Décision

[1]                LA COUR, statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 19 décembre 2003 par la Cour supérieure, district de Québec (l'honorable Louise Moreau), qui a rejeté la requête en révision judiciaire des appelants avec dépens;

[2]                Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré;

[3]                Pour les motifs du juge Rochette, auxquels souscrivent les juges Pelletier et Rochon;

[4]                ACCUEILLE l’appel avec dépens;

[5]                INFIRME le jugement dont appel et, procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu:

ACCUEILLE la requête en révision judiciaire avec dépens;

CASSE la décision arbitrale du 11 février 2002;

RETOURNE le dossier à l’arbitre intimé pour qu’il détermine si la Commission a exercé son droit de façon excessive et déraisonnable et rende, le cas échéant, les ordonnances appropriées.

I

[6]                La compétence d'un arbitre du travail d'examiner le caractère abusif ou déraisonnable de la décision d'une Commission scolaire de ne pas ajouter le nom d'une enseignante légalement qualifiée à la liste de priorité d'emploi au secondaire est au cœur de ce pourvoi.

[7]                Certains faits doivent d’abord être relatés pour camper le litige porté devant notre Cour.

[8]                L'appelante a enseigné au niveau secondaire dans diverses Commissions scolaires depuis plus de 10 ans.  Son domaine d'enseignement privilégié est l'Économie familiale.  Elle a œuvré plus particulièrement auprès de la mise en cause [Commission scolaire] pendant l'année scolaire 1997-1998, à l'école Roc-Amadour, et les années 1999-2000 de même que 2000-2001 à l'école Cardinal-Roy.

[9]                En juin 2000, le nom de l'appelante n’est pas inscrit sur la liste de priorité d'emploi au secondaire de la Commission scolaire, malgré que son éligibilité soit acquise.  La Commission scolaire décide en effet, à la suite d’une réunion de la table de secteur des directions d’école, de ne pas inscrire à la liste de priorité d'emploi plusieurs enseignantes et enseignants dans les champs d'enseignement 15, 16, 18 et 19, qui recoupent notamment l’Économie familiale, parce que ces matières sont appelées à disparaître dans un proche avenir.

[10]           Le syndicat appelant [Syndicat] formule, le 29 juin 2000, un grief collectif visant les enseignantes et enseignants visés par cette décision et exprime ainsi le fondement de son attaque:

(…)  le syndicat conteste la décision de la commission scolaire de ne pas inscrire d'enseignantes et d'enseignants dans ces champs sur la liste de priorité, alors que ces enseignantes et enseignants ont accompli le nombre de jours requis et que leur évaluation a été positive.  Cette décision est entachée d'arbitraire.

Les articles 5-1.00 et 14-3.00 et tout autre pertinent n'ont pas été respectés.

[11]           Le Syndicat se réfère ici à des dispositions de l’Entente intervenue entre le Comité patronal de négociation pour les Commissions scolaires francophones (CPNCF) et la Centrale de l'enseignement du Québec (CEQ) [la Convention nationale], et de l'Entente intervenue entre la Commission scolaire et le Syndicat de l'enseignement de la région de Québec [la Convention locale], ententes signées sous l’empire de la Loi sur le régime de négociation des conventions collectives dans les secteurs public et para-public (L.R.Q., c. R-8.2).

[12]           Peu après, la Commission scolaire revient sur sa décision et reprend l'analyse des candidatures, cette fois sur une base individualisée.  Le nom de l'appelante n'est pas ajouté à la liste de priorité d'emploi mais on décide, avec son accord, de prolonger sa probation d'une autre année et l’on fait de nouveau appel à ses services.

[13]           Au terme de l'année scolaire 2000-2001, la table de secteur des directions d'école décide à nouveau de ne pas inscrire le nom de l'appelante à la liste de priorité d'emploi.  Le Syndicat réplique par un second grief, le 5 septembre 2001, qu’il libelle ainsi:

(…)  à la mise-à-jour de juin 2001, votre commission scolaire a de nouveau omis d'inscrire le nom de madame Legros sur la liste de priorité d'emploi alors qu'elle a accompli plus de 180 jours d'enseignement au cours des trois dernières années.  Ce geste est teinté d'arbitraire puisque les évaluations de madame Legros sont positives.

