Décision

Marcotte c. Fédération des caisses Desjardins du Québec						2009 QCCS 2743
COUR SUPÉRIEURE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE			MONTRÉAL
No :		500-06-000223-046
DATE :	11 JUIN 2009
______________________________________________________________________
SOUS LA PRÉSIDENCE DE				L’HONORABLE	CLÉMENT GASCON, J.C.S.
______________________________________________________________________
RÉAL MARCOTTE
Demandeur
c.
FÉDÉRATION DES CAISSES DESJARDINS DU QUÉBEC
Défenderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC
Mis en cause - intervenant
et
LE PRÉSIDENT DE L'OFFICE DE LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR
Intervenant
______________________________________________________________________
JUGEMENT
______________________________________________________________________

 

TABLE DES MATIÈRES

I     INTRODUCTION                                                                                                                     4

II    MISE EN SITUATION                                                                                                             4

III   LE JUGEMENT D'AUTORISATION ET LE RECOURS ENTREPRIS                         5

IV  LES POSITIONS DES PARTIES                                                                                       10

A.  LA DEMANDE                                                                                                                    10

B.  LA DÉFENSE                                                                                                                     14

C.  LES INTERVENANTS                                                                                                       17

1)  le Président de l'Office de la protection du consommateur                          17

2)  le Procureur général du Québec                                                                          18

V   LES QUESTIONS À RÉSOUDRE                                                                                     19

VI  ANALYSE ET DISCUSSION                                                                                              20

A.  LA NATURE VÉRITABLE DES FRAIS DE CONVERSION                                   20

1)  les arguments de chacun                                                                                      20

2)  la question à trancher                                                                                             20

3)  la preuve pertinente                                                                                                21

a)  les systèmes Visa, MasterCard et American Express                              21

b)  les documents contractuels des banques et de Desjardins                  26

c)  les témoignages des institutions financières                                             31

d)  les experts entendus                                                                                        32

e)  la documentation de Visa, MasterCard et l'ACFC                                     35

4)  l'analyse du Tribunal                                                                                               37

a)  les articles pertinents de la LPC                                                                    37

b)  frais de conversion ou marge bénéficiaire ?                                              39

i  )     les frais de conversion sont des frais                                                        39

ii )     les frais de conversion ne sont ni une marge                                              

         bénéficiaire, ni du capital net                                                                     40

iii)     les frais de conversion sont donc des frais de crédit                              43

c)  les autres arguments des banques et de Desjardins                               47

B.  L'ABSENCE DE DIVULGATION DES FRAIS DE CONVERSION                       50

C.  LA RENONCIATION IMPUTÉE AUX CONSOMMATEURS                                   54

D.  LA PRESCRIPTION                                                                                                       58

1)  les arguments soulevés                                                                                         58

2)  le contexte factuel pertinent                                                                                  60

3)  le point de départ de la prescription :  17 avril 2000 ou 10 février 2001     61

4)  l'amendement du 14 mars 2008 à la description du groupe                         67

5)  la description du groupe :  facturation et/ou formation                                 69

5. LA QUESTION CONSTITUTIONNELLE                                                                    72

1)  l'argument de Desjardins                                                                                      72

2)  la réponse du PGQ                                                                                                 73

3)     l'analyse du Tribunal                                                                                              74

a)  les principes directeurs                                                                                    74

b)  les règles constitutionnelles applicables

      et la démarche analytique                                                                               76

c)  le caractère véritable de la législation provinciale                                    79

d)  la doctrine de l'exclusivité des compétences                                            82

i  )  remarques générales                                                                                    82

ii )  la notion de lettre de change et la carte de crédit                                      85

e)  la doctrine de la prépondérance fédérale                                                    95

F.  LES VIOLATIONS ALLÉGUÉES ET LES RECOURS DISPONIBLES                98

1)  les violations de la LPC                                                                                          98

2)  les recours disponibles                                                                                          99

G.  LES CONCLUSIONS RECHERCHÉES                                                                  103

1)  le remboursement des frais de conversion                                                    103

2)  les dommages punitifs                                                                                         105

3)  le mode de recouvrement                                                                                    111

a)  les critères applicables                                                                                  111

b)  les années 2004 à 2007                                                                                  113

c)  les années 2000 à 2003                                                                                  117

d)  la création de sous-groupes                                                                        120

4)  récapitulatif                                                                                                              123

5)  l'ordonnance quant aux documents                                                                123

VII DISPOSITIF                                                                                                                         123

 

*     *     *

I     INTRODUCTION

[1]                Le Tribunal rend jugement ce jour dans trois affaires[1], connexes mais distinctes, qui opposent principalement[2] des consommateurs à des institutions financières oeuvrant au Québec.

[2]                Les conflits portent, pour l'essentiel[3], sur les cartes de crédit.  Ils concernent plus précisément la légalité des frais ou commissions facturés lors de la conversion des transactions effectuées en devises étrangères imputées sur ces cartes.

II    MISE EN SITUATION

[3]                En l'espèce[4], Réal Marcotte se dit consommateur résidant au Québec.  À ce titre, comme plusieurs autres d'ailleurs, il détient une carte de crédit personnelle.  La sienne est une carte de crédit Visa Desjardins.  La Fédération des caisses Desjardins du Québec (Desjardins) en est l'institution financière émettrice.

[4]                Comme plusieurs toujours, M. Marcotte utilise à l'occasion sa carte de crédit pour faire des achats en devises autres que le dollar canadien.  Lors des opérations de conversion qui s'ensuivent, Desjardins lui impute des frais établis à un pourcentage fixe du montant converti.

[5]                Aux yeux de M. Marcotte, et bien que l'utilité de la carte de crédit à cette fin reste indéniable, ce serait là que le bât blesse.

[6]                En effet, dit-il, l'imputation de tels frais de conversion serait illégale, car contraire à la Loi sur la protection du consommateur (LPC)[5] et au Code civil du Québec (C.c.Q.)[6]. Il en revendique donc le remboursement intégral, en plus de dommages punitifs.

[7]                Desjardins réfute ses arguments :  elle respecte la loi et n'a rien à se reprocher.

[8]                Jusque-là, l'affaire peut sembler simple, voire anodine.  Cependant, il n'en est rien, et ce, pour une raison majeure.  Le recours de M. Marcotte ne se limite pas à son seul cas.  Il s'agit d'un recours collectif.

[9]                De ce fait, les enjeux sont peu banals. Deux facteurs déterminants y contribuent.

[10]            Premièrement, les membres touchés se comptent par dizaines de milliers.

[11]            De ce point de vue, même si ce dossier n'implique qu'une institution financière, à la différence du dossier Marcotte-Banques qui, pour sa part, touche neuf banques, le nombre de consommateurs visés s'y compare aisément.  Dans le troisième dossier, M. Sylvan Adams, le représentant, ne vise que la Banque Amex du Canada (Amex).  Il a donc une portée moins étendue que les deux autres pour le nombre de consommateurs et de membres impliqués.

[12]            Deuxièmement, la période visée par le recours de M. Marcotte contre Desjardins s'étend de 2001 à 2007.  Les sommes en jeu sont donc colossales[7].

[13]            En termes de remboursement des frais de conversion, la somme totale exigée est de 41 495 104 $.  En termes de dommages punitifs, la réclamation culmine à 62 242 657 $.

[14]            Devant ce constat, l'on comprend aisément l'ampleur des moyens consacrés par chacun au soutien de leurs positions respectives.

[15]            Avant d'identifier les nombreuses questions à résoudre qui en découlent, il convient de préciser la nature du jugement d'autorisation et du recours entrepris et de résumer les positions adoptées par la demande, la défense et les intervenants.

III   LE JUGEMENT D'AUTORISATION ET LE RECOURS ENTREPRIS[8]

[16]            Le jugement d'autorisation et le recours entrepris sont tributaires de l'historique particulier du dossier.  Ils ne se comprennent que sous l'éclairage du cheminement parallèle du dossier connexe Marcotte-Banques.

[17]            En avril 2003, M. Marcotte dépose une requête pour être autorisé à exercer un recours collectif à la fois contre Desjardins et les banques.  Cette requête reproche à toutes les intimées d'imposer illégalement des frais de conversion de monnaie étrangère aux détenteurs de cartes de crédit, en violation de la LPC.

[18]            M. Marcotte estime qu’aux termes de la LPC, ces frais de conversion sont des frais de crédit qu’on ne peut exiger pendant la période de grâce de 21 jours prévue par la loi.

[19]            Au début du recours original, les banques annoncent leur intention de soulever l'inapplicabilité constitutionnelle de la LPC à leur endroit.  En réaction, M. Marcotte dépose une seconde requête en autorisation d'exercer un recours collectif séparé contre Desjardins (dossier Marcotte-Desjardins), se désiste ensuite du recours original en ce qui concerne Desjardins, et le continue uniquement contre les banques (dossier Marcotte-Banques).

[20]            Dès lors, les deux dossiers empruntent des chemins différents.

[21]            D'un côté, Desjardins ne conteste pas la demande d'autorisation d'exercer le recours distinct contre elle.  Il est donc autorisé dès juillet 2004 et éventuellement fixé pour une audience de douze jours devant débuter en juin 2006.

[22]            De l'autre côté, le dossier Marcotte-Banques ne suit pas une progression aussi rapide.  Il est entre autres retardé en raison d'une directive administrative de la Cour, dans l'attente d'un arrêt de la Cour d'appel pouvant affecter l'ensemble des demandes d'autorisation d'intenter un recours collectif, soit l'affaire Pharmascience[9]. Ce n'est qu'une fois cet arrêt rendu que le dossier se réactive.

[23]            Aussi, en 2006, le dossier Marcotte-Banques n'a toujours pas franchi l'étape de l'autorisation.  En outre, l'évolution indépendante de chacun des dossiers fait en sorte que deux juges différents en assurent alors la gestion particulière.

[24]            En mai 2006, confrontées à cette situation et à l'imminence du procès au fond dans le dossier Marcotte-Desjardins, les banques présentent une requête au juge en chef de la Cour supérieure afin que les deux dossiers soient désormais coordonnés pour être entendus ensemble par un même juge[10].

[25]            Les banques font valoir que les recours soulèvent des questions constitutionnelles similaires et des questions identiques sur l'interprétation et l'application de la LPC.  Elles avancent qu'une partie importante de la preuve présentée sera la même dans les deux dossiers.

[26]            Elles soutiennent que tout résultat final sera plus facile de compréhension pour les membres des groupes visés si les affaires sont décidées en même temps.  Dans les deux cas, il s'agit en effet d'utilisateurs des mêmes cartes de crédit (Visa et MasterCard), bien que l'institution émettrice varie[11].

[27]            Par leur requête, les banques cherchent à éviter qu'un procès ait lieu en juin 2006 dans le dossier Marcotte-Desjardins et qu'un jugement y soit rendu alors que le dossier Marcotte-Banques n’est toujours pas en état.

[28]            Devant le juge en chef, elles doivent cependant faire un compromis pour atteindre l’objectif recherché.  Elles acceptent ainsi de se désister de leur contestation de la requête en autorisation d'exercer un recours collectif dans le dossier Marcotte-Banques, afin de faciliter sa mise en état et son arrimage éventuel au dossier Marcotte-Desjardins.

[29]            C'est ce que le juge en chef note aux paragraphes 22 et 23 de son jugement du 18 mai 2006[12] qui accorde la requête.  La conséquence est la remise du procès fixé dans le dossier Marcotte-Desjardins, la désignation du soussigné pour entendre les deux dossiers, et la reconnaissance de l'engagement des banques de mettre leur dossier en état pour que les deux affaires soient instruites ensemble aussitôt que possible.

[30]            À cette occasion, les banques qualifient toutefois le désistement de leur contestation et précisent qu’elles ne renoncent pas à leur argument d'absence de lien de droit avec M. Marcotte.  À l'époque, comme aujourd'hui, il ne détient une carte de crédit qu'avec BMO et Desjardins.  Il n'en a aucune avec les huit autres banques.

[31]            Dès le 19 mai 2006, à la suite de ce jugement du juge en chef et en l'absence de contestation des banques, le Tribunal autorise le recours collectif du dossier Marcotte-Banques.  Il précise dans les « considérant » que toutes les conditions de l'article 1003 C.p.c. sont satisfaites.

[32]            Ainsi, la situation qui prévaut alors se résume à ceci.

[33]            D'un côté, dans le dossier Marcotte-Desjardins, un jugement d'autorisation du 5 juillet 2004 vise les membres du groupe suivant :

Tous les consommateurs détenteurs d'une carte de crédit émise par la défenderesse [Desjardins] à qui des frais pour des transactions effectuées en devises étrangères ont été facturés depuis le 17 avril 2000, et ce, avant l'expiration d'un délai de 21 jours suivant l'envoi d'un état de compte.

[34]            De l'autre côté, dans le dossier Marcotte-Banques, un jugement d'autorisation du 19 mai 2006 vise les membres du groupe suivant :

Tous les consommateurs détenteurs d'une carte de crédit émise par une des défenderesses [les banques] à qui des frais pour des transactions effectuées en devises étrangères ont été facturés depuis le 17 avril 2000, et ce, avant l'expiration d'un délai de 21 jours suivant l'envoi d'un état de compte.

[35]            Les descriptions dont chaque dossier traite sont, en définitive, identiques, sauf quant aux défenderesses concernées.

[36]            À compter de mai 2006, conformément au jugement du juge en chef, les deux dossiers cheminent ensemble.  De fait, avec la collaboration des avocats impliqués, leur mise en état progresse de façon concurrente, sinon carrément commune, vu la similitude des questions soulevées dans chaque affaire.

[37]            En cours d’instance, soit le 18 octobre 2006, la Cour d'appel rend son arrêt dans l'affaire Agropur[13].  En matière de recours collectifs, plusieurs parties dans de nombreux dossiers attendent la décision, tantôt avec impatience, parfois avec appréhension.

[38]            Amex, l'une des banques visées par le dossier Marcotte-Banques, fait partie de la première faction.  

[39]            Le 19 octobre, forte de cet arrêt, elle signifie une requête en rejet d'action. Le motif qu’elle invoque est simple.  L'absence de lien de droit entre elle et le représentant du groupe, M. Marcotte, ferait échec au recours collectif dans son cas :  l’intérêt suffisant requis serait simplement inexistant.

[40]            En réponse à cette requête en irrecevabilité, M. Marcotte présente une requête en substitution et pour permission d'amender sa requête introductive.

[41]            D'une part, il y soulève ceci.  Dans un contexte où le recours collectif est déjà autorisé en raison notamment du désistement de toute contestation par les banques, Amex aurait renoncé à plaider que les critères de 1003 C.p.c. ne sont pas satisfaits à son endroit.  Elle ne saurait être admise à revenir sur la parole donnée.

[42]            M. Marcotte est d'avis qu'Amex aurait pu évoquer cette absence de lien de droit à l’étape de l'autorisation.  Sa requête en irrecevabilité serait, en somme, une tentative illégale d'en appeler d'un jugement d'autorisation rendu sans contestation.

[43]            D’autre part, afin d'éviter un débat juridique à son avis inutile, M. Marcotte propose de substituer un membre du groupe, M. Laparé, à titre de représentant en ce qui concerne Amex.  Il joint à sa requête une procédure amendée où il ajoute quelques allégations précisant que M. Laparé détient une carte de crédit American Express émise par Amex et établissant les faits donnant ouverture à son recours individuel.

[44]            Par jugement du 11 décembre 2006[14], l'amendement recherché est autorisé.  De l'avis du Tribunal, cet amendement que M. Marcotte suggère pour pallier le problème du lien de droit qui se soulève constitue une solution à la fois simple, conforme à ce qu’autorise le Code de procédure civile et respectueuse des droits de chacun dans le contexte particulier de l'évolution de ces dossiers.

[45]            Après cet amendement, le recours entrepris dans le dossier Marcotte-Banques comporte dorénavant deux représentants, MM. Marcotte et Laparé.  Chacun détient une carte de crédit avec l'une des neuf banques visées, soit BMO et Amex respectivement.

[46]            Par contre, malgré ce jugement et contrairement à ce qu'ils ont fait pour M. Laparé, les avocats en demande ne présentent aucun représentant additionnel détenant une carte de crédit avec les sept autres banques concernées.  En outre, aucune d'entre elles ne présente une requête en irrecevabilité similaire à celle d'Amex.

[47]            Cette situation perdurera jusqu'aux procès au fond et jusqu'à la mise en délibéré des dossiers.

