deux permis d’agence du BSP dans les catégories « serrures » et « système électronique de sécurité ».

[15]        L’intimée, qui persiste dans sa lecture et sa compréhension de la LSP, dépose en avril 2016 une demande introductive d’instance contre l’appelante. Elle réclame de cette dernière les dommages qu’elle prétend avoir subis en raison de l’adjudication irrégulière du Contrat à un concurrent.

II. Jugement entrepris

[16]        Après avoir situé les choses en contexte, le juge énonce la question en litige en reprenant les termes dans lesquels les parties l’avaient formulée dans leur déclaration commune. Voici ce qu’il en est :

La défenderesse a-t-elle contrevenu à ses propres règles d’attribution de contrats et au Règlement sur les contrats de services [sic, il s’agit manifestement des contrats de « construction »] des organismes publics, en adjugeant un contrat à un soumissionnaire qui était inadmissible et dont la soumission ne pouvait être considérée?

Citant ensuite des extraits du règlement en question[3], de la LSP, de l’Appel d’offres et du devis où sont décrits les travaux prévus pour le lot 80.1, le juge identifie le cadre normatif dans lequel se pose la question en litige. Il considère notamment que la LSP régit des « activités » plutôt que des « personnes » ou des « métiers ».

[17]        À partir de ces éléments et de la preuve entendue au procès, le juge est d’avis que la SQI était de bonne foi en demandant un avis au BSP mais qu’en l’occurrence cet avis était erroné. Il écarte le témoignage de l’expert cité par l’appelante - expert qui était également l’un des auteurs de l’avis donné par le BSP - puisque selon lui l’activité exercée par Donlox sur le chantier, soit l’installation de dispositif mécaniques ou électroniques de verrouillage, en est une visée par la LSP.

[18]        Il estime donc qu’une réponse affirmative s’impose à la question de savoir si l’exécution des travaux du lot 80.1 exigeait de la part de l’entrepreneur soumissionnaire qu’il détienne un permis du BSP. De même, selon le juge, il faut conclure que ce soumissionnaire devait détenir le permis en question au moment du dépôt de sa soumission, à défaut de quoi sa soumission était inadmissible, car cette omission constituait une irrégularité majeure qui « touchait à l'intégrité du processus d'appel d'offres » selon le critère établi par l'arrêt Tapitec[4] de la Cour d’appel.

[19]        Il reste qu’en deux endroits dans ses motifs, le juge évoque l’impact poten­tiellement excessif d’une telle analyse. Au paragraphe [71], il écrit : « On peut s’interroger sur la sévérité d’une telle règle considérant l’impact minimum de l’irrégularité sur le prix global de la soumission. » Et plus loin, au paragraphe [75], il ajoute : « Il en découle que seules les soumissions conformes pouvaient être considérées, ce qui exclut celle de Donlox. La conséquence peut sembler excessive mais elle provient de la loi des parties (le contrat A) et de la jurisprudence. »

III. Prétentions des parties

[20]        Un aspect inhabituel de ce dossier est que, pour une bonne part, l’appelante et l’intimée ne paraissent pas traiter des mêmes choses. Dans son mémoire, l’appelante avait d’abord identifié deux questions en litige. Telles qu’elles étaient alors formulées, on pouvait les qualifier de composites voire d’élusives en raison de leur généralité. L’intimée, de son côté, les abordait telles quelles dans son argumentation écrite.

[21]        En plaidoirie orale en Cour d’appel, l’avocat de l’appelante s’est employé à décomposer ces deux questions en cinq prétentions précises, alors que l’avocate de l’intimée, pour sa part, proposait trois questions d’un autre ordre. Vis-à-vis l’un de l’autre, les argumentaires des deux parties demeuraient donc largement en porte-à-faux. Il paraît toutefois utile pour vider les questions toujours ouvertes en appel de s’arrêter d’abord sur ce qui fut plaidé oralement devant la formation saisie du dossier. Ensemble, ces deux argumentaires permettent de mieux cerner  le nœud du litige.

[22]        Les prétentions avancées par l’appelante en plaidoirie sont les suivantes :

1.    Même si l’on postule que le permis du BSP était nécessaire pour exécuter certains travaux du lot 80.1, ce qui est nié, le juge a erré en rejetant l’argument de l’appelante selon lequel elle pouvait, en qualité d’entrepreneur général licencié, soumissionner sans être titulaire du permis du BSP puis confier l’exécution des travaux en question à un sous-traitant muni du permis en question.