La clause 5-1.14 et toute autre clause pertinente n'ont pas été respectées.

[14]           L'intimé est désigné pour entendre les deux griefs.

[15]           Au jour prévu pour l'audition, la Commission scolaire soulève l'absence de compétence de l'arbitre.  Puisque la décision de ne pas inscrire l'appelante sur la liste de priorité d'emploi est discrétionnaire, l'arbitre n’aurait pas compétence, selon elle, pour en évaluer le caractère abusif ou déraisonnable.

[16]           Le 7 février 2002, l'arbitre fait droit à la prétention de la Commission scolaire et conclut qu'au regard de l’allégation du caractère abusif et arbitraire des décisions de la Commission scolaire, la Convention locale ne lui permet pas d’effectuer l’arbitrage des griefs.  Il serait sans compétence.  Il ajoute toutefois que ce ne serait pas le cas si le Syndicat soutenait que les décisions attaquées sont discriminatoires au sens de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q. c. C-12 [Charte].

[17]           Les appelants saisissent la balle au bond et rétorquent que l'appelante a été victime de discrimination à cause de son âge.  L’audition des griefs se déroule dans ce cadre préétabli.

[18]           Le 27 mai 2003, l'arbitre rejette plus particulièrement le grief du 5 septembre 2001 sur le fond et conclut que l'appelante n'a pas été victime de discrimination.  La décision de juin 2001 de ne pas l’inscrire sur la liste de priorité d’emploi découlerait de problèmes de gestion de classe que l’appelante n’est pas parvenue à résoudre.

[19]           Les appelants se pourvoient en révision judiciaire et tentent de faire casser les décisions intérimaire et finale de l'intimé.  Leur requête est rejetée par la Cour supérieure le 19 décembre 2003.  Ils se pourvoient.

II

DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES PERTINENTES

La Convention nationale:

14-3.0            REPRÉSAILLES ET DISCRIMINATION

(…)

14-3.02      La commission et le syndicat reconnaissent que toute enseignante ou tout enseignant a droit à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés tels qu'ils sont affirmés dans la Charte des droits et libertés de la personne (L.R.Q., c. C-12).

La commission convient expressément de respecter, dans ses gestes, attitudes et décisions, l'exercice par toute enseignante ou tout enseignant, en pleine égalité, de ces droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence pouvant constituer une discrimination au sens de la Charte mentionnée à l'alinéa précédent.

La Convention locale:

5-1.14 S  LISTE DE PRIORITÉ D'EMPLOI AU SECONDAIRE

(…)

5-1.14.04 S  A)  Vers le 10 juin de chaque année et ce, à compter de juin 1999, la commission ajoute, par discipline ou champ, à la suite des enseignantes et enseignants déjà inscrits à la liste de priorité d'emploi, suivant la date d'entrée en service, les noms des nouvelles enseignantes et nouveaux enseignants légalement qualifiés, qu'elle décide d'y inscrire et qui ont cumulé un minimum de 180 jours d'enseignement au secondaire à la commission, sous contrat ou en suppléance de vingt (20) jours ou plus au cours des trois (3) dernières années.

[Je souligne]

III

LA DÉCISION DU 27 MAI 2003 ET LA DISCRIMINATION

[20]           Les appelants soutiennent que cette décision est révisable selon la norme de l'erreur simple, que l'arbitre a erré en concluant que l'appelante n'a pas été victime de discrimination fondée sur son âge et que la première juge aurait dû intervenir.  À l’audience, ils ont cependant convenu qu’il ne s’agit pas de leur moyen le plus fort.

[21]           L’arbitre tranche ainsi le fond des griefs:

À la réflexion, la preuve m'a convaincu que la décision de ne pas inscrire le nom de madame Legros sur la liste de priorité d'emploi 2001-2002 repose effectivement sur des considérations de compétence, et non sur le facteur de son âge.  Il est un fait indéniable que les dernières évaluations de madame Legros lui étaient généralement favorables.  La preuve révèle par contre qu'elle traînait depuis quelques années déjà un problème de gestion de classe qui a fait la différence entre une prolongation de la période de probation et l'inscription de son nom sur la liste en 1997 ainsi qu'en 2000 et qui a finalement amené la décision de ne pas y inscrire son nom en 2001.  Peut-être y a-t-il effectivement eu un changement dans l'attitude du directeur Bardeau aux fins de l'évaluation de 2001 ?  Mais rien ne permet de conclure qu'il y avait là une quelconque stratégie visant à écarter une candidate trop âgée pour penser «faire carrière».