[48]            Quoi qu'il en soit, le 23 novembre 2007[15], à la suite d'une requête pour directives de gestion de Desjardins, le Tribunal décrète l'audition concurrente au mérite des deux dossiers selon les paramètres suivants :

a)      La demande présentera d’abord sa preuve de façon concurrente dans les deux dossiers, en identifiant pour chaque témoin, pièce ou expertise, au(x)quel(s) dossier(s) la preuve se rapporte.  Le droit au contre-interrogatoire sera fonction du ou des dossiers au(x)quel(s) la preuve se rapporte;

b)      Les défendeurs présenteront ensuite leur preuve de façon concurrente dans les deux dossiers, en procédant de la même façon que pour la demande;

c)      Les mis en cause et intervenants présenteront enfin leur preuve de façon concurrente dans les deux dossiers, toujours en procédant de la même façon que pour la demande;

d)      Dans la mesure du possible, les parties procéderont en regroupant les éléments de preuve communs aux deux dossiers et, idéalement, en regroupant la preuve en fonction des sujets visés;

e)       Les arguments seront plaidés de façon simultanée dans les deux dossiers, idéalement par sujets, en identifiant ce qui se rapporte à l'un ou à l'autre, et ce, selon le même ordre que pour la preuve.

[49]            Quelques mois avant le début de l'audience au mérite, les demandeurs dans les deux dossiers présentent une requête pour modifier les groupes visés.  L'objectif est d'inclure une date butoir à la période de temps visée par les descriptions des groupes.

[50]            Le 14 mars 2008[16], le Tribunal permet la modification à la description des groupes autorisés afin de les limiter à la période comprise entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2007.

[51]            En définitive, les groupes visés restent somme toute identiques dans les deux dossiers. Il en va de même des principales questions de faits et de droit à être traitées collectivement que les jugements d'autorisation identifient ainsi :

·         Les frais de conversion de devises imposés par la défenderesse l'ont-il été illégalement ?

·         La défenderesse doit-elle restituer aux membres du groupe les frais de conversion de devises qu'elle leur a illégalement imposés ?

·         Les membres du groupe ont-ils droit à des dommages pour troubles et inconvénients et, le cas échéant, à quelle somme chacun des membres du groupe a-t-il droit ?

·         Les membres du groupe ont-ils droit à des dommages exemplaires et, le cas échéant, à quelle somme chacun des membres du groupe a-t-il droit ?

[52]            À l'audience, avec l'autorisation du Tribunal, les demandeurs retirent la troisième question, si bien que l'octroi de dommages pour troubles et inconvénients ne se pose plus.

[53]            Quant aux autres dommages, M. Marcotte recherche un recouvrement collectif pour le groupe décrit.  Les sommes réclamées au chapitre des frais de conversion et des dommages punitifs sont détaillées au paragraphe 13 de ce jugement.

[54]            En argument, il y ajoute une conclusion visant à ordonner à Desjardins de ne pas détruire les documents ou les données faisant état des frais payés par les membres du groupe pour des transactions effectuées en devises étrangères.

IV  LES POSITIONS DES PARTIES

A.  LA DEMANDE[17]

[55]            M. Marcotte considère que les frais de conversion que Desjardins facture aux membres du groupe lors de transactions effectuées en devises étrangères portées sur leurs cartes de crédit sont des « frais de crédit » au sens où l'entend la LPC.

[56]            Selon lui, puisque ces frais sont facturés à l'occasion d'un contrat de crédit variable[18], ils ne peuvent être qualifiés que de « capital net » ou de « frais de crédit » en vertu des articles 67 a), 68 b), 69 a) et 70 LPC :

67.  Aux fins de la présente section, on entend par:

«obligation totale»

a) «obligation totale»: la somme du capital net et des frais de crédit;

[…]

68. Le capital net est :

[…]

b)   dans le cas d'un contrat assorti d'un crédit ou d'un contrat de crédit variable, la somme pour laquelle le crédit est effectivement consenti.

Frais exclus.

Toute composante des frais de crédit est exclue de ces sommes.

69. On entend par «frais de crédit» la somme que le consommateur doit payer en vertu du contrat, en plus :

a)   du capital net, dans le cas d'un contrat de prêt d'argent ou d'un contrat de crédit variable;

[…]

70. Les frais de crédit doivent être déterminés en incluant leurs composantes dont, notamment:

a)   la somme réclamée à titre d'intérêt;

b)   la prime d'une assurance souscrite, à l'exception de la prime d'assurance automobile;

c)   la ristourne;

d)   les frais d'administration, de courtage, d'expertise, d'acte ainsi que les frais engagés pour l'obtention d'un rapport de solvabilité;

e)   les frais d'adhésion ou de renouvellement;

f)    la commission;

g)   la valeur du rabais ou de l'escompte auquel le consommateur a droit s'il paye comptant;

h)   les droits exigibles en vertu d'une loi fédérale ou provinciale, imposés en raison du crédit.

[57]            M. Marcotte soutient que les frais de conversion ne sont manifestement pas du « capital net ».  Ils entreraient plutôt dans le cadre de la catégorie résiduaire des « frais de crédit » de l'article 70.  Ce serait, à ses yeux, la seule façon de qualifier les frais de conversion.  Du reste, les termes utilisés aux conventions de crédit variable de Desjardins montreraient qu'il s'agit bel et bien de frais au sens où l'entend l'énumération de cet article.

[58]            Cela étant, les frais de conversion imputés par Desjardins aux membres du groupe l'auraient été en violation flagrante de la LPC et ce, pour trois raisons.

[59]            En premier lieu, contrairement aux articles 72 , 83 , 91 et 92 LPC et 55 à 61 de son Règlement d'application, Desjardins n'aurait ni calculé, ni divulgué ces frais de conversion sous la forme d'un pourcentage annuel.  Ces frais ne feraient pas partie du taux de crédit mentionné.  Desjardins ne les aurait pas exprimés non plus en dollars et en cents, malgré ce que l'article 71 exige :

71. Le commerçant doit mentionner les frais de crédit en termes de dollars et de cents et indiquer qu'ils se rapportent:

[…]

b)   à la période faisant l'objet de l'état de compte dans le cas d'un contrat de crédit variable.

72. Le taux de crédit est l'expression des frais de crédit sous la forme d'un pourcentage annuel. Il doit être calculé et divulgué de la manière prescrite par règlement.

Composantes exclues.

Pour le calcul du taux de crédit dans le cas d'un contrat de crédit variable, on ne tient pas compte des composantes suivantes des frais de crédit:

a)   les frais d'adhésion ou de renouvellement; et

b)   la valeur du rabais ou de l'escompte auquel le consommateur a droit s'il paye comptant.

[…]

83.  Le commerçant ne peut exiger sur une somme due par le consommateur des frais de crédit calculés suivant un taux de crédit plus élevé que le moindre des deux taux suivants: celui calculé conformément à la présente loi ou celui qui est mentionné au contrat.

91. Les frais de crédit doivent être calculés selon la méthode de type actuariel prescrite par règlement[19].

92. Les frais de crédit, qu'ils soient imposés à titre de pénalité, de frais de retard, de frais d'atermoiement, ou à un autre titre doivent être calculés de la manière prévue à l'article 91, à l'exception des composantes mentionnées aux paragraphes a et b du deuxième alinéa de l'article 72 dans le cas d'un contrat de crédit variable.

[60]            En second lieu, Desjardins aurait imposé les frais de conversion avant d'envoyer l'état de compte et sans donner le délai de grâce prévu à l'article 126 LPC :

126. À la fin de chaque période, le commerçant, s'il a une créance à l'égard d'un consommateur, doit lui fournir un état de compte, posté au moins vingt et un jours avant la date à laquelle le créancier peut exiger des frais de crédit si le consommateur n'acquitte pas la totalité de son obligation; dans le cas d'une avance en argent, ces frais peuvent courir à compter de la date de cette avance jusqu'à la date du paiement.

[61]            En dernier lieu, Desjardins aurait fait défaut de divulguer l'existence même de ces frais de conversion pendant une certaine période, en contravention des articles 12 , 219 et 228 LPC :

12. Aucuns frais ne peuvent être réclamés d'un consommateur, à moins que le contrat n'en mentionne de façon précise le montant.

219. Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur.

228. Aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, dans une représentation qu'il fait à un consommateur, passer sous silence un fait important.

[62]            M. Marcotte estime que, pour l'essentiel, il s'agit là de violations de règles de fond et de devoirs impératifs imposés par la LPC, ce que le recours prévu à l'article 272 LPC vise à sanctionner :

272. Si le commerçant ou le fabricant manque à une obligation que lui impose la présente loi, un règlement ou un engagement volontaire souscrit en vertu de l'article 314 ou dont l'application a été étendue par un décret pris en vertu de l'article 315.1, le consommateur, sous réserve des autres recours prévus par la présente loi, peut demander, selon le cas:

a)   l'exécution de l'obligation;

b)   l'autorisation de la faire exécuter aux frais du commerçant ou du fabricant;

c)   la réduction de son obligation;

d)   la résiliation du contrat;

e)   la résolution du contrat; ou

f)    la nullité du contrat,

sans préjudice de sa demande en dommages-intérêts dans tous les cas. Il peut également demander des dommages-intérêts punitifs.

[63]            Par conséquent, cela donnerait ouverture, d'un côté, à la restitution des frais de conversion illégalement facturés et, de l'autre, à l'octroi de dommages punitifs.

[64]            Selon M. Marcotte, ces deux chefs de dommages devraient faire l'objet d'un recouvrement collectif car dans chaque cas, la preuve établit de façon suffisamment exacte le montant total des réclamations des membres à l'endroit de Desjardins (article 1031 C.p.c.).

B.  LA DÉFENSE

[65]            Desjardins conteste avec vigueur les prétentions de M. Marcotte.  Elle soulève une série d'arguments en cascade à l'encontre du recours entrepris.  Chaque moyen se veut subsidiaire à celui qui le précède.

[66]            Premièrement, contrairement à ce qu'affirme M. Marcotte, Desjardins considère que les frais de conversion ne seraient pas des « frais de crédit » au sens où l'entend la LPC.

[67]            Ces frais de conversion seraient plutôt une composante du taux de change facturé par Desjardins lors d'une transaction effectuée en devises étrangères.  Cette composante, qui ne serait rien d'autre que la marge bénéficiaire reliée au service de conversion qu'elle offre indépendamment de l'octroi du crédit, ferait ainsi partie du « capital net » aux termes de la LPC.

[68]            En outre, selon Desjardins, l'on ne saurait qualifier cette marge bénéficiaire de « frais de crédit », puisqu'elle n'est pas exigée en raison de l'octroi d'un « crédit » selon la définition de l'article 1  f) LPC :

1. Dans la présente loi, à moins que le contexte n'indique un sens différent, on entend par:

[…]

f)  «crédit»: le droit consenti par un commerçant à un consommateur d'exécuter à terme une obligation, moyennant des frais;

[69]            En somme, Desjardins plaide que la conversion de devises constitue un service distinct, non lié au contrat de crédit variable.  Partant, la marge bénéficiaire qu'elle facture à ce chapitre ne saurait être qualifiée de « frais de crédit » au sens de la LPC.

[70]            Deuxièmement, Desjardins réfute le défaut allégué de divulguer ces frais de conversion pendant une certaine période.  Au contraire, elle estime qu'elle divulguait correctement le pourcentage de ces frais de conversion dans les documents remis périodiquement aux consommateurs.

[71]            Du reste, en tout temps, ces frais de conversion étaient intégrés au taux de change imputé au détenteur de carte.  Ce taux de change était dénoncé de façon claire au consommateur.  Seul le taux global importait pour le client, ce qu'il acceptait d'ailleurs en payant le solde de son relevé chaque mois

[72]            Troisièmement, Desjardins ajoute qu'à tout événement, en payant le solde de leur état de compte à chaque mois sur la foi des taux de change imputés sur les cartes de crédit, les membres du groupe auraient renoncé à tout recours contre elle.

[73]            Elle ajoute que le recours serait prescrit pour tous les membres dont le contrat de crédit variable fut formé avant le 17 avril 2000, soit plus de trois ans avant la date de la requête en autorisation du recours original.

[74]            Quatrièmement, Desjardins soulève qu'une partie du recours des membres du groupe serait prescrit en raison du désistement initial du recours de M. Marcotte et de la modification tardive à la période visée pour y ajouter une date butoir.

[75]            Cinquièmement, dans la mesure où le Tribunal conclut que les frais de conversion sont des « frais de crédit », que les membres n'ont pas renoncé au recours et qu'il n'y a pas prescription, Desjardins soutient que les dispositions de la LPC et de son Règlement d'application invoquées par M. Marcotte seraient constitutionnellement inapplicables à l'opération effectuée par Visa Desjardins en vertu de laquelle elle porte au compte d'un détenteur de carte de crédit le montant inscrit sur la facturette signée par ce dernier, converti en dollars canadiens et majoré des frais de conversion.

[76]            À ce sujet, Desjardins prétend que la carte de crédit serait assujettie à la compétence fédérale exclusive en matière de lettres de change (article 91(18) de la Loi constitutionnelle de 1867[20]) :

91    […] il est par la présente déclaré que… l'autorité législative exclusive du Parlement du Canada s'étend à toutes les matières tombant dans les catégories de sujets ci-dessous énumérés, savoir:

[…]

18. Les lettres de change et les billets promissoires.

91    … it is hereby declared that … the exclusive Legislative Authority of the Parliament of Canada extends to all Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say,

[…]

18. Bills of Exchange and Promissory Notes.

[77]            Selon Desjardins, l'opération réalisée lors de l'utilisation d'une carte de crédit pour effectuer une transaction en devises étrangères serait de la nature d'une lettre de change.  Ainsi, les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application y seraient inapplicables, car ayant pour effet de rendre nul un effet de commerce, d'en modifier les caractéristiques ou de l'entraver.  Plus particulièrement, cela restreindrait la négociabilité de cette lettre de change.

[78]            Sixièmement, dans la mesure où son argument constitutionnel n'est pas retenu par le Tribunal, Desjardins fait valoir que les violations alléguées de la LPC ne seraient sanctionnées que par l'article 271 LPC :

271.  Si l'une des règles de formation prévues par les articles 25 à 28 n'a pas été respectée, ou si un contrat ne respecte pas une exigence de forme prescrite par la présente loi ou un règlement, le consommateur peut demander la nullité du contrat.

Contrat de crédit.

Dans le cas d'un contrat de crédit, lorsqu'une modalité de paiement ou encore le calcul ou une indication des frais de crédit ou du taux de crédit n'est pas conforme à la présente loi ou à un règlement, le consommateur peut demander, à son choix, soit la nullité du contrat, soit la suppression des frais de crédit et la restitution de la partie des frais de crédit déjà payée.

Acquiescement du tribunal.

Le tribunal accueille la demande du consommateur sauf si le commerçant démontre que le consommateur n'a subi aucun préjudice du fait qu'une des règles ou des exigences susmentionnées n'a pas été respectée.

[79]            De ce fait, en l'absence de préjudice causé aux membres du groupe, il n'y aurait pas lieu à quelque restitution.  De plus, aux termes de cet article, les membres du groupe n'auraient pas droit à quelque dommage punitif.

[80]            De toute façon, selon Desjardins, aucun des critères justifiant l'octroi de dommages punitifs ne serait satisfait en l'espèce.

[81]            Finalement, quant au recouvrement collectif dont s'autorise M. Marcotte, Desjardins considère que les chiffres avancés souffriraient de trop d'imprécisions pour le justifier.

[82]            Les calculs effectués seraient basés sur des estimés.  De plus, il serait impossible d'isoler les transactions faites à des fins d'affaire, la province de résidence de chaque membre resterait à établir et une question de prescription se soulèverait dans plusieurs cas individuels.

[83]            Au mieux, l'on ne saurait donc envisager qu'un recouvrement par voie de réclamations individuelles.

[84]            Cela dit, au-delà des prétentions avancées dans sa position en demande, M. Marcotte réfute bien sûr les arguments de renonciation implicite et de prescription formulés par Desjardins.

[85]            Il appuie aussi pleinement la position du Procureur général du Québec (PGQ) sur les arguments constitutionnels que soulève Desjardins.

C.  LES INTERVENANTS

1)  Le Président de l'Office de la protection du consommateur[21]

[86]            Le Président de l'Office de la protection du consommateur (l'Office) intervient en l'instance pour appuyer la position de M. Marcotte.

[87]            L'Office fait d'abord valoir que la LPC s'applique aux contrats d'utilisation d'une carte de crédit conclu entre une personne physique et Desjardins.  Il plaide que les recours en l'espèce sont exercés uniquement au nom de consommateurs et que Desjardins ne saurait s'appuyer sur son omission de vérifier la finalité des contrats qu'elle conclut pour soutenir que ceux-ci ne seraient pas visés par la LPC.

[88]            À ce chapitre, ce serait la finalité du contrat des membres du groupe qui importe, et non la qualification de chacune des transactions concernées individuellement.

[89]            Dans cette mesure, la preuve établirait que le recours vise les personnes physiques qui se procurent un bien ou un service pour une fin autre que leur commerce, ce qui suffirait à les qualifier de consommateurs.

[90]            Ensuite, l'Office appuie la prétention de M. Marcotte voulant que les frais de conversion de devises soient des « frais de crédit » au sens de la LPC.  Selon l'Office, le « capital net » se limite à la somme ou valeur dont bénéficie véritablement le consommateur.  Les frais de conversion ne sauraient être qualifiés ainsi.  La définition de « frais de crédit » serait large et non limitative dans la LPC.  Elle viserait toutes les charges exigées d'un consommateur qui est partie à un contrat de crédit variable, y compris pour des services accessoires.