2.    Le juge a erré en ne tenant pas compte du moment auquel devait s’apprécier l’admissibilité et la conformité de la soumission de l’appelante, moment antérieur à l’exécution du Contrat.

3.    Quoi qu’il en soit de la première prétention ci-dessus, le permis du BSP n’était pas nécessaire pour exécuter tous les travaux requis selon l’Appel d’offres et le Contrat.

4.    Subsidiairement, même si l’on tient l’omission d’obtenir le permis du BSP pour une irrégularité, celle-ci est mineure et ne justifie pas que l’on conclue qu’en adjugeant le Contrat à Donlox, l’appelante a commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

5.    Ayant conclu à la bonne foi de l’appelante, le juge aurait dû exercer sa discrétion en faveur de l’appelante et rejeter la demande de l’intimée

[23]        Face à cela, l’avocate de l’intimée a d’abord fait valoir que la première prétention de l’appelante était dénuée de pertinence parce qu’elle ne visait qu’un obiter dictum du juge, de sorte qu’il était inutile pour la Cour de se prononcer sur ce sujet. Elle a ensuite présenté comme seules pertinentes les trois questions suivantes, en soulignant qu’une réponse affirmative à la première emporterait le sort de l’appel en faveur de l’appelante :

1.    Le juge de première instance a-t-il commis une erreur manifeste et déterminante en décidant que l’entrepreneur chargé d’exécuter les travaux du lot 80.1 devait détenir le permis du BSP?

2.    Le juge de première instance a-t-il commis une erreur manifeste et déterminante en concluant que l’appelante ne pouvait adjuger le Contrat à Donlox parce que cette dernière ne détenait pas le permis du BSP lors du dépôt de sa soumission?

3.    Le juge de première instance a-t-il commis une erreur manifeste et déterminante en rejetant la défense de bonne foi de l’appelante?

[24]        Peut-être était-il de bonne guerre pour l’intimée de soutenir que l’appel ne porte que sur des questions de fait. La norme d’intervention en appel est alors beaucoup plus contraignante pour la partie qui se pourvoit, ce qui favorise toujours les parties intimées puisque, dans ce cas, la Cour n’infirme un jugement qu’en présence de ce qui peut légitimement être qualifié à ses yeux d’erreur manifeste et déterminante[5]. Mais, à mon sens, en caractérisant les questions en litige de cette façon, l’intimée fait fausse route. Il y a plus ici, assurément, que de simples déterminations de fait. Certaines des conclusions du juge ont une portée normative qui dépasse de beaucoup le seul litige entre l’appelante et l’intimée, notamment en ce qui concerne le sens du Règlement sur les contrats de construction des organismes publics et de la LSP. Aussi paraît-il avantageux d’y regarder de plus près et de recadrer les choses en ciblant les conclusions qui peuvent avoir une telle portée.

IV. Fond du pourvoi

[25]        Le jugement entrepris découle d’une prémisse bien simple, l’inadmissibilité de la soumission de Donlox ouverte par l’appelante le 6 février 2013. La Grille d’analyse des soumissions utilisée par l’appelante, et déposée en preuve sous la cote P-3A par l’intimée, fait état, en effet, de « conditions d’admissibilité » et de « conditions de conformité ». Si, comme l’a estimé le juge, l’appelante aurait dû écarter la soumission de Donlox, ce ne pouvait être qu’en raison de la mention « Toute(s) autre(s) condition(s) prévue(s) à l’[Appel d’offres] » qui figure sous la rubrique « conditions d’admissibilité » de la pièce P-3A. Il importe donc de s’interroger en premier lieu sur la teneur de ce critère (en quoi exactement consiste-t-il?), tel qu’on devait le comprendre à un moment précis dans le temps, soit lors de l’ouverture des soumissions le 6 février 2013.

[26]        D’ailleurs, cet aspect des choses n’est pas entièrement dissociable d’une deuxième question, proche de ce que l’appelante a d’emblée présenté comme sa principale prétention, la première des cinq déjà mentionnées[6]. Quel est, au moment où elle dépose sa soumission, le statut de Donlox et qu’est-ce qui en résulte?

[27]        Enfin, il faut probablement revenir sur la portée de la LSP et les diverses interprétations auxquelles elle se prête car une part importante des débats en première instance y a été consacrée.