À l'analyse, la preuve me donne plutôt à penser que malgré ses compétences, madame Legros a conservé dans l'esprit de certaines directions avec lesquelles elle a travaillé l'image d'une personne qui avait rencontré certaines difficultés en matière de gestion de classe, d'une part, et qu'une fois saisi de ces informations, le directeur Barbeau en a tenu compte dans l'évaluation qu'il a eu à faire, d'autre part.  Même s'il y a eu là matière à l'inciter à faire à madame Legros certaines observations qui se justifiaient principalement par l'expérience qu'elle présentait, monsieur Barbeau n'y a pas trouvé raison de l'évaluer négativement.  Devant son aveu à l'effet que madame Legros avait eu certains problèmes dans sa gestion de classe pendant l'année 2001-2002, la table de secteur des directions d'écoles a jugé que la recommandation positive du directeur Barbeau ne faisait pas le poids face aux inquiétudes qu'elles éprouvaient et ont estimé qu'elles y trouvaient même une autre confirmation.  S'agissait-il d'une décision fondée ou non ?  Là n'est pas la question.  S'agissait-il par contre de la raison qui la soutenait ?  Il y a, à mon avis, prépondérance de preuve dans ce sens, si bien qu'il devient impossible de penser que la décision de ne pas inscrire le nom de madame Legros sur la liste de priorité applicable en 2002-2002 s'expliquait par son âge.

[22]           Les appelants ne reprochent pas à l’arbitre une erreur de principe dans l'interprétation ou dans l'application de la Charte.

[23]           Bien que reposant sur une violation alléguée de la Charte, la question décidée est essentiellement factuelle et commande un haut degré de retenue judiciaire.  L’arbitre identifie, après étude de la preuve administrée, le fondement de la décision prise en juin 2001 par la Commission scolaire.  Sa démarche aurait été la même si le Syndicat avait invoqué, dans un autre contexte, un congédiement illégal.

[24]           Le tribunal spécialisé est mieux placé que les tribunaux de droit commun pour apprécier les questions factuelles et même les questions mixtes de droit et de faits:  Commission des écoles catholiques de Québec c. Gobeil, [1999] R.J.Q. 1883 (C.A.).  Notons que lors de l’examen par un arbitre de la suffisance d’un accommodement proposé, dans un cas de discrimination, celui-ci est au cœur de sa compétence spécialisée et sa décision ne peut être révisée que si elle est manifestement déraisonnable:  Syndicat des employés de la Commission scolaire du fleuve et des lacs c. Commission scolaire du fleuve et des lacs, [2003] J.Q. no 5367 (QL) (C.A.).

[25]           Il en va de même ici, le reproche fait à la Commission scolaire étant inextricablement lié aux faits de la cause.  La décision arbitrale est à l'abri d'une révision judiciaire, à moins que son caractère manifestement déraisonnable ne soit démontré.

[26]           Or, les appelants ne font tout simplement pas voir d’erreur dans la détermination de l’arbitre selon lequel l’appelante n’a pas fait l’objet de discrimination.  Il serait, au surplus, bien difficile de conclure autrement, les appelants ne produisant aucune transcription de la preuve testimoniale administrée devant l'intimé.  Ce moyen d'appel est donc mal fondé.

IV

LA DÉCISION DU 7 FÉVRIER 2002 ET LA QUESTION DE COMPÉTENCE

[27]           De l'avis des appelants, l'arbitre avait compétence pour trancher les griefs sous l'angle de l'abus de pouvoir ou de la décision arbitraire, compétence qui découlerait  implicitement de la convention collective.