[91]            À cet égard, l'Office rappelle qu'en vertu de la LPC et du Code civil du Québec, le contrat de crédit variable intervenu entre les membres du groupe et Desjardins doit être interprété en faveur du consommateur.

[92]            Par ailleurs, l'Office soutient lui aussi que les frais de conversion exigés par Desjardins contreviennent à la LPC.  Étant des « frais de crédit », ils doivent être exprimés sous la forme d'un pourcentage annuel et d'un taux de crédit.  Ils doivent être calculés selon les dispositions du Règlement d'application.  Ce ne serait manifestement pas le cas en l'espèce.  

[93]            Finalement, la LPC étant une loi d'ordre public, l'on ne saurait, aux yeux de l'Office, prétendre sérieusement à une renonciation tacite des membres du groupe aux recours de la LPC par le paiement de leurs états de compte mensuels.

2)  Le Procureur général du Québec

[94]            Le PGQ intervient en l'instance à la suite de la signification d'un avis d'intention sous l'article 95 C.p.c., l'informant que Desjardins soulèverait des moyens de nature constitutionnelle.

[95]            Le PGQ demande au Tribunal de rejeter tous les moyens et conclusions de Desjardins qui remettent en question la constitutionalité, la validité, l'applicabilité ou le caractère inopérant des dispositions concernées de la LPC et de son Règlement d'application.

[96]            Selon le PGQ, ces dispositions législatives relèvent manifestement des compétences de la province du Québec sur la propriété et les droits civils et sur les matières de nature purement locale et privée (articles 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867) :

92  Dans chaque province la législature pourra exclusivement faire des lois relatives aux matières tombant dans les catégories de sujets ci-dessous énumérés, savoir:

      […]

      13. La propriété et les droits civils dans la province;

[…]

16. Généralement toutes les matières d'une nature purement locale ou privée dans la province.

92  In each Province the Legislature may exclusively make Laws in relation to Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say,

[…]

      13. Property and Civil Rights in the Province.

[…]

16. Generally all Matters of a merely local or private Nature in the Province.

[97]            Même si ces mesures produisent des effets incidents ou accessoires sur un domaine de compétence fédérale comme les lettres de change, le caractère véritable et dominant de ces mesures serait incontestable.

[98]            De toute façon, le PGQ soutient que ni la carte de crédit, ni la facturette, ni l'opération réalisée lors de l'utilisation d'une carte de crédit pour effectuer une transaction en devises étrangères ne peuvent être qualifiées de lettres de change.

[99]            En outre, aux yeux du PGQ, les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application n'affectent certes pas un élément vital ou essentiel des lettres de change, particulièrement en regard de leur négociabilité.  De plus, il n'y aurait aucune preuve d'entrave quelconque à ce niveau.

[100]       Enfin, selon le PGQ, il ne saurait être question ici de rendre inopérantes les dispositions de la LPC et de son Règlement d'application.  La doctrine de la prépondérance fédérale ne pourrait en effet s'appliquer en l'espèce, car il n'y a aucune incompatibilité avec une législation fédérale quelconque.

V   LES QUESTIONS À RÉSOUDRE

[101]       Compte tenu des arguments soulevés par chacun, le Tribunal est d'avis qu'il y a lieu de formuler ainsi les questions à résoudre en l'espèce :

A.        Aux termes de la LPC, les frais de conversion ou marges bénéficiaires imposés par Desjardins lors de transactions effectuées en devises étrangères portées sur les cartes de crédit sont-ils des « frais de crédit » ou du « capital net » ?

B.        S'il s'agit de « frais de crédit » au sens où l'entend la LPC, Desjardins a-t-elle fait défaut de divulguer ces frais de conversion pendant une partie de la période visée par le recours collectif ?

C.        Dans la mesure où les frais de conversion constituent des « frais de crédit » au sens de la LPC, y a-t-il eu renonciation au recours collectif en raison du paiement de ces frais par les membres du groupe ?

D.        Y a-t-il prescription partielle du recours en regard de certains des membres du groupe visé ?

E.        Les dispositions invoquées de la LPC et de son Règlement d'application sont-elles constitutionnellement inapplicables et/ou inopérantes à l'endroit de Desjardins, compte tenu de la compétence fédérale exclusive prévue à l'article 91(18) de la Loi constitutionnelle de 1867 en matière de lettres de change ?

F.         Dans la mesure où les frais de conversion constituent des « frais de crédit » au sens de la LPC et que la LPC et son Règlement d'application sont constitutionnellement applicables et valides à l'endroit de Desjardins, y a-t-il eu en l'espèce violation de la LPC ?  Dans l'affirmative, quels sont les recours ouverts aux termes de la LPC ?

G.        Dans la mesure où il y a eu violation de la LPC, les membres du groupe ont-ils droit à la restitution des frais de conversion et/ou à des dommages punitifs ?  S'agit-il d'un cas où il y a lieu d'ordonner le recouvrement collectif ?  Les conclusions recherchées par M. Marcotte sont-elles justifiées ?

VI  ANALYSE ET DISCUSSION

A.  LA NATURE VÉRITABLE DES FRAIS DE CONVERSION[22]

[102]       La qualification des frais en litige est centrale au débat.  Les uns les appellent « frais de conversion »; les autres les qualifient de « marge bénéficiaire ».  Pour les fins de ce jugement, le Tribunal préfère la désignation « frais de conversion » qui, en dernière analyse, correspond mieux à ce dont il s'agit.

1)  les arguments de chacun

[103]       M. Marcotte soutient que les frais de conversion sont des « frais de crédit » au sens de la LPC (article 70). Selon lui, ce serait porteur de conséquences majeures.

[104]       En effet, si tel est le cas, ils devraient alors être calculés et divulgués dans le taux de crédit, sous la forme d'un pourcentage annuel comme le prescrit la LPC (articles 72 , 83 , 91 et 92 LPC et 55 à 61 de son Règlement d'application).  De même, ils ne pourraient être exigés avant un délai de grâce minimal de 21 jours (article 126 LPC).

[105]       Les banques et Desjardins voient les frais de conversion différemment.

[106]       Il s'agirait plutôt d'une composante du taux de change « tout-inclus » qu'elles imputent aux consommateurs lors d'une transaction effectuée en devises étrangères.  À ce titre, ces frais ne seraient rien d'autre qu'une marge bénéficiaire liée à la vente d'un service qui se veut indépendant de l'octroi d'un crédit.

[107]       Ainsi, ce taux de change ne comprendrait pas de « frais de crédit » au sens où l'entend la LPC.  Cette marge bénéficiaire devrait plutôt être considérée comme partie du « capital net » (article 69 a) LPC).

2)  la question à trancher

[108]       De ce point de vue, la question à trancher se résume à ceci :  les frais de conversion sont-ils des « frais de crédit » aux termes de la LPC ?

[109]       Toute qualification est donc directement dépendante de la loi qu'invoque M. Marcotte.  Elle doit se faire en regard des expressions choisies par le législateur à la LPC et du sens qui doit leur être donné dans le contexte de cette loi. Cela demeure ici déterminant.

[110]       Par ailleurs, dans cet exercice de qualification, M. Marcotte, les banques et Desjardins sont au moins d'accord sur un point.

[111]       Pour déterminer la véritable nature des frais de conversion, l'analyse doit se faire en fonction de la globalité de la preuve, non de la situation particulière de chacune des défenderesses. En effet, les pratiques et façons de faire des institutions financières sont, somme toute, très semblables.  Il va donc de soi que la qualification de ces frais de conversion ne saurait varier en fonction de l'institution financière dont on traite.

[112]       Bien sûr, les langage, qualificatif ou fonctionnement de chacun demeurent des éléments pertinents à considérer.  Toutefois, la réponse à la question ne saurait varier selon l'institution financière en raison, par exemple, d'un choix de termes plus approprié par rapport à une autre.

[113]       Toutes les parties souscrivent à cette approche.

[114]       Cela étant, pour procéder à cette qualification, le Tribunal est d'avis qu'il faut d'abord cerner ce que la preuve révèle en regard des éléments suivants :

a)     le fonctionnement des systèmes Visa, MasterCard ou American Express lors des transactions effectuées en devises étrangères portées aux cartes de crédit;

b)     les diverses appellations choisies par les banques et Desjardins dans leurs documents contractuels les liant aux consommateurs;

c)      les explications fournies, le cas échéant, par les témoins à l'audience;

d)     le point de vue exprimé par les experts entendus sur la nature de ces frais de conversion; et

e)     la documentation mise à la disposition des consommateurs par les réseaux concernés et les organismes qui chapeautent les banques ou Desjardins en matière de cartes de crédit, dont entre autres, l'Agence de la consommation en matière financière du Canada (ACFC).

3)  la preuve pertinente

a)  Les systèmes Visa, MasterCard et American Express

[115]       Lorsqu'un consommateur porte à sa carte de crédit un achat effectué en devises étrangères, il apparaît à son état de compte mensuel sous la forme d'un montant global en dollars canadiens, calculé en multipliant le montant de la transaction en devises étrangères par un taux de change.

[116]       Les banques et Desjardins expriment toutes l'opération de la même façon dans leurs états de compte.  On y retrouve le montant de la transaction en devises étrangères, le taux de change applicable et le montant correspondant en dollars canadiens[23].

[117]       Ce taux de change s'établit en tenant compte de deux facteurs.

[118]       Premièrement, un taux de conversion quotidien pour la devise concernée. Deuxièmement, des frais de conversion qui varient selon l'institution financière ou le type de carte de crédit.

[119]       Le taux de conversion est fixé quotidiennement par Visa, MasterCard ou American Express, selon le système ou réseau dont chacune des institutions financières est membre.

[120]       En l'espèce, RBC, CIBC, BNE, BL, TD, Citibanque (avant 2001) et Desjardins sont membres du réseau Visa[24]. BMO, BNC et Citibanque (après 2001) sont membres du réseau MasterCard[25].  Amex fait évidemment partie du réseau American Express.

[121]       Pour chaque devise, Visa, MasterCard ou American Express établissent un taux de conversion quotidien à partir d'une gamme de taux auxquels la devise se transige sur le marché interbancaire. Ce marché interbancaire n'est accessible qu'aux seules institutions financières capables d'acheter ou de vendre un important volume de devises quotidiennement.

[122]       Une fois ce taux de conversion établi pour une journée donnée, Visa, MasterCard ou American Express l'appliquent à toutes les transactions effectuées dans cette devise par les détenteurs de cartes de crédit rattachées à leur réseau.

[123]       Les frais de conversion s'ajoutent à ce taux de conversion quotidien.  Depuis avril 2000, ces frais ont varié de 1,8 % à 2,5 % du taux de conversion quotidien pour les institutions financières membres des réseaux Visa et MasterCard, et de 1,5 % à 2,5 % pour Amex.

[124]       Au bout du compte, la somme de ces deux composantes correspond au taux de change que le consommateur défraie lorsqu'il acquitte l'état de compte de sa carte de crédit.  Il est acquis que le taux de change ainsi établi est compétitif sur le marché, voire généralement favorable aux consommateurs.  Personne ne le qualifie d'abusif, de déraisonnable ou d'exagéré.

[125]       Cela dit, lorsque le consommateur effectue un achat en devises étrangères au moyen d'une carte de crédit, la remise de sa carte et la signature du relevé de transaction ou l'entrée de son NIP[26] déclenchent une série d'opérations.  Les rapports juridiques ainsi formés se définissent en fonction d'une relation quadripartite entre les parties concernées.

[126]       À l'audience, Mme Houlden de Visa a rendu un témoignage éloquent à ce sujet. Il résume bien la teneur des rapports qui se forment à cette occasion[27].  Il convient d'en reprendre les points saillants.

[127]       Cette relation quadripartite se compose de quatre parties :

a)     le Détenteur de la carte de crédit;

b)     l'institution financière du Détenteur, soit l'Émetteur;

c)      le Marchand étranger où la carte de crédit est utilisée;

d)     l'institution financière du Marchand étranger, soit l'Acquéreur.

[128]       Le Détenteur de la carte de crédit est lié par contrat avec l'Émetteur.  C'est ce contrat qui est susceptible d'être visé par la LPC (article 2) dans les faits de ce dossier.

[129]       Cet Émetteur est lié au réseau concerné (Visa ou autre) par une relation contractuelle qui l'autorise à émettre la carte de crédit au Détenteur.  Cela lui permet aussi de faire honorer par ce dernier les paiements effectués par l'entremise du réseau.

[130]       En effectuant une transaction, le Détenteur se trouve aussi lié par contrat avec le Marchand étranger qui lui fournit le bien ou le service.

[131]       Le Marchand et l'Acquéreur sont liés, quant à eux, par une relation contractuelle qui leur est propre.  Cela permet au Marchand d'accepter la carte du Détenteur qui en fait usage comme instrument de paiement (article 1564 C.c.Q.).  Comme l'Émetteur, cet Acquéreur est lui-même lié au réseau (Visa ou autre) par une relation contractuelle qui lui permet de faire honorer le paiement accepté par le Marchand.

[132]       Au sein du réseau Visa, le paiement par carte de crédit pour un bien ou service auprès d'un Marchand étranger implique trois étapes principales :  l'autorisation, la compensation et le règlement.

[133]       L'autorisation survient lorsque le Détenteur de la carte de crédit la présente au Marchand étranger pour faire sa transaction.  Les quatre acteurs de la relation quadripartite interviennent dans cette étape, mais il n'y a alors aucune interaction entre le Détenteur de la carte et l'Émetteur.  Par contre, le Marchand obtient à ce moment une autorisation de procéder à la transaction, soit une assurance qu'il sera payé.

[134]       Une fois l'achat autorisé et complété, l'opération subséquente est la compensation.

[135]       Afin d'être payé, le Marchand étranger transmet à l'Acquéreur les données relatives à la transaction, dont le montant de celle-ci et ce, dans sa devise.  L'Acquéreur transmet cette même donnée au réseau Visa qui, dès lors, convertit les données dans la devise du Détenteur de la carte, au taux de conversion applicable pour cette journée.

[136]       Visa transmet ensuite à l'Émetteur les mêmes données maintenant exprimées dans la devise de la carte, en incluant cette fois la marge bénéficiaire de Visa de 1 % et celle de l'Émetteur.  Cette dernière est décrite par Visa comme le « optional issuer fee »; elle varie selon l'institution financière concernée.

[137]       La somme de cette marge bénéficiaire de Visa de 1 % et de cet « optional issuer fee » de l'institution financière forme la totalité des frais de conversion qui sont imputés au Détenteur de la carte dans le réseau Visa.

[138]       La dernière étape est le règlement.

[139]       Elle survient une fois les données de la transaction traitées.  À ce moment, les comptes se règlent et les fonds transitent entre l'Émetteur, Visa et l'Acquéreur.  Les opérations se complètent essentiellement de façon simultanée.  Les compensations se font quotidiennement entre Visa et l'Émetteur d'une part, et entre Visa et l'Acquéreur d'autre part, et ce, pour l'ensemble des transactions effectuées entre ces parties.

[140]       Selon le témoignage de Mme Houlden, c'est Visa qui effectue la conversion des données dans la devise du Marchand aux données dans la devise du Détenteur de la carte.  Cela ne relève pas des institutions financières émettrices des cartes de crédit.

[141]       Selon le témoignage rendu à l'audience par M. Griffith, le réseau MasterCard fonctionne de la même façon.

[142]       Là aussi, le paiement par carte de crédit pour des transactions en devises étrangères comporte trois étapes :  l'autorisation, la compensation et le règlement.

[143]       Là également, c'est le système MasterCard qui effectue la conversion.  Ce ne sont pas les institutions financières émettrices des cartes de crédit qui la font.

[144]       Tout comme Visa, MasterCard établit les taux de conversion pour chaque devise sur une base quotidienne.  Ils sont garantis pour une période de 24 heures.  Ils sont établis à partir des taux du marché interbancaire auxquels n'ont accès que les grandes institutions financières.

[145]       À la différence de Visa, MasterCard n'ajoute toutefois pas de marge bénéficiaire quelconque au taux de conversion quotidien qu'elle établit pour chaque devise.  Ce sont plutôt les institutions financières membres du réseau MasterCard qui appliquent elles-mêmes cette majoration qu'elles fixent avant d'en arriver au taux de change qu'elles imputent aux Détenteurs de carte.

[146]       Quant à Amex, le processus de paiement par carte de crédit American Express pour les transactions en devises étrangères se fait par l'entremise de sa compagnie mère, American Express Travel Related Services Company Inc. (TRS)[28].

[147]       Tout comme Visa et MasterCard, TRS fixe quotidiennement un taux de conversion pour chaque devise transigée, à partir des taux du marché interbancaire.

[148]       Ce qu'Amex désigne comme la commission de conversion ou le rajustement d'un certain pourcentage (bref, les frais de conversion) est ajouté par la suite par TRS au taux de conversion qu'elle détermine quotidiennement pour chaque devise.

[149]       Amex elle-même n'ajoute pas de frais d'administration ou de commission additionnels au taux de conversion que TRS fixe et auquel s'ajoutent ces frais de conversion.