A.   Les conditions prévues à l’Appel d’offres

[28]        C’est à partir de l’Appel d’offres et des documents qui l’accompagnent que l’on peut établir quels sont les critères d’admissibilité d’une soumission relative au lot 80.1. Or, mis à part un texte générique sur lequel je reviendrai plus loin[7], rien dans l’Appel d’offres n’identifie ni ne désigne spécifiquement le genre d’autorisation administrative (permis, licence, accréditation, etc.) qui constituerait un prérequis pour soumissionner. Ou, pour être plus précis, on n’y trouve nulle part la mention d’un permis nécessaire pour soumissionner et que le BSP aurait préalablement délivré au soumissionnaire en vertu de la LSP.

[29]        Il est vrai que l’un des documents d’appoint en marge de l’Appel d’offres peut soulever une interrogation. La gestionnaire de chantier lors de la construction de l’établissement de Roberval était l’entreprise Pomerleau. Un texte non daté, imprimé sur son papier à entête, énumère 26 types de travaux à exécuter ou de mesures à prendre pour l’adjudicataire du lot 80.1. Intitulé « portée des travaux - Lot 80.1 - portes-cadres-quincaillerie », il inclut la mention « Tous les travaux relatifs au système de cléage des portes et cadres en acier, en bois et en aluminium ». Mais que faut-il entendre par « travaux relatifs au système de cléage »? On verra plus loin que cette terminologie peut prêter à confusion[8].

[30]        En revanche, un autre document fourni avec l’Appel d’offres à d’éventuels soumissionnaires est explicite sur les conditions d’exécution des travaux. Si l’on examine le devis 08 71 00, qui est intitulé « Quincaillerie pour portes » et que cite le juge de première instance, on observe que, sous le titre « Système de cléage », des mesures précises sont prescrites dans le but évident d’empêcher que ne soit compromise la fiabilité des serrures installées au cours des travaux. Voici ce qu’il en est :

.1         Le système de cléage sera établi par le fournisseur de quincaillerie en collaboration avec le Propriétaire, le consultant en quincaillerie et le Professionnel désigné à partir du système de cléage type de la section 80 71 05.

.2         Les barillets seront commandés et payés par l’entrepreneur chargé des travaux de la présente section. Toutefois, ils seront livrés directement par le fournisseur, «port payé» au Propriétaire qui les distribuera à l’entrepreneur tout au long du chantier (cylindres haute sécurité). L’installation des cylindres fait partie de l’étendue des travaux de la présente section.

.3         Durant la période de construction, prévoir un système de clef additionnel dit de construction. C.M.C. Fournir des cylindres temporaires s’adaptant aux serrures et assujettis à une clef-maîtresse de construction. Le fournisseur pourra, s’il le désire, récupérer ces cylindres lors de l’installation des cylindres permanents. L’entrepreneur fournira autant de cylindres temporaires qu’il y a de serrure dans ce lot.

.4         Toutes les clefs de rechange, les clefs passe-partout sectorielles, les grandes clefs passe-partout ainsi que la liste des codes de clefs, seront expédiés directement au Propriétaire par courrier recommandé, selon des directives du Professionnel désigné.

[31]        Sur un chantier d’envergure, la spécialité de Donlox, soit la fourniture et le montage de portes et de cadres de portes avec leur quincaillerie, implique des travaux importants et diversifiés. A priori, après une étude attentive de l’Appel d’offres, un soumissionnaire potentiel dont l’entreprise offre ce genre de services pouvait rationnellement conclure que, sur ce chantier, la serrurerie ne serait pas son affaire. Il se contenterait d’installer ce qu’on lui indiquerait d’installer, là où on lui dirait de le faire, et de procéder aux ajustements requis; les clés de construction[9], entre autres mesures de sécurité, garantiraient l’intégrité des clés permanentes qui seraient ultérieurement mises en circulation par le propriétaire ou le donneur d’ouvrage.

B.   Le statut de Donlox et ce qui en résultait

[32]        Aux considérations qui précèdent s’en ajoute une autre qui, à elle seule, peut s’avérer décisive et vider le litige.

[33]        L’un des arguments que l’appelante a soulevé en défense en Cour supérieure avait trait à la marge de discrétion dont disposait Donlox pour exécuter les travaux visés par l’Appel d’offres. Le juge n’a pas retenu cet argument et le passage de ses motifs où il s’en explique est celui que l’intimée qualifie d’obiter dictum. Voici ce qu’écrit le juge sur ce point :

[73]      Deuxièmement, SQI soutient qu’elle pouvait confier les travaux visés à un sous-traitant qui détiendrait le permis requis sans que Donlox ne soit tenu de le posséder elle-même. D’un côté, cette prétention contrevient aux instructions qui exigent la possession du permis afin d’apprécier la validité de la soumission. On ne peut donc remettre à plus tard. D’un autre côté, l’argument pourrait permettre à quiconque ne répond pas aux qualifications de soumissionner et d’ensuite sous-traiter entièrement le travail à une entreprise qualifiée. Une telle avenue ouvrirait la porte à n’importe qui, ce qui n’est ni logique, ni souhaitable.