[28]           L'arbitre motive ainsi sa décision:

(…)

À l'examen de toutes ces décisions, il se dégage manifestement une tendance qui paraît juridiquement irrésistible à l'arbitre.  On sait qu'il est de la jurisprudence et de la doctrine qui incitent à penser qu'il est loisible à un arbitre de vérifier l'exercice qu'un employeur peut faire de ses droits de gérance ou de ses prérogatives discrétionnaires sur la base de l'arbitraire, de la déraisonnabilité ou de l'abus de pouvoir.  Mais, pour pouvoir le faire, encore faut-il qu'on soit en état de prétendre à un droit comme c'est le cas, par exemple, d'une enseignante ou d'un enseignant qui a été renvoyé ou non rengagé et qui a ainsi perdu son privilège de travailler.  En l'occurrence, il est clair que le paragraphe A) de la clause 5-1.14.04S de la convention collective locale «n'accorde pas un droit à l'enseignante ou à l'enseignant concerné», comme l'a à juste titre précisé l'arbitre Morin.  L'enseignante ou l'enseignant qualifié qui a «cumulé un minimum de 180 jours d'enseignement au secondaire à la commission, sous contrat ou en suppléance de vingt (20) jours ou plus au cours des trois (3) derniers années» n'acquiert pas pour autant un droit automatique à l'inscription de son nom à la liste de priorité d'emploi en ce que cette inscription est assujettie à la discrétion de la commission.  C'est seulement une fois inscrite ou inscrit qu'elle ou qu'il pourra se réclamer d'un droit, à savoir une priorité d'emploi, si bien qu'il serait erroné de croire que la non-inscription à la liste de priorité d'emploi emporte la perte d'un droit et par conséquent la possibilité de s'en plaindre.

Comme il n'y a pas de droit en cause et comme l'inscription comme telle relève de la discrétion de l'Employeur, l'arbitre ne voit pas comment il pourrait intervenir en l'espèce sur la base de la clause 5-1.14.04S de la convention collective locale autrement que pour en assurer l'application et/ou l'interprétation, exclusion faite évidemment de l'élément discrétionnaire qu'elle comporte, et ce, sans par ailleurs manquer à un corpus jurisprudentiel pertinent qui le lie, pour partie à tout le moins.

LA NORME DE CONTRÔLE

[29]           Lorsqu'un arbitre du travail est appelé à trancher un conflit découlant de l'interprétation d'une convention collective, une Cour de révision ne peut, règle générale, intervenir qu'en cas d'erreur manifestement déraisonnable:  Parry Sound (district), Conseil d'administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O., section local 324, [2003] 2 R.C.S. 157 .

[30]           Par contre, lorsque la question en jeu en est une de droit fondamental qui échappe à son domaine d'expertise et que le législateur n'entendait pas lui confier, l’arbitre ne doit pas se tromper sous peine de voir les tribunaux de droit commun réviser sa décision:  Isidore Garon Ltée c. Tremblay & Al, C.A. 200-09-003505-010, 9 décembre 2003, motifs des juges Rousseau-Houle et Biron (ad hoc).  Il en est ainsi quand il s’agit de formuler des énoncés de droit fortement généralisés:  Commission des écoles catholiques de Québec c. Gobeil, [1999] R.J.Q. 1883 (C.A.); ou lorsque l’arbitre statue sur sa compétence:  Union internat. des employés de services c. Nipawin District Staff Nurses Ass., [1975] 1 R.C.S. 382 .

[31]           Les appelants soutiennent que l'arbitre était compétent, en vertu de la convention collective, pour questionner l'exercice par la Commission scolaire de sa discrétion et intervenir en cas d'abus de pouvoir ou d'exercice arbitraire.  L'arbitre devait donc, selon eux, se saisir des griefs sur le fond, entendre la preuve pertinente et trancher leurs prétentions.

[32]           La solution à cette problématique ne réside pas dans l'interprétation de l'article  5-1.14.04S de la Convention locale, muet sur cette question, mais requiert l’examen de principes juridiques relatifs à la compétence.  Il s'agit là, à mon, avis d'une question de droit de portée générale qui ressort, au surplus, à la compétence même de l’arbitre.  Cette question déborde son domaine d'expertise propre et les tribunaux de droit commun sont justifiés d'intervenir en cas de décision incorrecte.