[150]       Tous les témoins des banques et de Desjardins expliquent la mécanique de ces processus de la même façon :  l'opération de conversion entre la devise du Marchand étranger et celle du Détenteur de la carte s'effectue au niveau des réseaux Visa, MasterCard ou American Express, jamais au niveau des institutions financières concernées.

[151]       Selon cette preuve non contredite, les taux de conversion alors établis correspondent à un taux interbancaire qui n'est accessible qu'aux institutions financières qui transigent quotidiennement des volumes extrêmement importants de devises.  Les consommateurs n'ont simplement pas accès à de tels taux.

[152]       Dans tous les cas, les témoins précisent que les frais de conversion s'ajoutent par après à ce taux de conversion quotidien.

[153]       Ni Visa, ni MasterCard, ni TRS n'ont de relation contractuelle directe avec les détenteurs de cartes. Ce sont les banques et Desjardins, les institutions financières émettrices des cartes de crédit, qui, par le biais de leurs contrats de crédit variable, ont une relation contractuelle avec les détenteurs de cartes, soit les consommateurs.

[154]       Le tableau suivant illustre l'ensemble de ces interrelations et la place qu'y occupent les systèmes Visa, MasterCard ou American Express :

			MARCHAND ÉTRANGER
	DÉTENTEUR (CONSOMMATEUR)

 

Fourniture d'un bien

ou d'un service

 

Paiement au moyen

de la carte de crédit

SYSTÈMES Visa, MasterCard et American Express

                          

					Autorisation

 

 

 

 

 

INSTITUTION FINANCIÈRE ÉMETTRICE (BANQUES ET DESJARDINS)

INSTITUTION FINANCIÈRE DU MARCHAND ÉTRANGER (ACQUÉREUR)

Transmission des données

relatives au paiement

 

 

Règlement par la

compensation interbancaire

 

 

b)  Les documents contractuels des banques et de Desjardins

[155]       Cela dit quant aux systèmes pertinents, en matière de carte de crédit, la relation entre les consommateurs (les Détenteurs) et les institutions financières (les Émetteurs) est contractuelle.

[156]       À ce chapitre, les documents contractuels émanant des banques et de Desjardins déposés dans chacun des dossiers se comptent par dizaines. Ils couvrent des centaines de pages.

[157]       Il s'agit tantôt de contrats de crédit variable des titulaires de cartes (« Cardholders Agreements »), tantôt de fiches d'informations ou de porte-cartes (« Disclosure Statements » ou « Card Carrier Kits »), parfois de formulaires ou de demandes d'adhésion (« Application Forms »), souvent de relevés de compte, et à l'occasion d'avis ou de déclarations aux titulaires.

[158]       Dans chacun de leurs documents, les banques et Desjardins décrivent les frais de conversion avec des termes et explications qui leur sont propres.  C'est ce que les consommateurs lisent lorsqu'ils sont confrontés à ces frais.

[159]       Il serait inutilement fastidieux de répertorier ou reprendre tous et chacun des documents concernés.  Une analyse globale de ceux-ci fait plutôt ressortir des constantes relativement claires dans les appellations ou désignations que chacune des institutions financières choisit[29].

[160]       Le Tribunal en retient ceci pour chacune d'entre elles[30].

AMEX

[161]       Dans sa documentation, Amex désigne les frais de conversion comme étant une « commission de conversion » (« Conversion Commission ») ou un « rajustement » d'un certain pourcentage (« Conversion Rate Adjustment »)[31].

[162]        Par exemple, dans ses conventions de crédit variable de 2003, 2004 et 2006, Amex explique ainsi les opérations en monnaies étrangères aux consommateurs qui détiennent ses cartes de crédit :

[…] vous comprenez et convenez que le système de trésorerie d'American Express utilisera les taux de conversion établis d'après un taux interbancaire qu'il choisit parmi les sources financières usuelles le jour ouvrable précédant la date du traitement de l'opération, majoré de notre commission de conversion tel qu'il est précisé dans votre fiche d'information […]

[163]       Dans ses fiches d'informations, Amex catégorise sous la rubrique « Frais et autres » les opérations engagées à l'étranger et le rajustement d'un certain pourcentage qu'elle applique.  Se retrouvent également sous cette rubrique, entre autres, les frais fixes pour des chèques refusés, pour la réimpression de relevés ou pour l'obtention de billets Avant-première.

CIBC

[164]       Dans sa documentation, CIBC décrit la conversion de devises étrangères comme comprenant le « taux de conversion qui [lui] est imputé, plus des frais d'administration représentant X % du montant converti » (« … same conversion rate CIBC is required to pay, plus an administration fee of X% of the converted amount »)[32].

[165]       Dans d'autres documents, CIBC réfère à l'opération en devises étrangères comme étant un « taux de change fixé » par CIBC « qui traduit le coût des fonds en devises et les frais de traitement de l'opération par le réseau Visa International » (« … the rate of exchange you [CIBC] determine which reflects the cost of foreign funds and an administration charge for Transaction handling through the Visa International network »)[33].

[166]       Dans d'autres cas, CIBC désigne les frais comme étant des « frais de conversion des devises » ou des « frais de gestion représentant X % du montant converti »[34].

BNE

[167]       Dans sa documentation, BNE réfère aux transactions en devises étrangères comme comportant un taux de change qui comprend, pour toute opération de débit ou de crédit, un pourcentage représentant X % du montant converti (« …This rate [exchange rate] includes an amount equal to a percentage of the converted amount disclosed from time to time in your Monthly Statement »[35].

[168]       De même, dans ses formulaires, BNE inclut dans l'énumération des « Frais de gestion » (« Service charges »), les « Frais pour opération en devises: 2,5 % du montant converti » (« Foreign currency handling charges: 2.5% of the converted amount »).  L'énumération de ces frais de gestion inclut, au même titre que les frais pour opération de devises, les frais pour copie d'une opération, pour relevés supplémentaires ou pour l'obtention de chèques Visa[36].

BL

[169]       Dans sa documentation, BL explique la conversion en devises étrangères comme s'effectuant « au taux de change en vigueur au moment de la conversion majoré du taux de conversion des devises étrangères mentionné dans la présente entente » (« at the exchange rate in effect at the time of conversion, plus the conversion fee for converting foreign currency transactions at the rate stated in this agreement »)[37].

[170]       BL inclut dans les « Frais d'administration et autres frais » ce qu'elle décrit comme « les frais de conversion de devises étrangères» qui sont de « X % du montant converti ».  Dans ses états de compte, elle fait également référence à un pourcentage du « montant converti »[38].

[171]       Dans l'énumération de ces « Frais d'administration et autres frais » où se retrouvent les frais de conversion de devises étrangères, BL inclut aussi d'autres frais de service, tels que les frais de traitement d'un chèque, les frais pour obtenir une copie d'un relevé de compte et les frais pour obtenir une copie d'une facture ou une carte Visa additionnelle[39].

BMO

[172]       Dans sa documentation, BMO traite des transactions en devises étrangères en identifiant les frais de conversion de devises (« foreign currency mark-up ») en termes de pourcentage[40].

[173]       Plus précisément, BMO décrit les « Transactions libellées en monnaies étrangères » comme effectuées en appliquant le « taux de conversion MasterCard en vigueur le jour au cours duquel la transaction est portée à votre compte ».  Elle stipule que ce « taux de conversion MasterCard correspond au taux que [BMO paie] à MasterCard International inc., majoré du taux de marge indiqué sur le porte-carte » remis au Détenteur (« … the MasterCard conversion rate is the rate that we pay to MasterCard International inc. plus the mark-up percentage shown on the card carrier... »)[41].

[174]       De toutes les institutions financières impliquées, c'est la seule qui réfère aux frais de conversion comme étant un taux de marge ou un « mark-up percentage ». BMO utilise l'expression taux de marge ou « mark-up », mais non les termes « marge bénéficiaire » précisément.

BNC

[175]       Dans sa documentation, BNC explique les transactions en devises étrangères comme comportant une « conversion… faite suivant le taux de change en vigueur au moment du paiement à la personne présentant une facture conformément aux règles régissant les institutions membres du système MasterCard International Inc., lequel sera majoré de X % »[42].

[176]       De même, dans son énumération des « Frais de service », BNC inclut les « Frais de conversion des devises étrangères de X % », au même titre que les frais de copie additionnelle d'une facture, de copie additionnelle d'un relevé de compte ou des chèques sans provisions.

CITIBANQUE

[177]       Dans sa documentation, Citibanque décrit les frais de conversion comme des « foreign currency fee », « currency conversion fee » ou « administration charge »[43].

[178]       Elle explique le taux de change (« rate of exchange ») comme reflétant « … the cost of foreign funds at the time of the transaction and an administration charge for the transaction handling through Visa International Network »[44].

[179]       Lorsqu'elle change son affiliation à MasterCard après 2001, elle traite du « Foreign currency fee » comme ceci : « We will charge you a currency conversion fee equal to X% of the amount of any purchase, cash advance or other transaction not incurred in Canadian dollars »[45].

[180]       Dans cette documentation, Citibanque inclut les « Foreign Currency Transactions » sous la rubrique des « Service Fees and other Charges »[46], au même titre que les chèques sans provision ou les chèques qui font l'objet d'un arrêt de paiement.

TD

[181]       Dans sa documentation, TD réfère aux frais de conversion comme étant des « frais de conversion de devises » (« foreign currency conversion fees »).

[182]       À certains endroits, TD précise que les opérations en monnaie étrangère comportent des « conversion[s] faite[s] aux taux de change établis par Visa ».  Elle ajoute que « [s]ont inclus dans le coût relatif au change de devises… des frais de conversion qui correspondent… au total du taux de conversion indiqué dans la déclaration et du taux de change en dollars américains… »[47].

[183]       À d'autres endroits, TD réfère aux « foreign currency transactions » comme comportant « a currency… converted by applying a rate established by Visa plus a fixed percentage as shown in the disclosure statement… »[48].

[184]       Enfin, dans ses fiches d'information, TD traite des frais de conversion de devises comme étant des frais d'un pourcentage donné qui est imputé lorsque TD traite une opération en monnaie étrangère[49].

RBC

[185]       Dans sa documentation, RBC désigne les « Opérations en devises étrangères » comme étant celles « converties à notre taux de change, lequel est de X % supérieur au taux de change établi par Visa International (« … at our exchange rate, which is X% above the exchange rate set by Visa International… »[50].

[186]       RBC qualifie les frais de conversion de devises comme des frais de conversion de X % (« foreign currency fees » ou « currency conversion fees »)[51].

[187]       Cette description varie parfois quelque peu.  « Notre taux de change » est à l'occasion décrit comme le « taux de conversion de base établi par Visa International qui est en vigueur à la date d'imputation … majoré de 2.5 % »[52].

[188]       Enfin, comme plusieurs autres institutions financières, les frais de conversion de devises sont inclus dans les « Frais d'administration et autres » au sein de la documentation de RBC[53].  Ceux-ci comportent une série d'autres frais de même nature que les rubriques similaires des autres institutions financières.

DESJARDINS

[189]       Dans la documentation de Desjardins, les services de conversion de monnaie étrangère sont décrits comme comportant des « frais de conversion de devises de X % sur les montants enregistrés au compte en devises étrangères et convertis en dollars canadiens »[54].

[190]       Dans son énumération des « Frais administratifs » ou des « Frais de service », Desjardins inclut la « Conversion de devises » et les frais afférents de X %.  Ces frais administratifs ou de service incluent aussi des frais fixes tels que les frais de copie de factures ou de copie de dossier[55].

*           *           *

[191]       Cette revue de la preuve documentaire qui émane des institutions financières fait ressortir des tendances uniformes quant à la désignation de ces frais de conversion :

1-         D'une part, les institutions financières les qualifient immanquablement de frais, frais d'opération, frais d'administration ou frais de gestion, de commission, ou de rajustement ou pourcentage, rarement de marge (BMO seulement), jamais de marge bénéficiaire;

2-         D'autre part, dans une très forte proportion (au moins 7 sur 10), les institutions financières incluent ces frais de conversion dans l'énumération de ce qu'elles qualifient comme étant des frais administratifs, de service ou de gestion;

3-         Finalement, dans leur description de ces frais de conversion, les institutions financières parlent d'une majoration ou d'un ajout au taux de conversion de base. Bref, d'une donnée qui s'additionne à ce que plusieurs décrivent comme étant le montant converti.

c)  les témoignages des institutions financières

[192]       Par ailleurs, les témoins des institutions financières confirment pour la plupart l'essentiel de ce que révèle cette preuve documentaire.

[193]       Ainsi, lors des témoignages rendus à l'audience, les représentants de BNC, BNE, BL, CIBC, Amex et Desjardins réfèrent généralement aux frais de conversion comme étant des frais, des « fees » ou des « charges ».

[194]       Les représentants de BMO font parfois référence aux frais de conversion comme étant des « mark-up » ou « margin », tel que la documentation de cette banque l'indique.  Par contre, l'on note que les représentants de TD, RBC et Citibanque utilisent aussi les expressions « margin » ou « mark-up », et « margin » ou « premium », afin de désigner les frais de conversion, et ce, même si leur documentation n'y réfère pas ainsi.

[195]       D'autre part, appelés à décrire ce à quoi servent ces frais de conversion, les témoins des institutions financières offrent des explications qui varient, mais sur lesquelles il demeure utile de s'attarder quelque peu.

[196]       Le représentant de BNE associe ces frais à ce que la plupart des comptoirs de change exigent également.

[197]       Le représentant de BNC les décrit comme servant à financer des services aux clients.  

[198]       Celui de Desjardins les explique comme étant accessoires au crédit.

[199]       Les représentants de TD et de BMO les décrivent aussi comme un coût relié à un service, tandis que les représentants de RBC en traitent parfois comme un paiement pour le service de change et une pratique usuelle en matière de devises étrangères.

[200]       La représentante de Citibanque les définit comme un service visant à couvrir les coûts de la transaction.  

[201]       Le représentant de la CIBC donne des explications plus détaillées :  ils viseraient les frais d'un service qui couvrent tout autant la gestion du compte, l'utilisation de la carte à l'étranger et les coûts y afférents.

[202]       Enfin, le représentant de BL est le plus candide.  Il explique les frais de conversion comme étant une source de revenus pour rentabiliser la carte dans un contexte où les coûts des transactions en devises étrangères s'avèrent plus élevés que les autres.

d)  les experts entendus

[203]       Au-delà de cette preuve testimoniale et documentaire des banques et de Desjardins et des explications fournies sur les systèmes Visa, MasterCard ou American Express, deux témoignages d'experts et quelques documents externes aux institutions financières sont pertinents à la qualification à apporter aux frais de conversion.

[204]       Le premier expert des institutions financières, le professeur Shearer, est un économiste.  Son rapport[56] et son témoignage portent sur la perspective historique, d'un point de vue économique, de la place qu'occupaient le crédit rotatif et l'échange de devises étrangères dans les opérations bancaires au Canada.

[205]       Sur l'échange de devises étrangères, il explique qu'historiquement, le commerce des devises était le seul dans lequel les banques étaient autorisées à transiger.  À cette fin, il précise que les banques percevaient généralement une marge, laquelle correspondait à une majoration qu'elles prenaient sur le prix de gros des devises afin d'offrir à leur clientèle un prix de détail.

[206]       Dans son exposé, le professeur Shearer situe essentiellement cette marge d'un point de vue historique.  Il souligne que la distinction d'antan entre le taux interne et le taux externe en matière de conversion de devises correspond ni plus ni moins aux distinctions qui existent actuellement entre le marché interbancaire, accessible aux seules institutions financières, et le marché secondaire, qui s'adresse notamment aux consommateurs.

[207]       Le deuxième expert des institutions financières, M. Wittmann, est un spécialiste du marché des devises étrangères.  Il a occupé plusieurs postes de haute direction dans des entreprises évoluant dans ce marché.

[208]       Dans son rapport[57] et dans son témoignage, il propose diverses explications sur la marge bénéficiaire qu'ajoutent les institutions financières à leur taux de conversion lorsqu'elles procèdent à une conversion de devises. Les banques et Desjardins ont repris ses propos à de maintes occasions afin d'appuyer la qualification de marge bénéficiaire qu'elles donnent à ce qu'elles imputent ici à leurs détenteurs de cartes.

[209]       Il est opportun de reproduire dans son entièreté l'extrait du rapport de M. Wittmann sur lequel plusieurs insistent[58] :

j)                    How Foreign Exchange Prices are Derived in Secondary Markets

In the interbank market, banks deal with each other as peers.  They add no margin to the exchange rate.  They cover their own costs and make a profit from the small differences in the bid/offer spread by transacting large volumes, or by warehousing positions in anticipation of favourable currency movements.  In the secondary market, a mark-up or margin is normally added to the cost of funds before quoting an exchange rate to clients.  It is calculated either as a percentage over the cost of the currency or as a number of foreign exchange points over that cost.  It compensates banks for the cost of providing the service which includes the assumption of market risk, as well as the costs of warehousing and reciprocity.  It also allows them to realize a profit.  The price shown to the client, inclusive of margin, is known as an "all-in" price.  It is roughly equivalent to the difference between a wholesale and retail price of consumer goods.  For small, retail transactions, some may add a fee or commission over the quoted exchange rate where margin alone is insufficient to cover costs and provide acceptable profit.  International Card Organizations, however, add no fees or commission over the quoted exchange rate.  They apply only a margin over a benchmark which is based on the interbank rate and maintain the same exchange rate throughout the day, thereby providing cardholders with rate consistency and protection from routine exchange rate fluctuations and opportunistic merchants or acquiring banks that might delay processing transactions to take advantage of fluctuations or pick a rate at the high end of a daily range.