Que doit-on en penser?

[34]        Je note tout d’abord que cet argument de l’appelante était susceptible de court-circuiter la thèse de l’intimée. Il en est ainsi parce que, selon cet argument, même si l’on accepte, comme l’a fait le juge, que la LSP imposait au soumissionnaire adjudicataire de détenir un permis du BSP pour effectuer la pose et l’ajustement des serrures, son statut d’entrepreneur général (le cas échéant) pouvait l’affranchir de cette obligation : cela lui conférait la possibilité de sous-traiter une partie des travaux au détenteur d’un tel permis. On ne peut donc prétendre que le paragraphe [73] précité est un obiter dictum : il est une pièce essentielle du raisonnement qui conduit à la condamnation de l’appelante.

[35]        Gaston Provencher, premier témoin cité par l’intimée, présidait le conseil d’administration de Donlox au moment de l’Appel d’offres et il dirigea par la suite les travaux effectués par les employés de Donlox dans le cadre du lot 80.1. Il a témoigné que Donlox, détentrice d’une licence d’entrepreneur général, soumissionnait ici en qualité d’entrepreneur général. Une telle licence, délivrée par la Régie du bâtiment du Québec, relève du Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs-propriétaires[10]. Elle permet notamment à son détenteur d’exécuter ou de faire exécuter ceux des travaux énumérés à l’Annexe IV du règlement (intitulée « tableau des équivalences des sous-catégories de licences ») que Donlox s’obligeait à réaliser en vertu de l’Appel d’offres puis du Contrat.

[36]        Or, il est acquis selon le droit commun que, sauf exceptions inapplicables ici, l’entrepreneur a la faculté de sous-traiter, ce que lui reconnaît l’article 2101 C.c.Q. :

[37]        Cette disposition apparue avec la réforme du Code civil du Québec en 1994 est commentée en ces termes par le P^r Vincent Karim[11] :

460. L’article 2101 C.c.Q. permet en principe à l’entrepreneur ou au prestataire de services de s’adjoindre un tiers en vue de l’exécution d’une partie du contrat, sans même avoir l’obligation d’en aviser son client. Cette règle est conforme à la règle de droit commun établie à l’article 1555 C.c.Q. et prévoyant la possibilité de l’exécution de l’obligation par toute personne autre que le débiteur. Ce principe relatif au droit à la sous-traitance s’applique également en cas de contrat conclu par le biais d’appels d’offres.

[…]

462. La sous-traitance doit nécessairement avoir comme objet une partie et non la totalité des travaux ou de la prestation. Ainsi, le contrat de sous-traitance ne peut pas porter sur la coordination, la direction, la gestion ou la supervision de l’ouvrage, à moins que le client n’y donne son consentement. L’exécution de ces tâches revient, en principe, à l’entrepreneur général conformément à la disposition prévue à l’article 2099 C.c.Q. Il est donc interdit à l’entrepreneur général ou au prestataire de services de céder la totalité du contrat d’entreprise ou de prestation de services intervenu avec le client.

[…]

470. Il est de pratique connue dans le domaine de la construction qu’à l’exception des tâches relatives à la coordination et à la direction du chantier, l’entrepreneur général peut confier à des sous-traitants spécialisés la majorité des travaux prévus dans son contrat.

[38]        Tels qu’ils sont rédigés, les documents de l’Appel d’offres n’obligent pas le soumissionnaire qui a la faculté de sous-traiter certains travaux à dénoncer dans sa soumission qui seront ses éventuels sous-traitants. Cela semble une situation normale. Commentant la manière dont le principe de l’article 2101 C.c.Q. s’arrime à la réglementation sur les contrats donnés par les organismes publics, une auteure écrit[12] :