LA COMPÉTENCE

[33]           L’intimé s’est prononcé sur sa compétence avant qu’aient été rendues les décisions Parry Sound et Isidore Garon Ltée à l’égard desquelles je m’attarde ci-dessous.  Il n’a donc pu bénéficier de leur enseignement.

[34]           Cela étant précisé, supposons que la décision de juin 2001 de l’employeur soit abusive et déraisonnable, comme le soutiennent les appelants.  La conclusion d’absence de compétence de l’arbitre au regard de l’exercice par l’employeur de ses droits de gérance et prérogatives discrétionnaires, parce que l’appelante ne serait pas privée d’un droit, ne tient pas la route.

[35]           L’appelante soutient précisément que son droit au respect de l’exigence fondamentale de la bonne foi en matière contractuelle a été violé.  Ce droit constitue, en soi, une limitation valable au principe de l'autonomie des volontés.  Bien qu’une décision fondée sur l'article 5-1.14.04S A) de la Convention locale possède un caractère discrétionnaire, la Commission scolaire ne jouit pas d'une liberté absolue d’agir.

[36]           L'arbitre aurait plutôt dû se demander si l’arbitrage d’un grief constitue le forum compétent pour débattre de l’allégation du caractère abusif ou déraisonnable de décisions discrétionnaires de la Commission scolaire.  Il le sera si ce débat découle implicitement de la convention collective.  Dans le cas contraire, les décisions de la Commission scolaire devront être attaquées devant la Cour supérieure.

[37]           Or le juge Iacobucci insiste, au nom de la majorité de la Cour suprême dans l’arrêt Parry Sound, sur les vertus de l'arbitrage des griefs qui permet d'assurer un règlement rapide, définitif et exécutoire des différends au regard notamment de l'interprétation et de l'application d'une convention collective.  Exigence de paix et d'harmonie fondamentale dans le domaine des relations industrielles, l’arbitrage est important tant pour les parties que l'ensemble de la société, idem, par. 17.

[38]           Dans cette affaire qui ressemble à la nôtre mais émanant de l’Ontario, la Cour suprême a décidé que même si une convention collective ne restreint pas le droit d'un employeur d’embaucher ou non un employé à l'essai, des droits et obligations substantiels édictés en matière de droits de la personne doivent être considérés comme incorporés dans toute convention collective à l'égard de laquelle un conseil d'arbitrage a compétence.  La discrétion de l’employeur n’est donc pas absolue, contrairement à ce que soutient la Commission scolaire.

[39]           Remontant à l'arrêt McLeod c. Egan, [1975] 1 R.C.S. 517 , la Cour affirme que l'arbitre doit aller au-delà de la convention collective pour déterminer les limites au pouvoir de gestion des opérations de l'employeur.  Se référant particulièrement aux lois sur les droits de la personne et sur l'emploi, elle ajoute que les droits de gestion doivent être exercés conformément aux droits conférés aux employés par la loi, idem, par. 26.

[40]           Le juge Iacobucci écrit:

28  En pratique, cela signifie que les droits et obligations substantiels prévus par les lois sur l'emploi sont contenus implicitement dans chaque convention collective à l'égard de laquelle l'arbitre a compétence.  Une convention collective peut accorder à l'employeur le droit général de gérer l'entreprise comme il le juge indiqué, mais ce droit est restreint par les droits conférés à l'employé par la loi.  L'absence d'une disposition expresse qui interdit la violation d'un droit donné ne permet pas de conclure que la violation de ce droit ne constitue pas une violation de la convention collective.  Les lois sur les droits de la personne et les autres lois sur l'emploi fixent plutôt un minimum auquel l'employeur et le syndicat ne peuvent pas se soustraire par contrat.

[Je souligne]

[41]           Cette décision ne porte pas atteinte au droit de l'employeur de congédier un employé à l'essai qui n'exécute pas ses tâches à la satisfaction de l'employeur mais une décision illégitime pourrait néanmoins être remise en cause.