Foreign exchange providers in the secondary market will also, as a rule, add a mark-up or margin to the exchange rate.  This mark-up or Margin represents the difference between the cost of funds to them and the exchange rate quoted to their own commercial clients.  For even smaller, individual, retail or consumer transactions, some may add to the quoted exchange rate a commission or fee.

In one respect, however, the secondary market differs from the interbank market.  In the interbank market, counterparts (banks) do not treat each other as clients.  Rather, they deal with each other as peers with reciprocal professional dealing relationships in which each counterpart bears its own cost of doing business.  In these reciprocal relationships, there is no relative price or service advantage, and as a result, each bank deals with the other at interbank rates, evidenced by consistent, tight, bid/offer spreads.

The mark-up, margin, or spread banks apply when setting their commercial exchange rates to non-interbank customers compensates them for their costs of providing the service, which often includes the assumption of market risk, as well as the cost of warehousing and reciprocity.  It also allows them to realize a profit.

Margin is typically included in the exchange rate quoted to the purchaser, is rarely or never disclosed to the purchaser and is calculated either as a number of exchange rate points or a percentage over the cost of the currency to the provider or some other benchmark.  It is calculated this way because determining margin, based on a fixed amount, would be a wildly unreliable method for recouping costs and allowing for acceptable profit given the variability in transaction size.

Fees or commissions, on the other hand, are amounts imposed over and above the quoted exchange rate.  They are usually imposed where margin alone is insufficient to cover costs and provide an acceptable profit (usually when the amount purchased is small) or where there are fixed and readily identifiable costs over and above the ordinary costs of providing the service, such as wire fees. The conversion mark-up charged by the Issuing Banks, ranging between 1.8% and 2.5%, constitutes a margin.

Outside the interbank market, the price shown to the client, inclusive of the addition of the margin, is known as an "all-in" price, and may include the cost of services that might otherwise be charged separately, such as wire fees.  The margin may be applied in the form of "points" or "percent".  The mark-up over cost in the interbank market imposed at the retail, commercial and corporate level is in conformity with the customs and norms of global foreign exchange markets.  It is an integral part of the price of the product and its attendant services at these levels.  It is roughly equivalent to the difference between a wholesale and retail price of consumer goods.

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

[210]       Selon les propos de M. Wittmann, ce qu'il qualifie de « conversion mark-up » des institutions financières constituerait ni plus ni moins une marge bénéficiaire (« margin »), par opposition à des « fees or commissions ».  Cette marge serait équivalente à la différence entre le prix du gros et le prix au détail d'un produit.

[211]       Par contre, à ce chapitre, cet extrait déterminant de son rapport fait aussi ressortir les éléments suivants :

-          dans le marché interbancaire, les banques couvrent leurs frais et se dégagent un certain profit, entre autres par l'écart entre l'offre et la demande dans un volume de transactions élevé et par la mise en sûreté (« warehousing ») de certaines positions afin de prévoir les fluctuations du marché;

-          dans le marché dit secondaire, la marge bénéficiaire des banques vise à compenser le coût du service d'échanges de devises, dont les risques de fluctuation du marché et le coût du « warehousing »;

-          les organisations internationales de cartes de crédit (Visa ou autre) appliquent une marge bénéficiaire au taux interbancaire qu'elles retiennent;

-          la marge bénéficiaire est généralement incluse dans le taux « tout-inclus » offert au consommateur et est rarement sinon jamais divulguée.  Dans son rapport, à la page 36, M. Wittmann ajoute que la divulgation des éléments constitutifs de cette marge est « unheard of »;

-          les frais ou commissions sont généralement ajoutés en plus du taux de change, notamment lorsque le niveau relativement bas des transactions fait en sorte que la marge déjà incluse dans ce taux est insuffisante pour couvrir les frais et générer un profit suffisant.

[212]       Quoique ces deux rapports d'experts ne traitent que des banques, ils sont déposés pour servir de preuve dans les deux dossiers Marcotte-Banques et Marcotte-Desjardins.

e)  la documentation de Visa, MasterCard et l'ACFC

[213]       Enfin, la documentation émanant de Visa, MasterCard et l'ACFC fournit aussi quelques éléments utiles à la qualification des frais de conversion.

[214]       Chez la première, le pourcentage qu'ajoutent les banques ou Desjardins au taux de conversion et à la marge bénéficiaire de Visa de 1 % est qualifié de « optional issuer fees »[59].  Sur son site Internet, les détenteurs de carte peuvent calculer le taux de change d'une transaction en ajoutant au taux de base le « bank foreign transaction fee »[60].

[215]       Quant à la seconde, sur son site Internet[61], elle assimile les frais de conversion à des « service fees », au même titre que des pénalités ou des coûts afférents à des cartes additionnelles.

[216]       Pour ce qui est de l'ACFC, il s'agit d'un organisme fédéral qui chapeaute l'activité des banques en matière de protection des consommateurs. Or, dans la documentation qu'elle met à la disposition de ces derniers, il y a une série de publications qui visent à expliquer les frais que comportent les cartes de crédit.

[217]       Dans l'une de ces publications qui explicite les différents frais de services imputés en matière de cartes de crédit, l'ACFC y inclut les frais de conversion en devises étrangères comme partie intégrante, de la même façon que plusieurs des institutions financières le font elles-mêmes dans leur propre documentation.

[218]       En outre, l'ACFC y décrit les « frais de conversion » comme étant des frais que le consommateur paie « en plus du taux de change ».  Elle ajoute que « … les institutions financières… vous imposent habituellement un frais de conversion… qu'elles appliquent au taux de change en gros de Visa ou MasterCard »[62].

[219]       D'ailleurs, en 2002, cette même ACFC a rendu une décision concluant qu'Amex agissait en violation de la Loi sur les banques et de sa réglementation en ne divulguant pas les frais de conversion[63].  

[220]       Pour l'ACFC, il s'agissait là d'une violation des articles 452(2)c) de la Loi sur les banques et 10(1)c) et 12(1) du Règlement sur le coût d'emprunt de 2001, et ce, en regard de la divulgation de frais qui y est exigée :

452.

[…]

(2) La banque qui délivre ou a délivré une carte de paiement, de crédit ou de débit à une personne physique doit lui communiquer, outre le coût d’emprunt en ce qui concerne tout emprunt obtenu par elle au moyen de cette carte, l’information suivante, conformément aux règlements :

[…]

c)   les frais qui lui incombent pour l’acceptation ou l’utilisation de la carte;

***

10. (1) La banque qui conclut une convention de crédit visant une marge de crédit doit remettre à l’emprunteur une première déclaration comportant les renseignements suivants :

[…]

c)   la nature et le montant des frais non liés aux intérêts;

[…]

12. (1) La banque qui conclut une convention de crédit visant une carte de crédit doit remettre à l’emprunteur une première déclaration qui comporte, outre les renseignements visés aux alinéas 10(1)a) et c) à k), les renseignements suivants :

[…]

4)  l'analyse du Tribunal

[221]       Ces constats factuels posés, le Tribunal est d'avis que selon l'interprétation à donner aux articles pertinents de la LPC, la preuve prépondérante veut que les frais de conversion soient des « frais de crédit », non du « capital net ».

[222]       En effet, les frais de conversion constituent vraisemblablement des frais, non pas une marge bénéficiaire.  Ils sont distincts du taux de conversion, et non une composante de celui-ci.  À ce titre, étant des frais imputés à l'occasion du contrat de crédit variable, ils ne peuvent constituer du « capital net ».  Les théories avancées par les banques et Desjardins pour faire échec à cette conclusion ne résistent pas à l'analyse.

[223]       Pour étayer cette conclusion, le Tribunal s'en remet aux articles pertinents de la LPC et aux constatations découlant de la preuve documentaire et testimoniale des banques et de Desjardins, de la preuve externe émanant des organismes qui les entourent, du fonctionnement des systèmes Visa, MasterCard ou American Express, et des opinions exprimées par les experts sur la nature des frais de conversion.

a)  les articles pertinents de la LPC

[224]       La LPC est une loi d'ordre public qui vise à protéger les consommateurs, en rétablissant l'équilibre entre ceux-ci et les commerçants[64].  Il est acquis qu'elle doit s'interpréter de manière large, libérale et favorable aux consommateurs[65].

[225]       Elle s'applique aux contrats conclus entre un consommateur et un commerçant dans le cadre de ses activités et ayant pour objet un bien ou un service.  Le contrat conclu pour l'utilisation d'une carte de crédit entre dans cette définition et constitue un contrat de crédit variable au sens de la loi[66].

[226]       La LPC régit expressément ce type de contrat.  Il doit respecter les articles 66 à 114 et 118 à 130 LPC.  En plus, en cas de doute ou d'ambiguïté, ce contrat doit être interprété en faveur du consommateur (article 17 LPC).

[227]       En matière de contrat de crédit variable, l'obligation totale du consommateur est constituée du « capital net » et des « frais de crédit »[67].  

[228]       Selon l'article 68  b) LPC, le « capital net » est la somme pour laquelle le crédit est effectivement consenti.  Il exclut toute composante des « frais de crédit ».  Aux termes de l'article 69 LPC, les « frais de crédit » représentent la somme que le consommateur doit payer en plus du « capital net ».

[229]       En somme, dans un contrat de crédit variable, la LPC considère que tout montant qu'un consommateur doit payer qui n'est pas du « capital net » est un « frais de crédit ».  Les « frais de crédit » sont en quelque sorte la catégorie résiduaire qui englobe tout ce que l'autre n'inclut pas. C'est ailleurs l'opinion du regretté professeur Masse :

En matière de prêt d'argent ou de crédit variable, il n'existe pas d'autres catégories que celles du capital net ou de frais de crédit. […] Ces règles sont impératives et permettent au consommateur d'évaluer clairement la situation, sans possibilité d'échappatoire pour le pourvoyeur de crédit[68].

[230]       Pour ce même professeur Masse, le « capital net » se limite à la somme ou valeur dont bénéficie véritablement le consommateur, ce dont il profite réellement[69].

[231]       Quant aux « frais de crédit », ses composantes sont énumérées à l'article 70 LPC.  Le législateur y dresse une liste qui commence par les mots « notamment ».  Cela dénote la volonté de définir les « frais de crédit » de façon non exhaustive[70].

[232]       L'énumération de l'article 70 inclut dans ces « frais de crédit » les intérêts, les primes d'assurance, les frais d'administration, de courtage ou d'expertise, de même que les commissions.  Bref, non seulement les intérêts, ce qui va de soi, mais aussi, toute une série de frais accessoires au contrat de crédit variable.

[233]       Cette énumération ne se limite pas non plus à des frais directement reliés à l'octroi du crédit, mais englobe aussi des frais qui découlent de l'usage de la carte de crédit elle-même.  À titre d'exemple, les frais d'adhésion ou de renouvellement et les frais d'administration ou d'acte.

b)  frais de conversion ou marge bénéficiaire ?

i  )  les frais de conversion sont des frais

[234]       Ici, la preuve prépondérante établit que les frais de conversion sont vraisemblablement des frais que les institutions financières imputent aux consommateurs pour le service de conversion de devises étrangères qu'elles leur offrent dans le cadre de l'utilisation de leur carte de crédit.

[235]       D'abord, une majorité des banques et Desjardins décrivent ces frais de conversion comme étant justement des frais.  Dans une industrie où, selon leur expert M. Wittmann, il y a une nette distinction entre la marge bénéficiaire (« margin ») incluse au taux de change et les frais ou commissions (« fees and commissions ») qui s'y ajoutent, ce choix de mots est significatif.

[236]       Il serait en effet assez incongru que, dans un contexte de conversion de devises étrangères, les institutions financières versées en la matière aient sciemment choisi des termes (« fees and commissions ») qui, selon elles, exprimeraient la réalité d'une toute autre notion (« margin »).

[237]       Du reste, les systèmes ou réseaux dans lesquels ces institutions financières évoluent traitent de la même manière les frais de conversion de devises étrangères imputées aux cartes de crédit.

[238]       Dans sa documentation, Visa qualifie d'« optional issuer fees » les frais de conversion que fixent les institutions financières émettrices membres de son réseau[71].  De plus, sur son site Internet où elle propose aux détenteurs de carte un moyen de calculer le taux de change d'une transaction, elle prévoit une case où l'utilisateur doit ajouter au taux de base le « bank foreign transaction fee »[72].

[239]       Pour sa part, sur son site Internet, MasterCard associe les frais de conversion à des frais de service[73].

[240]       Des commentaires identiques valent pour l'ACFC qui, dans ses publications ou décision, relie clairement les frais de conversion à des frais de service[74] ou à des frais aux termes de la Loi sur les banques[75].

[241]       Ensuite, ces frais de conversion ont toutes les caractéristiques d'une commission, soit « un pourcentage laissé à un intermédiaire » ou « un montant fixe ou proportionnel alloué à une banque… pour la rémunérer... de ses services »[76].

[242]       La commission est un terme que le législateur inclut nommément dans l'énumération de ce qui constitue des « frais de crédit » à l'article 70 LPC.  Certains banques définissent d'ailleurs les frais de conversion en utilisant ce terme précisément.

[243]       De la même façon, la preuve prépondérante montre que les frais de conversion s'approchent, à bien des égards, des frais d'administration, autre expression que le législateur identifie nommément comme constituant des « frais de crédit ».

[244]       Encore une fois, certaines banques et Desjardins utilisent exactement ce terme pour définir les frais de conversion.  Plusieurs de leurs témoins lient d'ailleurs la raison d'être de ces frais aux coûts de gestion ou de traitement afférents à ce service.

ii )  les frais de conversion ne sont ni une marge bénéficiaire, ni du capital net

[245]       À l'opposé, l'on conçoit difficilement comment les frais de conversion pourraient constituer du « capital net » au sens de la LPC.

[246]       D'un côté, il semble évident que le pourcentage qu'ils représentent n'est jamais remis au Marchand étranger avec qui le Détenteur transige.  Par conséquent, l'on ne peut affirmer qu'il s'agit d'une somme dont bénéficie réellement le consommateur.

[247]       De l'autre côté, les banques et Desjardins appuient leur argument voulant que les frais de conversion soient du « capital net » sur la prémisse suivante :  il s'agirait en réalité d'une marge bénéficiaire qui ferait partie intégrante du taux de conversion.

[248]       La preuve n'appuie pas cette prétention.

[249]       Premièrement, si les frais de conversion étaient, en réalité, une marge bénéficiaire qui fait partie intégrante du taux de conversion, et partant du « capital net », ni les banques ni Desjardins n'auraient alors à en divulguer la teneur.  En effet, dans ce cas, que ce soit aux termes de la LPC ou de la Loi sur les banques, cette marge ne pourrait pas être considérée comme un frais au sens de ces législations.

[250]       Or, la preuve documentaire qui émane des banques et de Desjardins fait échec à cet argument.  De fait, pour les suivre dans ce raisonnement, il faudrait ignorer la teneur de ce qu'elles ont elles-mêmes inscrit dans leurs propres documents.

[251]       Dit simplement, les banques et Desjardins avancent ceci.  Dans les documents qu'elles ont écrits et les clauses qu'elles ont stipulées, elles ont volontairement divulgué une marge bénéficiaire qu'elles n'étaient pas tenues de dévoiler, en utilisant pour ce faire une terminologie autre que ce dont il s'agit réellement.

[252]       D'aucuns diront que pour toute entreprise le moindrement sérieuse, ce serait là un constat fort désolant.  Pourtant, aussi aberrante que peut sembler leur proposition, les banques et Desjardins insistent néanmoins.  À leurs yeux, divulguer plus que ce qu'elles ne doivent ne saurait constituer un reproche valable.  De plus, utiliser le mauvais terme pour décrire la marge bénéficiaire n'en changerait pas la nature réelle.

[253]       Avec égards, le Tribunal n'est pas disposé à suivre les banques et Desjardins dans cette voie.  Bien au contraire, leur documentation témoigne d'une réalité factuelle et d'un comportement qui correspond à une réalité incontournable.

[254]       Comme le souligne l'avocat de l'Office, lorsque le stipulant, en matière de contrat de consommation, fait valoir qu'il ne faut pas se fier à ce qu'il a écrit, il y a lieu de questionner sérieusement la justesse du propos.