À l’heure actuelle, le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics ne contient pas de telles obligations [de dénonciation des sous-contrats]. L’Administration peut toutefois imposer à l’entrepreneur la dénonciation des sous-traitants par voie contractuelle. Ainsi, le Ministère des Transports du Québec, dans son Cahier des charges et devis généraux, impose à l’entrepreneur de faire connaître avant le début des travaux les noms de ses sous-traitants. Dans les marchés privés, cette obligation peut également être stipulée. Les documents du [C.C.D.C. [Comité canadien des documents de construction] prévoient d’ailleurs que l’entrepreneur doit, si le maître de l’ouvrage le demande, lui fournir par écrit le nom des sous-traitants et fournisseurs qui ont présenté des soumissions. L’entrepreneur doit employer les sous-traitants et fournisseurs ainsi identifiés par écrit. Le maître de l’ouvrage peut même s’opposer à l’emploi d’un sous-traitant ou fournisseur, s’il manifeste cette opposition avant la conclusion du contrat et s’il a un motif raisonnable. Bref, si le maître de l’ouvrage désire être mis au courant de l’identité de ceux qui agiront à titre de sous-traitants, il doit stipuler cette obligation dans le contrat qui l’unit à l’entrepreneur. En effet, au sens de l’article 2101 C.c.Q., l’entrepreneur qui sous-traite n’est pas tenu de dénoncer le contrat de sous-traitance au client.

[…]

En droit québécois, l’entrepreneur n’a pas à dénoncer le fait qu’il ait recours à des sous-traitants et malgré que le sous-traitant procède à la dénonciation de son contrat, le maître de l’ouvrage n’a pas un rôle de médiateur quant à l’équilibre économique du sous-traité. Cette situation est fort différente de celle du droit français. Nonobstant les conditions légales et contractuelles susmentionnées qui peuvent s’imposer à l’entrepreneur lorsqu’il fait appel à des sous-traitants, les principes d’autonomie de l’entrepreneur et de droit à la sous-traitance sont établis en droit privé et administratif québécois.

[39]        En outre, les documents de l’Appel d’offres, qu’il s’agisse des Instructions aux soumissionnaires, des Instructions complémentaires, des Conditions générales ou des Conditions générales complémentaires, contiennent non moins de seize séries de dispositions qui traitent explicitement de sous-traitance et de ce à quoi s’engage le soumissionnaire adjudicataire dans l’hypothèse où il y aurait sous-traitance au moment de l’exécution des travaux. Un extrait des Instructions complémentaires donne le ton de ces stipulations :

13.2 Vérification du personnel

Une vérification de sécurité des employés du soumissionnaire, de ses sous-traitants et leurs employés affectés à l’exécution des travaux devra être effectuée après l’adjudication du contrat afin qu’ils obtiennent l’approbation des autorités concernées : […] est requise en vertu du présent appel d’offres.

[Soulignements ajoutés]

En l’occurrence, comme en a témoigné une notaire gestionnaire de contrats à l’emploi de l’appelante, la seule vérification de ce genre qui fut effectuée par le personnel de cette dernière au moment de l’ouverture des soumissions pour le lot 80.1 fut de déterminer si l’intéressé détenait la licence visée par l’article 1.3 de l’Annexe I du Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs-propriétaires[13]. Cette licence d’ « entrepreneur en bâtiments de tout genre » est une sous-catégorie de la licence d’ « entrepreneur général » mentionnée à l’article 9 du règlement.

[40]        Certes, les Instructions aux soumissionnaires qui accompagnaient l’Appel d’offres reprenaient textuellement une disposition du Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics[14], disposition qui énonce ce qui suit :

Cette disposition, que j’ai qualifiée plus haut de générique, a incontestablement son importance. Et l’on peut facilement comprendre que, selon les circonstances, l’inadmissibilité de l’entrepreneur, sanction par ailleurs draconienne d’une omission d’un soumissionnaire, pourra couler de source. Tel serait le cas si, par exemple, un soumissionnaire se manifestait sans être pourvu d’une autorisation explicitement exigée par l’appel d’offres ou, autre exemple, s’il soumissionnait en pleine connaissance de cause en vue de réaliser des travaux figurant à l’Annexe IV du Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs-propriétaires, sans toutefois détenir la licence spécialisée que requièrent de tels travaux. L’arrêt Maria (Office municipal d’habitation de) c. Construction LFG inc.[15], parmi beaucoup d’autres, fournit une illustration récente de cette sanction d’inadmissibilité. Mais, comme le faisait remarquer l’avocat de l’appelante au cours de sa plaidoirie, on ne saurait donner à cette exigence une portée illimitée, ce qui serait le cas si on y lisait une obligation pour un entrepreneur général de s’assurer que tous les salariés qui participeront à l’exécution des travaux détiennent déjà, au moment de soumissionner, les cartes de compétences pertinentes.