[42]           Quelques mois après le dépôt de l’arrêt Parry Sound, notre Cour a fait un pas de plus, tout en prenant appui sur cet arrêt.  Elle a précisé dans Isidore Garon Ltée, précitée, qu'en droit du travail québécois, l'incorporation implicite des règles d'ordre public découle de l'article 62 du Code du travail.  Les articles 2091 et 2092 C.c.Q. relatifs au délai-congé se rattachant aux lois sur l'emploi qui fixent des conditions minimales de travail, l'arbitre de grief était justifié d'entendre un grief contre un avis de cessation d’emploi afin de décider si les conditions du licenciement satisfaisaient aux exigences du Code civil, sans égard à la convention collective.  Cette décision a été portée en appel devant la Cour suprême.

[43]           En l'espèce, l’arbitre renvoie le lecteur à une décision moins récente de notre Cour, Syndicat des professeurs du Québec métropolitain c. Commission scolaire Beauport, [1992] R.D.J. 43 , portant sur une clause semblable à la nôtre et dans laquelle nous avons conclu que la discrétion de l’employeur d’offrir un engagement à une enseignante n’est pas susceptible de révision par un tribunal d’arbitrage.  Le débat sur le contenu obligatoire implicite d’une convention collective est cependant étranger à cette décision qui n’est, à mon avis, pas utile à la solution de notre litige.

[44]           Reste donc à voir si les exigences de la bonne foi en matière contractuelle font partie, comme le soutiennent les appelants, du contenu obligatoire implicite de toute convention collective.

[45]           Les appelants invoquent, à bon droit, les articles 3, 6 et 7 C.c.Q.  Le devoir de toute personne d'exercer ses droits civils selon les exigences de la bonne foi (art. 6) et de ne pas exercer ses droits d'une manière excessive et déraisonnable (art. 7) sont plus particulièrement en cause.

[46]           Le ministre de la Justice écrit, au sujet de l'article 6, qu'il a «indirectement pour effet d'empêcher que l'exercice d'un droit ne soit détourné de sa fin sociale intrinsèque et des normes morales généralement reconnues dans notre société»:  Commentaires du ministre de la Justice, Tome 1, Publications du Québec, 1993, p. 8.

[47]           Il commente par ailleurs ainsi l'article 7 (idem):

Cet article consacre la théorie de l'abus de droit reconnue tant par la doctrine que par la jurisprudence et en précise la portée.  Comme l'article 6, il introduit au code une règle reposant sur le respect des principes de justice et de valeurs morale et sociales dans l'exercice des droits en indiquant les deux axes de l'abus de droit:  l'intention de nuire ou l'acte excessif et déraisonnable.

(…)  Car l'abus n'est ni une simple erreur ni une négligence:  il survient lorsqu'un droit, dont la licéité n'est pas mise en cause, dont l'exercice normal et pleinement légitime, est mis en œuvre d'une manière contraire aux exigences de la bonne foi.  (…)

[Je souligne]

[48]           L'auteure Brigitte Lefebvre aborde la question de savoir si la bonne foi est un principe d'ordre public dans son ouvrage La bonne foi dans la formation du contrat, Éditions Yvon Blais, 1998, pp. 58 et ss.  Elle conclut affirmativement après avoir examiné les critères jurisprudentiels applicables à la qualification d'une norme comme étant d'ordre public.  Elle tient compte notamment du fondement moral de l’exigence de la bonne foi et de la position privilégiée que le codificateur lui accorde au titre premier du code.  Les articles 8 et 9, intégrés au même titre que les précédents, énoncent en outre qu'on ne peut renoncer ni déroger aux règles d'ordre public.

[49]           À mon avis, l’exigence de la bonne foi participe de l’ordre public dans le contexte du contrat de travail.

[50]           Le droit du travail reconnaît à l'employé le droit d'être traité équitablement par son employeur:  Cabiakman c. Industrielle Alliance Cie d'assurance sur la Vie, [2004] 3 R.C.S. 195 ; McKinley c. B.C. Tel, [2001] 2 R.C.S. 161 ; Wallace c. United Grain Growers Ltd, [1997] 3 R.C.S. 701 ; Université Laval c. Syndicat des chargées et chargés de cours de l'Université Laval, [1999] J.Q. no 4360 (C.A.).  Cela vaut tant pour l’employé qui bénéficie d’une permanence d’emploi que pour celui qui y aspire.