[255]       En l'espèce, les appellations et désignations choisies par les institutions financières sont révélatrices.  Jamais, elles ne désignent les frais de conversion comme une marge bénéficiaire, et ce au travers de centaines de pages de documents mis en preuve.  Toujours, elles associent ces frais à des frais d'administration, de service ou de gestion.  Chaque fois, elles les dissocient du taux de conversion en précisant que cette donnée s'y ajoute.

[256]       En matière d'interprétation de documents contractuels, les mots choisis par les rédacteurs d'un contrat, lus dans le contexte où ils s'inscrivent, sont généralement indicateurs de l'intention réelle des parties.  Ici, l'on peut certes inférer qu'en choisissant ces mots, les stipulants ont voulu assumer les conséquences de leur choix.  Ni les banques, ni Desjardins ne peuvent en faire abstraction.

[257]       En outre, aux termes des articles 17 LPC et 1432 C.c.Q., des contrats de crédit variable comme en l'espèce doivent recevoir une interprétation favorable au consommateur.  Tout doute ou ambiguïté doit se résoudre en sa faveur.  La Cour d'appel enseigne d'ailleurs que le Tribunal se doit de les interpréter en fonction de la personne crédule et inexpérimentée qui en prendrait connaissance[77].

[258]       Ici, il est improbable qu'une telle personne ait pu comprendre les termes choisis par les banques et Desjardins comme désignant une marge bénéficiaire. La documentation analysée suggère plutôt que tout lecteur raisonnable aurait compris les frais de conversion comme un autre type de frais de service afférent à l'utilisation de la carte de crédit.

[259]       Ce n'est pas tout.

[260]       Deuxièmement, l'expert retenu par les banques et Desjardins, M. Wittmann, distingue les notions de marge (« margin ») et de frais ou commissions (« fees or commissions ») dans le marché de la conversion des devises.

[261]       Selon lui, la « margin » est normalement incluse dans le taux de change (« exchange rate ») et rarement sinon jamais divulguée à l'acheteur.  Par contre, les « fees or commissions » sont des sommes ajoutées « over and above the quoted exchange rate ».  Elles sont normalement ajoutées lorsque la marge est insuffisante pour couvrir les coûts et dégager un profit acceptable, par exemple, quand le montant de l'achat est peu élevé.

[262]       Or, d'une part, la preuve révèle qu'en l'espèce, les frais de conversion sont effectivement ajoutés au-delà du taux de conversion déterminé par les réseaux concernés.

[263]       D'autre part, la preuve montre qu'en matière de transactions en devises étrangères faites par le biais des cartes de crédit, les montants impliqués sont en fait généralement très petits en moyenne, de l'ordre d'environ une centaine de dollars par transaction[78].

[264]       Enfin, si la divulgation des éléments constitutifs d'une marge, tels que des frais de conversion, est généralement « unheard of » selon cet expert, c'est tout le contraire ici pour les frais de conversion dont les institutions financières dévoilent la teneur sous de multiples formes.

[265]       Somme toute, si l'on s'en tient aux explications fournies par cet expert, les faits mis en preuve suggèrent que les frais de conversion sont beaucoup plus près de la notion de « fees or commissions » que de la notion de « margin » en matière de conversion de devises.

[266]       De ce point de vue, cette expertise, loin d'appuyer les banques et Desjardins dans leur théorie, s'avère plus utile à la thèse de leurs adversaires.

[267]       De fait, soit dit avec égards pour cet expert, lorsqu'il affirme à son rapport que « … the conversion mark-up charged by the… banks… constitutes a margin », les définitions et explications qui précèdent cette conclusion, appliquées aux faits mis en preuve, mènent plutôt à la conclusion opposée.

[268]       De la même façon, toujours selon la preuve versée aux dossiers, les coûts associés au service de conversion de devises que M. Wittmann décrit, et qui justifieraient l'ajout d'une marge pour en arriver à un taux de change « tout-inclus », correspondent en réalité à ce que font Visa, MasterCard ou TRS dans l'établissement du taux de conversion de base.

[269]       Autrement dit, ces coûts ne se rattachent pas à ce que peuvent encourir les institutions financières dans le cadre d'une conversion de devises qu'elles ne font pas.

[270]       Ainsi, quand M. Wittmann affirme, à la page 34 de son rapport, que « the margin applied over this benchmark [reference rate] by the Issuing Banks covers exchange rate risk and uncertainty between the time a credit card transaction was undertaken and the foreign exchange risk hedged », il se méprend sur le rôle de chacun.  Ce qu'il énonce correspond à la réalité propre aux réseaux Visa, MasterCard ou TRS eux-mêmes, non à celle des banques ou de Desjardins.

[271]       En définitive, en regard de la qualification proposée voulant que les frais de conversion soient du « capital net », ni la preuve documentaire ou testimoniale, ni la preuve d'experts n'appuient l'assertion centrale des banques et de Desjardins voulant que ces frais soient, en fait, une marge bénéficiaire.

[272]       Du reste, aux termes de l'énumération de l'article 70 LPC, en matière de contrat de crédit variable, le Tribunal ne peut conclure qu'il y a opposition de principe entre ce que les institutions financières appellent une « marge bénéficiaire » et ce que le législateur définit comme un « frais de crédit ».

[273]       Dans un contrat de crédit variable, voire dans l'octroi de crédit en tant que tel, la marge ou le profit du commerçant consiste, pour l'essentiel, dans l'intérêt gagné sur l'argent.  Or, à l'article 70, cet intérêt est justement qualifié de « frais de crédit ».

[274]       Il n'y a donc rien d'illogique à ce que la marge bénéficiaire, si tant est qu'il s'agisse de cela, d'un service accessoire fourni à l'occasion du contrat de crédit variable soit traitée de la même façon.

iii)  les frais de conversion sont donc des frais de crédit

[275]       Cela dit, n'est guère convaincant l'argument des banques et de Desjardins voulant que cette soi-disant marge bénéficiaire soit une composante du taux de conversion.

[276]       Là aussi, cette théorie ne tient pas la route devant le fonctionnement des systèmes Visa, MasterCard et American Express, la preuve documentaire provenant des institutions financières et les opinions de leur expert.

[277]       Ni les banques, ni Desjardins ne prennent une part active dans le processus de conversion de devises au sein des réseaux Visa, MasterCard et American Express.  Que ce soit pour l'achat ou la vente de devises, l'établissement du taux de conversion à partir des taux du marché interbancaire ou le traitement de l'opération de conversion elle-même, tout se passe au niveau de Visa, de MasterCard ou de TRS.

[278]       Les témoins le confirment tous.

[279]       De même, l'on constate que la conversion des devises, d'une part, et l'ajout de frais, d'autre part, sont deux opérations distinctes, menées séparément.

[280]       La description qu'en font la plupart des banques dans leur documentation le confirme.  L'on retrouve à de multiples endroits le fait que les frais de conversion s'ajoutent au taux de conversion, le majorent ou qu'ils sont en plus de la conversion elle-même.  L'on réfère en outre fréquemment aux frais de conversion comme étant un pourcentage du montant converti.

[281]       Pour reprendre le témoignage du représentant de BN, les frais sont ajoutés après la conversion :  « …c'est une fois que la transaction a été acheminée par MasterCard International en devises canadiennes que le montant de 2,5 % est ajouté par nous à la toute fin »[79].

[282]       L'ACFC, l'organisme fédéral qui régit les institutions financières comme les banques, abonde dans le même sens.  Dans sa publication intitulée « Service Fees on Credit Cards Transactions », elle précise que la conversion des monnaies étrangères en argent canadien consiste en un processus qui implique, d'un côté, des frais de conversion et, de l'autre, un taux de change.  L'ACFC précise que les frais de conversion sont en plus du taux de change[80].

[283]       Tout cela indique que la conversion de la devise étrangère précède l'application d'un frais de conversion. Voilà qui exprime bien l'idée de deux étapes distinctes, la première relevant de Visa, MasterCard ou TRS, la seconde, des institutions financières.

[284]       Or, si l'on s'en tient à cette réalité, l'argument qu'avancent les banques et Desjardins mène à ceci.  Elles imputent aux consommateurs une marge bénéficiaire sur un service qu'elles n'exécutent pas elles-mêmes. D'autres faisant cette conversion, elles se contentent pour leur part de le rendre disponible à des consommateurs dans un cadre bien précis, soit celui d'un contrat de crédit variable.

[285]       Si tel est le cas, les frais, pourcentage ou commission sont alors imputés à l'occasion du contrat de crédit variable, non pas pour la fourniture d'un service qui n'est pas le leur.

[286]       Ce constat incontournable que les banques et Desjardins ne convertissent pas les devises lorsque les consommateurs utilisent leurs cartes de crédit n'est pas sans conséquence.  Il force d'ailleurs certaines à concéder que les frais de conversion facturés pour ce service sont, en réalité, imputés en considération de l'ensemble des services reliés à la carte de crédit.

[287]       À l'audience, les représentants de CIBC, RBC et BL le disent sans ambages.  En réinterrogatoire, l'expert Wittmann explique aussi que les « costs that the issuing banks incur with relation to the service that they provide by way of credit card for foreign currency conversion » incluent « the costs [they] would incur covering the benefits that the card provides, such as the convenience, security, tracking, all the associated benefits that the cardholders put forward as being a benefit to the card … ».

[288]       Pareillement, le passage suivant, tiré du sommaire de la preuve d'experts préparé par les banques et Desjardins lors de leur argument final[81], résume bien leur conception de la raison d'être de ces frais de conversion :

En soi, la marge fait partie intégrante des opérations suivantes :

a)      les opérations de change sur monnaies étrangères que la banque effectue sur le marché secondaire, y compris le prix auquel RBC offre de tels services à ses clients;

b)      la stratégie employée par la banque pour financer l'infrastructure nécessaire à l'établissement d'un nouveau moyen de paiement, à savoir la carte de crédit; et

c)      la stratégie employée par la banque pour financer l'infrastructure nécessaire à la compensation et au règlement des obligations sous-jacentes relatives à ce moyen de paiement.

[289]       Il est manifeste que les items b) et c) sont liés non pas à la conversion de devises, mais à la carte de crédit en tant que telle.  Bref, au contrat de crédit variable lui-même, tout comme certains des témoignages l'expriment aussi à leur façon.

[290]       Si telle est la situation, et ce sont les banques et Desjardins qui l'affirment, il s'agit là de « frais de crédit » au sens de l'article 70 LPC, non de « capital net ».

[291]       En effet, si ces frais de conversion servent à financer en partie le système Visa, MasterCard et American Express et d'autres services reliés aux cartes de crédit, ils sont couverts par la notion de « frais de crédit » de l'article 70.  Que ce soit à titre de frais d'administration ou de commission.

[292]       Sous ce rapport, il ne fait pas de doute que les frais d'administration ou les commissions reliés à l'octroi du crédit sont des « frais de crédit » selon l'article 70.  Or, cela étant, le législateur n'a certes pas voulu qu'un consommateur doive distinguer entre les frais d'administration ou commissions reliés à un service accessoire au contrat de crédit variable et ceux reliés à l'octroi même du crédit, en excluant les premiers des « frais de crédit » tout en y incluant les seconds.

[293]       Si tel devait être le cas, le consommateur se retrouverait la plupart du temps dans une situation où toute distinction serait impossible à faire, le plaçant ainsi dans l'ambiguïté.  Cela serait contraire aux objectifs de protection du consommateur et de connaissance des frais qu'on lui impute qui sous-tendent la LPC.

[294]       Pour sa part, le Tribunal n'est pas disposé à souscrire à une telle distinction qui ne pourrait mener qu'à une incertitude, voire un arbitraire, peu susceptible d'un encadrement efficace.

[295]       Cela s'inscrirait en opposition directe avec les définitions hermétiques et mutuellement exclusives de la LPC en matière de « frais de crédit » et de « capital net » dont le but certain est d'éclairer pleinement le consommateur tout en limitant les échappatoires du commerçant.

[296]       Le regretté professeur Masse le rappelle en des termes non équivoques[82] :

Les articles 67 à 72 L.P.C. doivent être lus ensemble.  Ils visent l'établissement de règles communes à tous les contrats de crédit et sont destinés à permettre au consommateur de connaître l'étendue et la nature des frais qui sont exigés de lui.  Ces règles lui permettent également de comparer entre eux les taux de crédit offerts par les différentes institutions.  Il fallait pour cela établir des bases communes à tous les pourvoyeurs de crédit, de sorte qu'un pourvoyeur ne puisse écarter certains des frais de crédit dans l'établissement des coûts réels alors qu'un autre les comptabiliserait et les divulguerait à son désavantage.  C'est ainsi que les notions de «capital net», de «versement comptant» et de «frais de crédit» sont définis de façon rigoureuse et complète.

(Le Tribunal souligne)

[297]       En résumé, aux termes de la LPC, peu importe l'angle sous lequel on aborde la question, les frais de conversion ne sont pas du « capital net », mais bien des « frais de crédit ».

c)  les autres arguments des banques et de Desjardins

[298]       Cela étant, le Tribunal écarte tout autant les arguments additionnels qu'avancent les banques et Desjardins pour faire échec à cette qualification des frais de conversion comme constituant des « frais de crédit » au sens de la LPC.

[299]       En premier lieu, contrairement à ce qu'elles affirment, la notion de « frais de crédit » de l'article 70 LPC ne vise pas uniquement la divulgation d'un coût relié au crédit lui-même.

[300]       À ce chapitre, le Tribunal ne retient pas l'argument voulant que pour être qualifiés de « frais de crédit », les frais de conversion doivent avoir un lien avec l'octroi de crédit en tant que tel.  Avec égards, c'est faire dire aux articles pertinents de la LPC ce qu'ils n'énoncent pas.

[301]       L'énumération des « frais de crédit » contenue à l'article 70 inclut justement des frais accessoires qui ne sont pas liés au crédit.  Qu'il suffise de souligner les termes visés par les paragraphes b), d) et e) de l'article qui traitent de primes d'assurance, de frais d'administration, ou de frais d'adhésion ou de renouvellement.

[302]       Quitte à le redire, le législateur inclut ici des frais reliés au simple usage de la carte de crédit, sans plus.

[303]       Cette énumération tend à appuyer l'interprétation voulant qu'un service accessoire offert à l'occasion d'un contrat de crédit variable est visé par cette notion de « frais de crédit », bien qu'il ne soit pas nécessairement lié au crédit lui-même.

[304]       Les propos de la ministre Payette en commission parlementaire lors de l'adoption de la LPC en 1978 sont révélateurs sur ce point.  Elle souligne que : « […]  [l]'article déclare et informe le consommateur que les frais de crédit incluent tous les frais accessoires. […] »[83].

[305]       Plusieurs banques reconnaissent dans leurs procédures que la conversion de devises est, en réalité, un service accessoire au crédit.  RBC le fait au paragraphe 26 de sa défense,  BMO, au paragraphe 59 de la sienne et BNC, à son paragraphe 86.

[306]       Dans le mémoire présenté à la Commission des institutions de l'Assemblée nationale en ce qui concerne les changements législatifs potentiels à la LPC, Desjardins affirme précisément que « [l]e service de conversion est un service distinct et accessoire du service de crédit que fournit la carte de crédit »[84].

[307]       Du reste, force est de constater que les frais de conversion demeurent, au minimum, accessoires à l'offre de crédit que font les banques et Desjardins lorsqu'elles permettent à leurs détenteurs de cartes de transiger en devises étrangères.

[308]       Enfin, à tout évènement, cet argument des banques et de Desjardins voulant que le service de conversion en devises étrangères soit un service distinct non lié au crédit mène à une impasse.

[309]       Si tel était le cas, les frais de ce service distinct seraient immanquablement autre chose que du « capital net ».  Or, si ce service s'inscrit, comme il l'est, dans le cadre d'un contrat de crédit variable, la LPC prévoit précisément que les frais ne peuvent être autre chose que du « capital net » ou des « frais de crédit ».  Il n'y a aucune autre catégorie.

[310]       Bref, même en adoptant ce raisonnement, l'on en arrive à un résultat identique.

[311]       En second lieu, n'est pas déterminant l'autre argument qu'avancent les banques et Desjardins selon lequel leur marge bénéficiaire ne devrait pas se transformer en frais de crédit aux termes de la LPC simplement parce qu'un client porte l'achat en devises étrangères à un compte de carte de crédit.

[312]       Cet argument s'appuie essentiellement sur le fait que, généralement, en matière de conversion de devises, le commerçant impute au client une marge bénéficiaire.  Or, cette prétention fait abstraction de ce que la LPC prévoit.

[313]       Le législateur a fait un choix.  En matière de contrat de crédit variable, lorsqu'un consommateur utilise ce mode de paiement, certains frais entrent dans la catégorie des « frais de crédit » parce que la LPC l'édicte.  Cela peut, aux yeux de certains, ne pas correspondre à la réalité économique des choses, mais telle n'est pas la question.  Ce qu'il y a lieu de déterminer, c'est si l'expression, telle que définie à la LPC, comprend les frais de conversion.

[314]       De ce point de vue, est peu utile toute analogie avec la situation prévalant dans un bureau de change ou lors d'une conversion de devises faite au comptoir d'une institution financière.  Dans de tels cas, le contexte n'est pas celui d'un contrat de crédit variable sujet aux dispositions applicables de la LPC.