[41]        La situation ici est tout autre. On se situe longtemps après l’ouverture d’une soumission jugée a priori admissible, et alors qu’à la demande d’un autre soumissionnaire une vérification effectuée auprès de l’organisme compétent (le BSP) a confirmé l’admissibilité de ce soumissionnaire en qualifiant le permis du BSP superflu au regard des devis. Il faut convenir que cette question, la nécessité ou non d’un permis, ne faisait pas l’unanimité, même si ni l’appelante ni le BSP n’avaient vu venir la difficulté. L’on tente pourtant de disqualifier un soumissionnaire qui, de toute façon, conservait au moment de l’ouverture des soumissions l’entière faculté de sous-traiter à un détenteur du permis litigieux, dans l’hypothèse où il s’avérerait que, oui, tout compte fait, ce permis est requis. Cet exercice rétrospectif, qui de façon incidente aura aussi attaqué la décision du BSP, ne peut servir à neutraliser la soumission d’un entrepreneur général qui, « après l’adjudication du contrat », pour reprendre les termes que j’ai cités ci-dessus au paragraphe [32], conservait la faculté de combler une lacune, à supposer même qu’il y en avait véritablement une.

[42]        En d’autres termes, le juge de première instance a erré quand il a écarté au paragraphe [73] de ses  motifs l’argument de l’appelante fondé sur la faculté de Donlox de sous-traiter l’installation des serrures. Et la résolution de cette question suffit pour faire droit au pourvoi de l’appelante. Il paraît néanmoins opportun de revenir sur la portée de la LSP vu l’importance que cette autre question a revêtue en première instance.

C.   La portée de la Loi sur la sécurité publique

[43]        Une disposition de cette loi a fait l’objet de longs débats devant le juge et il est certain qu’elle prête à interprétation. Il s’agit du paragraphe 3° de son article 1 :

Sanctionnée le 14 juin 2006, la LPS remplaçait la Loi sur les agences d’investigation ou de sécurité[16]. Son article 134 prévoyait une entrée en vigueur « à la date ou aux dates fixées par le gouvernement » et ce n’est que le 22 juillet 2010 que le paragraphe 3° de l’article 1 est entré en vigueur.

[44]        Il semble que l’interprétation du paragraphe 3° ait été incertaine dès son entrée en vigueur et qu’elle le soit longtemps demeurée. D’une part, le témoin Provencher, déjà mentionné ici[17],  a expliqué qu’après l’entrée en vigueur de cette disposition, le BSP avait fait inspecter diverses entreprises actives comme Donlox dans la vente ou l’installation de serrures. À cette époque, l’inspecteur du BSP avait d’abord fait savoir au témoin que Donlox aurait besoin d’un permis pour poursuivre ses activités d’installation, mais il se ravisa par la suite lorsqu’il comprit que les installations dont se chargeait Donlox étaient effectuées, non pas par des serruriers qualifiés, mais par des charpentiers-menuisiers de métier, comme l’était le témoin lui-même. Les choses en restèrent là. On sait d’autre part qu’après l’ouverture des soumissions et l’intervention de l’intimée auprès de l’appelante, le témoin a su par cette dernière qu’un soumissionnaire s’était plaint auprès d’elle parce que l’adjudicataire annoncé ne détenait aucun permis du BSP. Le témoin a alors repris contact avec le BSP et son interlocuteur l’a finalement informé que deux permis seraient délivrés à Donlox, l’un dans la catégorie Agence/Serrurerie et l’autre dans la catégorie Agence/Systèmes électroniques de sécurité. Diverses vérifications par le BSP sont un préalable à l’obtention de tels permis, comme l’a expliqué en témoignant Me Fèvre-Leblanc, l’avocate et secrétaire générale du BSP. En l’espèce, des permis valides pour trois ans furent délivrés à Donlox le 16 juillet 2013.

[45]        Ces éléments d’information tirés de la preuve laissent le lecteur perplexe car la position initiale du BSP sur la plainte de l’intimée était (et, semble-t-il, le demeure) qu’on pouvait exécuter les travaux décrits dans l’Appel d’offres et les devis y annexés sans détenir un permis du BSP.  Dans sa réponse du 7 mars 2013 à la demande d’éclaircissements de l’appelante, le BSP, après étude des devis de l’Appel d’offres et des devis 08 71 00 et  08 71 05), lui communiquait ses conclusions en ces termes :

… les entrepreneurs soumissionnaires ne sont pas tenus d’être titulaires d’un permis d’agence en serrurerie, non plus les menuisiers qui procèdent à l’installation desdites serrures n’auront à être titulaires de permis d’agent dans cette même catégorie.