[51]           En droit civil, l'obligation d'agir conformément aux exigences de la bonne foi à toute étape d'un contrat individuel de travail est codifiée (art. 1375 C.c.Q.).  Il y a abus de droit lorsque l'employeur exerce son droit de mettre fin à l'emploi de mauvaise foi, de façon malicieuse ou déraisonnable:  Sauvé c. Banque Laurentienne du Canada, [1999] R.J.Q. 79 (C.A.).

[52]           Le non-renouvellement d'un contrat d'engagement à durée déterminée peut également, dans certaines circonstances, constituer un abus de droit:  Morin c. Langlois, J.E. 2001-1980 (C.S.), appel rejeté J.E. 2004-662 (C.A.).

[53]           Il serait, au surplus, intenable d'accepter qu’une partie puisse renoncer à l'avance au respect par son cocontractant de l’exigence de la bonne foi.  On dénaturerait le contrat de travail.

[54]           Enfin, n’oublions pas que le reproche formulé par les appelants à l’endroit de la Commission scolaire découle de l’exercice par elle d’un droit qui lui est expressément conféré par la convention collective.

[55]           Ainsi, je suis d'avis qu’en l’espèce, l’employeur avait l’obligation d'agir conformément aux exigences de la bonne foi lorsqu’il a décidé de ne pas inscrire le nom de l’appelante sur la liste de priorité d’emploi et que cette obligation découle du contenu obligatoire implicite de la convention collective liant les parties.  L’arbitre avait, en conséquence, compétence pour se saisir des griefs des appelants et les trancher au fond.

LE REMÈDE APPROPRIÉ

[56]           Cette affaire a ceci de particulier qu’elle n’en est pas restée à un stade préliminaire.  Elle a procédé sur le fond et l’arbitre relate ainsi l’argument développé par le Syndicat:

D'emblée, le Syndicat établit que, du fait que la décision d'ajouter ou non une personne à la liste de priorité est par définition lourde de conséquences, il faut nécessairement prendre les moyens pour qu'elle ne présente aucun caractère discriminatoire.  En l'occurrence, l'Employeur avait le fardeau de démontrer que la décision prise à l'égard de madame Legros s'appuyait sur un motif autre que la discrimination.  Puisqu'il s'avère qu'elle ne peut s'expliquer par autre chose que cette raison, le Syndicat considère qu'il y a matière à annuler cette décision.

(…)

Dans cet ordre d'idées, le Syndicat ajoute qu'en prolongeant la période d'évaluation de madame Legros au-delà des prescriptions conventionnelles et en donnant avantage à de vagues commentaires non-documentés de directions d'écoles aux dépens d'évaluations formelles complétées suivant les normes par le directeur en charge, on a forcément introduit de l'arbitraire dans la démarche et ainsi ouvert la porte à de la discrimination.  Au fond, on s'est écarté du processus normal d'évaluation pour donner préséance à des doutes dont le fondement n'est pas établi et pour s'en remettre à une formule plus exigeante à l'endroit de madame Legros.  Du point de vue syndical, il y a quelque chose de profondément injuste et arbitraire dans le fait que celles et ceux qui ont ainsi décidé de l'avenir de madame Legros ne l'ont pas observé pendant sa probation et ne la connaissent même pas, pour quelques-uns d'entre eux.

[Je souligne]

[57]           Une preuve testimoniale et documentaire a été administrée de part et d'autre sur les motifs qui ont présidé à la décision prise par la Commission scolaire en juin 2001.  L’arbitre résume les témoignages de l’appelante, du conseiller syndical Anthony Dessureault, du directeur de l’école Cardinal-Roy, Yvon Barbeau, et de Pierre Morin, coordonnateur du service des Ressources humaines de la Commission scolaire.  Les deux derniers ont relaté les discussions échangées à la table de secteur des directions d’école, tant en 2000 qu’en 2001, sur l’opportunité d’inscrire le nom de l’appelante sur la liste de priorité d’emploi.