[315]       En troisième lieu, le Tribunal ne retient pas non plus la prétention voulant que les « frais de crédit » de la LPC ne devraient correspondre qu'aux seuls montants qu'une personne qui achète au comptant ne paie pas normalement.

[316]       Si cette proposition peut parfois s'appliquer à la situation des frais de conversion, elle s'avère boiteuse.  Par exemple, elle se heurte à une impasse pour des frais que les banques et Desjardins assimilent aux frais de conversion de devises dans leur nomenclature des frais d'administration et des frais de service afférents au contrat de crédit variable.

[317]       En sont, par exemple, les frais d'avance de fonds et les frais de dépassement de limite de crédit.  Ce sont certes là des montants qui ne sont normalement pas payables par une personne qui achète comptant.  De ce fait, selon le raisonnement proposé, ce serait des « frais de crédit ».

[318]       Or, dans leurs documents, les banques et Desjardins les catégorisent de la même façon que les frais de conversion de devises.

[319]       Enfin, en dernier lieu, les banques et Desjardins ont tort d'affirmer qu'en qualifiant les frais de conversion de « frais de crédit », cela revient à les empêcher de les imputer aux consommateurs, dans une situation où, selon la preuve, ces frais sont non seulement raisonnables, mais bénéfiques à ces derniers dans le marché.

[320]       La LPC n'empêche pas les banques et Desjardins de facturer des frais de conversion à leurs détenteurs de carte.  La LPC insiste seulement sur la façon dont ceux-ci doivent être divulgués et réclamés.  Elle permet en outre la pluralité de taux de crédit dans le cas des contrats de crédit variable (article 81 LPC).

[321]       L'objectif du législateur en est un de protectionnisme.  Il se justifie entre autres parce que les cartes de crédit sont justement attrayantes et faciles d'accès et d'utilisation.  L'inférence qu'elle facilite l'accès au crédit pour le consommateur coule de source.  Dans l'optique choisie par le législateur, l'on comprend la nécessité d'encadrer strictement tous les frais qui peuvent s'y rattacher.  La définition de l'article 70 LPC s'inscrit dans cette foulée.

[322]       Que le service de conversion soit une bonne chose en matière de carte de crédit, que ce mode de paiement soit fiable, apprécié ou utile à l'étranger, que les taux de change imputés soient compétitifs, tout cela importe peu.

[323]       Personne ne remet d'ailleurs en question la légitimité ou la justification des banques et de Desjardins de facturer aux détenteurs de cartes des frais de conversion dont le bénéfice certain est de profiter du taux de conversion du marché interbancaire auquel les réseaux Visa, MasterCard et American Express donnent accès.  Là n'est pas le débat non plus.

[324]       Dans la LPC, le législateur a fait un choix.  Celui d'encadrer strictement ce qui n'est pas du « capital net » et de forcer la divulgation des « frais de crédit » selon un mode précis.

[325]       Il s'ensuit que la LPC se veut pointilleuse sur le calcul de ces frais de crédit et sur leur divulgation au consommateur.  Le but est d'uniformiser les pratiques de calcul des commerçants afin que les frais de crédit contiennent tous les mêmes éléments, avec un mode de calcul identique. Le consommateur peut ainsi donner un consentement éclairé et comparer utilement les contrats de crédit variable entre eux.

[326]       En cela, le législateur privilégie une approche de divulgation uniforme qui est d'ordre public. Tout aussi fondée ou équitable que soit l'approche utilisateur-payeur préconisée par les banques et Desjardins en matière de frais de conversion de devises étrangères, cette approche doit céder le pas à celle choisie par le législateur.

[327]       Si, comme le Tribunal le conclut, les frais de conversion sont des frais de crédit, il appartient aux banques et à Desjardins de respecter la LPC, ou de voir à financer ces frais autrement.

[328]       La première question se résout dans le sens proposé par M. Marcotte et par l'Office.

B.  L'ABSENCE DE DIVULGATION DES FRAIS DE CONVERSION

[329]       M. Marcotte reproche ensuite à Desjardins de ne pas avoir divulgué l'existence même des frais de conversion pendant une partie de la période visée par le recours collectif, soit d'avril 2000 à avril 2006.  Partant, Desjardins aurait ainsi violé à la fois les articles 12 et 219 LPC.

[330]       M. Marcotte ne remet pas en question la divulgation des frais de conversion par Desjardins postérieurement à avril 2006.

[331]       Desjardins proteste.  En tout temps, elle aurait divulgué correctement les frais, sans enfreindre ces articles.

[332]       Sur ce point, la preuve révèle ceci.

[333]       Avant le 1^er avril 2006, il est acquis que les frais de conversion ne sont pas divulgués dans les contrats de crédit variable de Desjardins.  Ils le sont uniquement à l'endos des relevés de compte envoyés mensuellement aux détenteurs de cartes. M. Marcotte prétend que cela est insuffisant.  Desjardins est d'avis contraire.

[334]       Dans les contrats de crédit variable de Desjardins en vigueur avant avril 2006, l'on retrouve les clauses suivantes[85] :

18. MONNAIE ÉTRANGÈRE.  Toute avance d'argent ou tout achat effectué en monnaie étrangère avec la carte Visa Desjardins sera payable en monnaie canadienne et la conversion sera faite aux taux de change déterminé par la Fédération lors de la comptabilisation de la pièce justificative.

[…]

20. FRAIS ADMINISTRATIFS.  Sous réserve de la Loi sur la protection du consommateur, le détenteur reconnaît que des frais administratifs lui seront exigés pour toute demande de copie de facture ou de relevé de compte et accepte que ces frais soient portés directement à son compte Visa Desjardins.

Des frais administratifs seront également exigibles pour toute opération, selon la tarification indiquée à l'endos [ou au verso] de son relevé de compte, et le détenteur accepte que ces frais administratifs soient portés directement à son compte Visa Desjardins.

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[335]       Ainsi, pour la période en question, les contrats précisent que la conversion est faite au taux de change déterminé par Desjardins.  Ils attirent l'attention du détenteur au relevé de compte mensuel pour le détail des frais administratifs afférents.

[336]       L'état de compte mensuel envoyé aux détenteurs de carte de Desjardins comporte la mention suivante pour toute la période allant d'avril 2000 à avril 2006[86] :

Frais administratifs

Sous réserve des dispositions de la Loi sur la protection du consommateur, les frais suivants seront portés, le cas échéant, à votre compte Visa Desjardins :

·          Copie de facture ou de relevé de compte :  5 $ […]

·          Chèque sans provision :  20 $

·          Arrêt de paiement d'un chèque :  10 $

Conversion de devises : 1.7 % [augmentés à 1.8 % à compter du 1^er février 2001] sur les montants enregistrés au compte en devises étrangères et convertis en dollars canadiens […]

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[337]       Au moment de l'augmentation des frais de 1,7 % à 1,8 %, un avis est également envoyé à tous les détenteurs de cartes.  Il apparaît au recto de l'état de compte de janvier 2001[87] :

Message

Veuillez noter qu'à compter du 1^er février 2001, les frais de transaction suivants s'appliqueront pour les avances de fonds obtenues avec votre carte Visa Desjardins […] À compter de la même date les frais de conversion de devises étrangères seront majorés à 1.8 %.

[338]       Il s'ensuit que pour la période en question, à moins que le détenteur de carte ne procède à une transaction en devises étrangères dès le premier mois d'utilisation de sa carte, il a entre ses mains ceci lorsqu'il décide de faire un achat en devises étrangères avec sa carte de crédit :

-          le contrat de crédit variable qui renvoie aux frais administratifs; et

-          au moins un état de compte qui en fournit le détail et la quotité.

[339]       Qu'à cela ne tienne, M. Marcotte soutient que la référence aux frais administratifs du relevé de compte contenue à la clause 20 des contrats renvoie le consommateur à une clause externe. Or, selon lui, cette clause doit respecter les conditions de l'article 1435 C.c.Q. pour être valide :

1435.  La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties.

Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance.

[340]       Selon M. Marcotte, il s'agirait bel et bien ici d'une clause externe, car physiquement séparée du contrat.  À ses yeux, Desjardins devait donc prouver que cette clause était connue des membres du groupe au moment de la formation du contrat.  Cela serait impossible, car la clause se retrouve à l'endos de l'état de compte que le consommateur ne reçoit qu'après utilisation de sa carte de crédit.  En effet, en matière de carte de crédit, l'article 29 LPC prévoit que la première utilisation de la carte par le consommateur forme le contrat.

[341]       Desjardins rétorque qu'ici, M. Marcotte avait tout à fait connaissance de cette clause relative aux détails des frais administratifs, et ce, bien avant avril 2000.  Cela ferait échec à tout argument d'absence de divulgation.

[342]       La seule preuve entendue à ce sujet est celle relative à la situation de M. Marcotte. Soit dit avec égards, elle n'appuie pas son affirmation voulant qu'au moment de la formation de son contrat de crédit variable pertinent à la période en litige, il n'avait pas connaissance de la clause.  Cette preuve démontre plutôt le contraire.

[343]       Par conséquent, force est de conclure que cette clause, quoique externe au contrat, lie le consommateur puisqu'il en avait vraisemblablement connaissance au moment de la formation du contrat.  Aucune autre preuve ne permet d'en arriver à une conclusion différente pour les membres du groupe.  

[344]       Le Tribunal ne peut donc conclure qu'il y a, en regard de Desjardins, absence de divulgation des frais de conversion qui permette à M. Marcotte et aux membres du groupe d'invoquer une violation des articles 12 ou 219 LPC.

[345]       Les explications qui suivent l'établissent.

[346]       Pour la période antérieure à avril 2006, il est acquis que, d'un côté, les contrats de crédit variable de Desjardins renvoient aux frais administratifs du relevé de compte et que, de l'autre côté, ces relevés identifient nommément les frais de conversion de devises de l'ordre de 1,7 % ou 1,8 %.

[347]       Le relevé de compte est un document que le consommateur reçoit mensuellement.  Il comprend les informations pertinentes aux transactions du mois et, le cas échéant, l'information sur la majoration effectuée lors d'une transaction en devises étrangères.

[348]       En avril 2000, tout détenteur de carte de Desjardins depuis plusieurs années connaît donc l'existence de la majoration et sa teneur.  En ce qui concerne M. Marcotte plus particulièrement, la preuve révèle qu'il détient alors une carte de crédit Visa Desjardins depuis 15 ans.  Sa demande initiale remonte à février 1985[88].

[349]       Aussi, au cours des années précédant le 17 avril 2000, il reçoit mensuellement des relevés de compte.  Tous précisent une majoration de 1,7 %, soit le pourcentage qui existe à l'époque.

[350]       Selon la preuve, Desjardins renouvelle les cartes de crédit aux trois ans.  Chaque fois, elle achemine une nouvelle carte à laquelle est joint un contrat de crédit variable mis à jour.  Pour renouveler cette carte, le détenteur doit l'activer, comme il le fait lorsqu'il reçoit sa première carte de crédit[89].  

[351]       Ainsi, à chaque renouvellement, le détenteur reçoit un nouveau contrat, réactive la nouvelle carte et, par son utilisation, forme le contrat de crédit variable une nouvelle fois, comme le prescrit l'article 29 LPC.

[352]       Dans un cas comme celui de M. Marcotte, il est manifeste qu'à cette occasion, il a connaissance des frais administratifs et des frais de conversion applicables compte tenu des nombreux relevés de compte reçus antérieurement.  Dans sa situation particulière, au 17 avril 2000, il avait renouvelé pas moins de cinq fois sa carte initiale.

[353]       La preuve prépondérante appuie donc l'affirmation voulant qu'il soit alors dûment informé de la majoration applicable aux frais de conversion, et ce, avant d'utiliser toute nouvelle carte à la suite d'un renouvellement.  Dans son cas, devant la preuve faite, le paragraphe 2 de l'article 1435 C.c.Q. ne s'applique pas et la clause externe le lie en raison de sa connaissance préalable de sa teneur.

[354]       Selon la preuve administrée, rien ne permet de conclure autrement pour les membres du groupe.  Si tant est qu'on veuille établir une distinction entre la situation de M. Marcotte et celle des autres membres, le fardeau reposait sur la demande.  Il n'y a eu aucune preuve de cette nature.  Le Tribunal ne peut inférer que la situation du représentant n'est pas représentative de celle de l'ensemble du groupe, bien au contraire.

[355]       Du reste, dans le dossier connexe Marcotte-Banques, M. Laparé confirme que comme ancien utilisateur de la carte Visa Desjardins dans les années 1990, il est bien au courant que celle-ci imputait alors des frais de conversion sur ses cartes de crédit[90].

[356]       D'aucuns ajouteront que l'objectif d'une disposition comme l'article 1435 (2) C.c.Q. est de rendre inopposable à un consommateur une clause externe dont il n'a eu ni ne peut avoir eu connaissance.

[357]       En l'espèce, ce n'est aucunement le cas.

[358]       Non seulement le contrat de crédit variable de Desjardins réfère-t-il clairement aux frais administratifs, mais ceux-ci sont divulgués explicitement au consommateur pas moins de 12 fois chaque année.  Le tout, dans un contexte où la relation entre celui-ci et Desjardins se renouvelle à des intervalles de trois ans par l'activation, chaque fois, d'une nouvelle carte.  L'on semble fort loin d'une situation de frais non divulgués à un consommateur ou de clause dont il n'a pas connaissance.

[359]       En définitive, en regard de Desjardins, la preuve n'appuie pas la prétention voulant qu'au moment de la formation du contrat pour la période visée par le recours collectif, le consommateur n'avait pas connaissance des divulgations relatives aux frais de conversion qui lui étaient imputés.

[360]       Dans ce contexte, il n'y a pas lieu de discuter plus amplement de la violation alléguée des articles 12 et 219 LPC en ce qui concerne Desjardins.  La deuxième question en litige se résout dans le sens suggéré par Desjardins.

C.  LA RENONCIATION IMPUTÉE AUX CONSOMMATEURS[91]

[361]       Nonobstant leur qualification comme « frais de crédit » au sens de la LPC, Desjardins plaide qu'il y aurait, de toute façon, renonciation au recours collectif de la part des membres du groupe.

[362]       En payant les frais de conversion en toute connaissance de cause, elle considère que M. Marcotte aurait en effet renoncé implicitement à son droit de les contester.  Cela lierait tous les membres du groupe.

[363]       Selon Desjardins, ce serait vrai pour les frais de conversion payés avant l'institution de la requête en autorisation, puisque le représentant était alors bien au courant de leur existence.  Ce le serait d'autant plus après l'institution de la requête, puisqu'il connaissait la nature de sa contestation et, partant, le caractère prétendument illégal des frais de conversion qu'il a pourtant continué à payer.

[364]       Avec égards à nouveau, le Tribunal est d'avis que cet argument ne peut être retenu dans les circonstances que révèle ce dossier.

[365]       Ici, il n'y a, bien sûr, aucune renonciation expresse à réclamer le remboursement des frais de conversion ou les dommages punitifs.  Au mieux, cette renonciation ne peut être que tacite ou implicite.

[366]       Or, la LPC est une loi d'ordre public[92].  En matière de protection du consommateur, la doctrine reconnue[93] confirme que ce caractère d'ordre public de la LPC empêche le consommateur de renoncer valablement et à l'avance à ses droits.

[367]       Cela ne l'empêche évidemment pas de consentir à une transaction une fois qu'un litige survient, mais cette exception ne s'applique pas en l'espèce.  Personne ne prétend qu'il y a eu transaction quelconque dans les faits.

[368]       De même, dans l'arrêt Garcia Transport ltée[94], la Cour suprême enseigne qu'en matière de dispositions d'ordre public, la renonciation ne peut intervenir que lorsque le droit en question est acquis, que la renonciation est effectuée en toute connaissance de cause et qu'elle procure un avantage à la partie qui renonce :

[52]  La règle générale veut que la renonciation ne soit valide que si elle intervient après que la partie, en faveur de laquelle la loi a été édictée, a acquis le droit qui découle de cette loi. C'est alors, et alors seulement, que la partie la plus faible, tel le débiteur en l'espèce, peut faire un choix éclairé entre la protection que la loi lui accorde et les avantages qu'elle compte obtenir de son cocontractant en échange de la renonciation à cette protection, comme l'explique Gégout, loc. cit., fasc. 2, à la p. 10:

...l'apparition de plus en plus fréquente de règles de protection dans l'ordre public économique a multiplié les cas où les parties peuvent renoncer à un ordre public édicté dans leur seul intérêt. Mais il faut s'entendre sur la portée de cette affirmation: l'ordre public protecteur intervient pour assurer l'entière liberté du contractant le plus faible contre le contractant le plus fort; il manquerait complètement son but si la personne protégée pouvait y renoncer au moment où elle contracte. [...] Il faut qu'en toute connaissance de cause, au moment où la protection doit produire ses effets, l'intéressé ne risque plus de subir les pressions de son adversaire.