Les raisons qui supportent cette conclusion dans le cas qui nous occupe sont notamment les suivantes :

-        L’entrepreneur ne prend pas part aux travaux entourant la création de la charte

-        L’entrepreneur ne touche pas à la fabrication ou le montage des serrures et ne procède ou ne connaît pas les codes de coupe

-        L’entrepreneur n’a pas accès au plan de clé

-        Les serrures en question (barillets et clés) seront livrées directement au propriétaire

[46]        Je note au passage que la terminologie qui sert à décrire la pratique de la serrurerie (« système de cléage », « création de charte », « codes de coupe », « plan de clé », « barillet », etc.) est très technique. Trois témoins entendus au procès ont signalé que l’industrie de la serrurerie fonctionne principalement en langue anglaise et que cela peut être une source de confusion lorsque le filtre de la traduction française s’interpose.

[47]        Deux rapports d’expertise ont été versés au dossier et leurs auteurs ont tous deux témoigné devant le juge. L’intimée a fait entendre l’expert Patrick Demers, un consultant en quincaillerie architecturale accrédité à ce titre par l’Institut des portes et de la quincaillerie du Canada[18] et comptant plus de trente ans d’expérience dans cette spécialité. Cet expert conclut dans son rapport que le soumissionnaire adjudicataire du lot 80.1 devait, dans l’exécution de son contrat, exécuter des activités relevant de la pratique de la serrurerie. Il est contredit sur ce point central par l’expert Pierre Dussault, cité en défense. Serrurier de plus de trente ans d’expérience, Certified Professional Locksmith au sein de l’Associated Locksmiths of America, il est membre du conseil d’administration du BSP depuis sa création. La preuve a révélé que la lettre du 7 mars 2013 transmettant l’avis du BSP à l’appelante se fondait sur l’opinion de MM. Dussault et Stéphane Bénard, à l’époque Directeur des enquêtes du BSP. Dans son expertise écrite du 18 janvier 2017 fondée elle aussi sur une étude des devis 08 71 00 et  08 71 05, l’expert Dussault livre ses conclusions en ces termes :

1.    L’entrepreneur ne prend pas part aux travaux entourant la création de la charte;

2.    L’entrepreneur ne touche pas à la fabrication ni au montage des serrures et ne possède ni ne connaît les coupes;

3.    L’entrepreneur n’a pas accès à la charte du système de clés;

4.    Les serrures en question (barillets et clés) seront livrées directement au propriétaire.

[48]        Certains des témoins ordinaires, en raison de leurs connaissances et de leur expérience particulière en matière de construction, ont aussi eu l’occasion d’éclairer le juge.

[49]        Le témoin Gilles Parizeau, architecte, a participé avec des collègues à la rédaction des devis 08 71 00 et  08 71 05 et il a au cours de sa carrière dressé les plans d’une dizaine d’établissement de détention. Il déclare : « Alors… c’est toujours le même procédé, tout ce qui est confidentiel, ça passe pas dans les mains de l’entrepreneur… le chemin de clés, … le code de clés, les clés… l’entrepreneur n’a pas ces informations-là. »

[50]        Le témoin Provencher, celui qui, je le rappelle, a dirigé les travaux exécutés par Donlox, confirme ce qu’affirme le témoin Parizeau dans sa description des modalités d’installation et d’ajustement des serrures. Sans être contredit, son témoignage est nuancé par le témoin Francis Côté, technicien en génie civil et représentant de Pomerleau sur le chantier : il est possible voire probable que des menuisiers-charpentiers pouvaient emprunter certaines clés en se les procurant auprès du maître d’œuvre et en signant un registre à cette fin.

[51]        Je reviens maintenant à la LSP.

[52]        Cette loi vise la protection du public. Elle fixe les conditions d’obtention des permis d’exercice. Entre autres exigences, elle ne permet pas aux personnes reconnues coupables d’infractions criminelles d'exercer un métier dans le domaine de la serrurerie, des systèmes d'alarme et de quelques autres spécialités. Le BSP est l'organisme qui veille à l’application de la loi. Il délivre le permis d'agence aux entreprises et le permis d’agent aux personnes qui ont complété la formation prescrite (il existe ainsi un Diplôme d’études professionnelles en serrurerie qui comporte 1 290 heures de formation) et dont les antécédents sont compatibles avec la fonction envisagée.