[58]           Au terme de la preuve faite devant lui, l’arbitre s’est dit convaincu que cette décision «repose effectivement sur des considérations de compétence, et non sur le facteur de son âge» et que «rien ne permet de conclure qu'il y avait là une quelconque stratégie visant à écarter une candidate trop âgée pour penser «faire carrière»».  Je le cite de nouveau:

(…) Devant son aveu [il s’agit du directeur Barbeau] à l'effet que madame Legros avait eu certains problèmes dans sa gestion de classe pendant l'année 2001-2002 (sic), la table de secteur des directions d'écoles a jugé que la recommandation positive du directeur Barbeau ne faisait pas le poids face aux inquiétudes qu'elles éprouvaient et ont estimé qu'elles y trouvaient même une autre confirmation.  S'agissait-il d'une décision fondée ou non ?  Là n'est pas la question.  S'agissait-il par contre de la raison qui la soutenait ?  Il y a, à mon avis, prépondérance de preuve dans ce sens, si bien qu'il devient impossible de penser que la décision de ne pas inscrire le nom de madame Legros sur la liste de priorité applicable en 2002-2002 s'expliquait par son âge.

[59]           L’allégation de discrimination fondée sur l’âge est donc écartée.  Seuls des motifs reliés à la compétence de l’appelante ont été discutés avant que soit prise la décision attaquée.  Quant au caractère approprié de celle-ci, l’arbitre convient, à juste titre, qu’il n’est pas de son ressort de l’examiner.

[60]           Mais l’arbitre demeure néanmoins préoccupé par la façon de faire privilégiée par la Commission scolaire.  Poursuivant sa réflexion, il écrit:

Compte tenu de l'impression d'Inconfort que me laisse l'examen de la démarche suivie pour en arriver à cette conclusion, on comprendra certainement que je me permette le commentaire suivant, même si j'ai déjà établi que j'étais sans compétence pour l'étudier dans cet angle.  Il a été démontré que l'Employeur avait pour politique de faire en sorte que ses processus de dotation se réalisent dans le respect «de règles précises, objectives, non-discriminatrices et non-abusives».  Or, non seulement apparaît-il que l'étude des candidatures par la table de secteur des directions d'écoles s'est manifestement déroulée en l'absence d'encadrement particulier en termes d'attentes ou d'exigences, mais encore, il s'avère qu'elle a donné lieu à des déclarations non-documentées qui revêtaient à certains égards une dimension pour le moins subjective.  Par ailleurs, il semble à première vue difficile de concevoir que des évaluations favorables d'un même directeur après deux (2) années successives d'observation n'incitent pas à un approfondissement de l'analyse par simple souci de nuance et même de prudence à l'endroit de l'enseignante comme de l'Employeur.  Si le sort d'une enseignante ou d'un enseignant tient de la capacité qu'a une direction de convaincre ses collègues de son point de vue, de l'ascendant qu'il peut avoir sur eux, de la considération qu'ils lui accordent, ou encore repose sur des déclarations trop sommairement appuyées, il y a matière à s'inquiéter de la qualité de la décision prise et raison de suggérer à l'Employeur de mieux structurer la démarche décisionnelle et ce de manière à ce qu'elle se conforme minimalement aux valeurs qui supportent sa propre Politique relative à la dotation des ressources humaines.

[Je souligne]

[61]           N’eut été de sa conclusion préliminaire d’absence de compétence sauf quant au volet discrimination, l’arbitre se serait, à l’évidence, attardé au processus décisionnel qui le laisse inquiet et inconfortable parce que mal structuré, subjectif et contraire à la Politique de dotation des ressources humaines de la Commission scolaire.  Est-ce dire pour autant que la Commission scolaire aurait exercé son droit de façon excessive et déraisonnable ou qu'elle aurait manqué à un devoir d'agir équitablement ?  Cela ne me semble pas évident mais j'estime néanmoins qu'il revient à l'arbitre de trancher cette question à l'égard de laquelle il est compétent.

[62]           Je propose donc d’accueillir l’appel avec dépens, d’infirmer le jugement dont appel, d’accueillir la requête en révision judiciaire avec dépens, de casser la décision arbitrale du 11 février 2002, et de retourner le dossier à l’arbitre intimé pour qu’il détermine si la Commission a exercé son droit de façon excessive et déraisonnable et rende, le cas échéant, les ordonnances appropriées.