[53]        L’intimée au procès a insisté pour faire reconnaître que la pose des serrures et le  « système de cléage » faisaient partie de l'Appel d'offres, d’où le juge a conclu que le soumissionnaire adjudicataire pratiquait la serrurerie puisqu’il procédait à « l’installation… de dispositifs mécaniques… de verrouillage ». Or le témoignage du seul serrurier entendu au procès - et un serrurier de grande expérience - explique que ces deux aspects du travail à accomplir ne peuvent en soi et en tant que tel constituer « la pratique de la serrurerie ». Et je crois que c’est bien de cela qu’il s’agit : la LSP ne vise pas, individuellement, chacune des facettes de toute activité professionnelle comportant la manipulation de serrures mais elle vise un tout, la « pratique de la serrurerie », qui comprend « notamment » une série d’activités ou d’opérations énumérées à titre illustratif. Peut-être plus parlante encore que l’expression « pratique de la serrurerie », celle de la version anglaise de la LSP, « locksmith work », le travail du serrurier, pèse dans le sens de cette lecture. Quelqu’un qui, dans la durée, exerce plusieurs de ces activités à l’exclusion d’autres activités, s’adonne à la pratique de la serrurerie. Un entrepreneur comme Donlox, qui exécute ce que prévoit le lot 80.1, dont les travaux d’installation et d’ajustement des serrures représentent une très petite fraction des travaux en cours (moins de 10 %), et qui ne serait pas en mesure de compromettre la fiabilité des dispositifs de verrouillage, ne s’adonne pas à la « pratique de la serrurerie ». Sur un chantier où les précautions de sécurité que j’ai mentionnées plus haut[19] seraient absentes, la question pourrait se poser de savoir si un intervenant responsable des portes, de leurs cadres et de leur quincaillerie serait susceptible de compromettre la fiabilité des dispositifs de verrouillage et donc de se trouver dans la situation de quelqu’un qui, de facto, exécute du « locksmith work ». L’objectif de la LSP,  la protection du public, pourrait alors dicter une autre conclusion, mais ce n’est pas la situation que présente ce dossier.

[54]        En se prononçant comme il l’a fait, le juge n’a pas tenu compte de la distinction que traçait le témoin Dussault entre l'installation de serrures sur un chantier et la pratique de la serrurerie au sens de l'art. 1 de la LSP. Or, appliquer la LSP à tous les entrepreneurs qui procèdent à la pose d'une serrure sur une porte aurait potentiellement pour effet d’exiger de tout entrepreneur en construction qui installe des portes et leurs serrures, où qu’elles soient, en milieu résidentiel, commercial, professionnel ou autre, qu’il se munisse au préalable d’un permis du BSP. Cela semble donner une extension excessive à la portée de la LSP. D’ailleurs, le juge a d’abord laissé entendre qu’il partageait ce point de vue lorsque, au cours de l’interrogatoire du témoin Demers, il a remarqué avec une incrédulité apparente que tout entrepreneur qui construit un garage en milieu résidentiel devrait dès lors être détenteur d’un permis du BSP.

[55]        J’en viens donc à la conclusion que le permis du BSP n’était pas requis pour exécuter les travaux prévus par les devis 08 71 00 et  08 71 05.

*   *   *   *   *   *

[56]        Il est inutile de s’arrêter sur l’abondante jurisprudence citée par les parties. Rien de ce qui s’y trouve ne fait le moindrement obstacle aux conclusions présentées ici.

[57]        Je me résume.

[58]        Les documents principaux et d’appoint de l’Appel d’offres n’exigeaient pas et, tels que rédigés, ne donnaient pas non plus à croire, que les travaux imposés pour l’exécution du lot 80.1 nécessitaient un permis du BSP.

[59]        Même si l’on acceptait que certains des travaux à exécuter nécessitaient un tel permis, proposition qui est niée, il aurait été inutile pour l’entrepreneur général Donlock d’être titulaire d’un tel permis au moment de soumissionner.

[60]        L’ouverture des soumissions relatives au lot 80.1 a engendré un différend entre l’appelante et l’intimée, différend qui justifiait que l’on s’interroge sur la portée de la LPS.

[61]        L’étude de LPS, de son objet et de sa portée intentionnelle, démontre que l’avis du BSP était conforme à la loi.

[62]        Conséquemment, je proposerais d’accueillir l’appel et de rejeter l’action de l’intimée, avec frais de justice en première instance et en appel.