C'est pourquoi la renonciation à une protection légale d'ordre public ne peut se concevoir que pour des droits acquis. La loi n'impose pas de droits aux individus, mais leur permet de les acquérir; elle n'interdit que la renonciation à un droit qui n'est pas encore né; la seule condition de validité de la renonciation à ces droits est l'accomplissement de leurs conditions d'acquisition. [Je souligne.]

[53]  Couturier, loc. cit., souligne lui aussi la nécessité d'assurer la protection constante du contractant placé dans une situation d'infériorité, et ce, jusqu'à ce que le droit lui soit acquis (à la p. 106):

Mais les règles ressortissant à l'ordre public de protection ne sont pas seulement impératives, elles visent à protéger un contractant placé dans une situation d'infériorité; comme il s'agit de le prémunir contre les faiblesses prévisibles de son propre consentement, on ne saurait lui permettre d'abdiquer la protection légale: ce serait ruiner cette protection même. Tant que subsiste la situation d'infériorité qui explique et justifie l'intervention du législateur, la renonciation au bénéfice de la loi, lors même qu'elle porterait sur des droits acquis, paraît porter atteinte aux exigences de l'ordre public de protection. [Je souligne.]

Ou, comme le fait observer Ghestin dans Le contrat dans le nouveau droit québécois et en droit français, op. cit., à la p. 42:

Enfin, il est logique d'autoriser la personne qui était protégée, lorsqu'il s'agit d'ordre public de protection, à renoncer à cette protection, à la condition d'ailleurs qu'elle le fasse lorsque celle-ci n'est plus nécessaire. [Je souligne.]

[54]  Pour conclure sur ce point, disons qu'il est possible de renoncer à une disposition d'ordre public économique de protection puisque sa violation n'est sanctionnée que par une nullité relative. En raison de la nature même de la protection accordée, toutefois, cette renonciation n'est valide que si elle est consentie après l'acquisition du droit et non avant. À mon avis, le juge Jacques de la Cour d'appel a correctement exposé l'état du droit lorsqu'il a écrit à la p. 929:

Il est maintenant acquis que la partie qui bénéficie de la protection d'une loi d'ordre public économique de protection peut y renoncer. Cependant, cette renonciation ne peut être anticipée. Elle ne peut avoir lieu que lorsque le droit que cette loi accorde est né et peut être exercé en toute connaissance de cause, tout comme, par analogie, un acte de ratification d'une obligation annulable doit exprimer, entre autres, l'intention de couvrir la cause de l'annulation (art. 1214 C.C.). [Je souligne.]

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[369]       En regard de ces enseignements, le Tribunal ne peut conclure à l'existence d'une renonciation implicite ou tacite des consommateurs aux protections que la LPC leur accorde.

[370]       Dans ce dossier, l'objet même du recours est de revendiquer ces protections et un tribunal n'a pas encore statué sur la question.  La reconnaissance judiciaire de l'illégalité à laquelle ils auraient renoncé ne se fera que par l'entremise de ce jugement.  Le droit à la restitution des frais et aux dommages que revendiquent les membres n'est pas acquis jusqu'à ce que ce jugement soit prononcé.

[371]       Dans cette perspective, le fait que M. Marcotte ait payé les frais de conversion en sachant ce dont il s'agissait, voire même en sachant qu'ils étaient contestés, ne met pas un terme au débat. La reconnaissance judiciaire de l'illégalité à laquelle M. Marcotte aurait renoncé reste à faire.

[372]       Par ailleurs, le Tribunal est d'avis qu'il n'y a pas non plus démonstration non équivoque d'une renonciation implicite, bien au contraire.

[373]       Dans les arrêts Société de cogénération de St-Félicien c. Industries Falmec Inc.[95] et Banque nationale du Canada c. Lemay[96], la Cour d'appel décrit la renonciation implicite à un droit comme étant celle qui est claire et non équivoque, avec intention limpide de renoncer, dans un contexte qui ne peut donner prise à des interprétations contraires.

[374]       Bref, d'un degré de clarté qui ne laisse pas place à l'interprétation.  Ce n'est pas le cas ici.  Le paiement des frais de conversion ne traduit pas à lui seul une intention claire de renoncer à des dispositions d'ordre public.

[375]       À tout évènement, même s'il s'agissait d'une renonciation implicite au droit à la restitution des frais de conversion et aux dommages afférents, elle aurait eu lieu sans contrepartie ou avantage.  Voilà qui s'inscrit fort mal dans les enseignements de cette doctrine et de cette jurisprudence sur la renonciation à un droit découlant d'une loi d'ordre public.

[376]       En définitive, le fardeau d'établir cette renonciation implicite invoquée repose sur les épaules de Desjardins et la preuve ne l'appuie pas.

[377]       Pour tout dire, le seul paiement des frais de conversion dans le contexte que l'on connaît s'avère bien faible pour appuyer cette prétention.  Si tel était le cas, l'on pourrait escamoter avec une facilité étonnante les dispositions d'ordre public que le législateur a voulu imposer. Cela explique la sévérité des exigences que pose l'arrêt Garcia Transport ltée avant de conclure à une renonciation implicite en matière de dispositions de cette nature.

[378]       En terminant sur cet argument de renonciation, les clauses de vérification dont s'autorise Desjardins et qui seraient incluses à son contrat de crédit variable ne peuvent pas plus faire échec à des dispositions d'ordre public comme celles de la LPC.  Ces clauses ne sauraient restreindre les droits que cette loi confère aux consommateurs.  En outre, ces clauses n'obligent pas une personne à vérifier la légalité d'une pratique; elles visent à confirmer l'exactitude des transactions portée au compte, sans plus.

[379]       L'argument de renonciation soulevé par Desjardins est rejeté.

D. LA PRESCRIPTION

[380]       Desjardins plaide ensuite qu'il y aurait prescription partielle du recours de certains membres du groupe visé.  Elle invoque trois arguments à ce sujet.

1)  les arguments soulevés

[381]       Premièrement, elle soutient que les délais de prescription devraient se computer en fonction de la date d'institution du présent recours collectif intenté contre Desjardins uniquement, soit le 10 février 2004, et non en fonction de celle du recours collectif initial intenté à la fois contre les banques et Desjardins, soit le 17 avril 2003.

[382]       Ce faisant, contrairement à ce que demande M. Marcotte, le recours du dossier Marcotte-Desjardins ne devrait viser que les frais de conversion facturés depuis le 10 février 2001, et non ceux imputés depuis le 17 avril 2000.

[383]       M. Marcotte répond que ce n'est pas du tout le cas.  Lorsqu'il a intenté son recours contre Desjardins dans le dossier Marcotte-Desjardins, celui du dossier initial Marcotte-Banques était toujours pendant et incluait alors Desjardins. À ce moment, toute prescription était donc suspendue pour les membres du groupe décrit à l'origine, si bien qu'ils en ont tous bénéficié.

[384]       Deuxièmement, Desjardins avance que le recours des membres à qui des frais de conversion de devises ont été facturés pour la première fois entre le 6 juillet 2004 et le 23 janvier 2005 serait prescrit, vu l'amendement tardif à la description du groupe permis par le jugement du Tribunal du 14 mars 2008.

[385]       M. Marcotte est en désaccord.  La description initiale du groupe contenue au jugement d'autorisation du 5 juillet 2004 et aux avis aux membres subséquents ne prévoyait pas de date butoir.  Que le jugement sur l'amendement du 14 mars 2008 en ait dorénavant prévu une ne saurait faire perdre des droits à des membres qui s'estimaient légitimement inclus dans le groupe d'origine.

[386]       Troisièmement, Desjardins plaide que le recours des membres du groupe dont les contrats de crédit variable se sont formés avant le 10 février 2001 ou avant le 17 avril 2000 (selon la réponse au premier argument) serait prescrit.

[387]       À ce chapitre, son argument s'appuie sur l'ancien article 273 LPC qui prévoit ceci :

273.  Sous réserve de ce qui est prévu aux articles 274 et 275, une action fondée sur la présente loi se prescrit par trois ans à compter de la formation du contrat.

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[388]       Le législateur a abrogé cet article le 14 décembre 2006[97], quelques semaines après l'arrêt rendu par la Cour d'appel dans l'affaire Household Finance[98].  Toutefois, cette loi d'abrogation n'a pas d'effet rétroactif.  La Cour suprême l'a confirmé en 2007 dans deux arrêts portant sur un autre aspect de la LPC[99]. L'article demeure donc pertinent en l'espèce pour les contrats formés avant la période de prescription identifiée.

[389]       Compte tenu de cet article, Desjardins considère la description du groupe visé fort incomplète, puisqu'elle s'articule seulement autour des frais de conversion facturés aux consommateurs depuis le 17 avril 2000.  Or, l'article 273 édicte que le recours fondé sur la LPC se prescrit par trois ans à compter de la formation du contrat.

[390]       Bref, selon Desjardins, il ne suffit pas que les frais de conversion soient facturés aux consommateurs depuis le 17 avril 2000.  La requête en autorisation datant du 10 février 2004, il faut en plus qu'il s'agisse de frais de conversion facturés depuis le 17 avril 2000 à des consommateurs dont les contrats ont été formés soit après le 10 février 2001, soit au mieux après le 17 avril 2000.

[391]       Elle ajoute qu'en terme de contrat de crédit variable touchant la carte de crédit, il n'y a qu'une seule date de formation du contrat, soit celle de l'émission initiale de la carte de crédit et de sa première utilisation par le consommateur.  Elle invoque l'article 29 LPC à ce sujet :

29.  Les articles 27 et 28 ne s'appliquent pas à un contrat de crédit variable conclu pour l'utilisation de ce qui est communément appelé carte de crédit. Dans le cas d'un tel contrat, l'émission de la carte tient lieu de signature du commerçant et l'utilisation de la carte par le consommateur tient lieu de signature du consommateur.

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[392]       Pour Desjardins, puisqu'en matière de carte de crédit, le contrat initial se forme, d'un côté, par l'émission de la carte et, de l'autre, par l'utilisation qu'en fait le consommateur la première fois, la date de formation du contrat demeure toujours la même, peu importe qu'il y ait eu des renouvellements de la carte au fil des ans.

[393]       M. Marcotte rétorque que l'article 273 LPC ne s'appliquerait pas là où le droit d'action du consommateur ne serait pas encore né.  À cet effet, il tente de distinguer l'arrêt Household Finance, sans grande conviction par ailleurs.

[394]       Il se dit aussi en désaccord avec Desjardins quant à la date de formation du contrat de crédit variable en matière de carte de crédit.  À ses yeux, à chaque renouvellement de la carte, il y a formation d'un nouveau contrat.  Dans ce cas, il y a chaque fois une première utilisation de la nouvelle carte qui, tout en portant le même numéro de compte, n'en reste pas moins sujette à une date d'expiration différente et, souvent, à des conditions contractuelles qui ont évolué dans le temps.

2)  le contexte factuel pertinent

[395]       Avant d'aborder ces trois arguments relatifs à la prescription, un court rappel des éléments factuels pertinents à cette analyse est de mise.

[396]       Tel que déjà dit, le 10 février 2004, M. Marcotte intente le présent recours collectif contre Desjardins au nom des membres faisant partie du groupe suivant :

Tous les consommateurs détenteurs d'une carte de crédit émise par la défenderesse [Desjardins] à qui des frais pour des transactions effectuées en devises étrangères ont été facturés depuis le 17 avril 2000, et ce, avant l'expiration d'un délai de 21 jours suivant l'envoi d'un état de compte.

[397]       Par son jugement du 14 mars 2008, le Tribunal modifie ce groupe pour y ajouter une date butoir afin de limiter sa portée :

Tous les consommateurs détenteurs d'une carte de crédit émise par la défenderesse [Desjardins] à qui des frais pour des transactions effectuées en devises étrangères ont été facturés entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2007, et ce, avant l'expiration d'un délai de 21 jours suivant l'envoi d'un état de compte.

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[398]       La date du 17 avril 2000 apparaissant aux descriptions du groupe s'appuie sur le raisonnement suivant.  

[399]       Le 17 avril 2003, M. Marcotte intente son recours initial contre Desjardins et les banques dans le dossier Marcotte-Banques. Aux termes de l'article 273 LPC en vigueur à l'époque, tout recours en vertu de la LPC se prescrit par trois ans à compter de la date de formation du contrat. M. Marcotte en conclut que le point de départ du groupe ne peut être antérieur au 17 avril 2000.

[400]       En regard de Desjardins cependant, afin d'éviter de l'entraîner dans le débat constitutionnel qu'annoncent initialement les banques, M. Marcotte présente une requête pour permission de se désister contre elle.  Cette requête n'est pas contestée et est accueillie le 13 février 2004.

[401]       Toutefois, la veille du jour où il dépose cette requête en désistement, M. Marcotte intente sa nouvelle requête pour autorisation d'exercer un recours collectif contre Desjardins uniquement dans le dossier actuel, celui de Marcotte-Desjardins.  La requête date du 10 février 2001.  Elle est identique à la requête intentée antérieurement dans le dossier connexe Marcotte-Banques.

[402]       Par la suite, en l'absence de contestation de la requête en autorisation du dossier Marcotte-Desjardins, le juge Mass l'accorde le 5 juillet 2004.  Il définit le groupe comme la requête le suggère, sans prévoir une date pour en limiter la portée.  La description du groupe ne réfère qu'aux consommateurs « à qui des frais pour des transactions effectuées en devises étrangères ont été facturés depuis le 17 avril 2000 ».  Le même commentaire vaut pour les avis aux membres publiés les 18 et 19 décembre 2004.

[403]       Le recours collectif qu'intente M. Marcotte se veut par contre plus précis.  Au paragraphe 4.1, M. Marcotte y définit le groupe comme couvrant la période du 17 avril 2000 au 5 juillet 2004. Cette dernière date correspond à celle du jugement d'autorisation.

[404]       Dans le jugement que le Tribunal rend le 14 mars 2008, la modification du groupe est accordée pour ajouter la date butoir du 31 décembre 2007 à la description.

[405]       Quoique Desjardins soulève alors un argument de prescription quant à certains des membres qui seraient ajoutés au groupe par la description amendée, le Tribunal estime que la question doit être résolue lors du débat sur le fond du litige.

3)  le point de départ de la prescription :  17 avril 2000 ou 10 février 2001

[406]       Sur son premier argument, Desjardins plaide qu'en raison du désistement du recours initial dans le dossier Marcotte-Banques, la suspension de la prescription que décrète l'article 2908 C.c.Q. en matière de recours collectif n'aurait pas d'application :

2908.  La requête pour obtenir l'autorisation d'exercer un recours collectif suspend la prescription en faveur de tous les membres du groupe auquel elle profite ou, le cas échéant, en faveur du groupe que décrit le jugement qui fait droit à la requête.

Cette suspension dure tant que la requête n'est pas rejetée, annulée ou que le jugement qui y fait droit n'est pas annulé; par contre, le membre qui demande à être exclu du recours, ou qui en est exclu par la description que fait du groupe le jugement qui autorise le recours, un jugement interlocutoire ou le jugement qui dispose du recours, cesse de profiter de la suspension de la prescription.

Toutefois, s'il s'agit d'un jugement, la prescription ne recommence à courir qu'au moment où le jugement n'est plus susceptible d'appel.

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[407]       Selon Desjardins, l'article 264 C.p.c. prescrit que le désistement remet les choses en état comme si la demande n'avait pas eu lieu, si bien que l'effet de toute suspension serait ainsi annihilé :

264.  Le désistement remet les choses dans l'état où elles auraient été si la demande à laquelle il se rapporte n'avait pas été faite.

Il comporte obligation de payer les frais occasionnés par la demande, qui sont adjugés à la partie adverse, par le greffier, sur inscription.

[408]       M. Marcotte rétorque que ce n'est pas le cas.  Non seulement la suspension que décrète l'article 2908 C.c.Q. durait-elle au moment du désistement, mais, au surplus, avant que le désistement ne soit permis, M. Marcotte avait déjà intenté son nouveau recours contre Desjardins dans le dossier Marcotte-Desjardins.

[409]       Le Tribunal estime que M. Marcotte a raison.

[410]       En matière de recours collectif, l'article 2908 C.c.Q. prévoit, d'un côté, que la requête en autorisation suspend la prescription pour tous les membres du groupe auxquels elle profite et, de l'autre côté, que cette suspension dure tant que la requête n'est pas rejetée, annulée ou que le jugement qui y fait droit n'est pas annulé.

[411]       En l'espèce, cela veut dire qu'à compter du 17 avril 2003, il y a eu suspension de la prescription en faveur des membres du groupe décrit initialement, soit ceux qui font affaires avec Desjardins ou avec les banques identifiées.

[412]       Lorsque la nouvelle requête en autorisation dans le dossier Marcotte-Desjardins est déposée le 10 février 2001, cette suspension que décrète le paragraphe 1 de l'article 2908 C.c.Q. dure toujours.  À ce moment, en ce qui concerne Desjardins, la requête en autorisation du dossier Marcotte-Banques n'est ni rejetée ou annulée et il n'y a pas de jugement qui y fait droit qui a été rendu.

[413]       Une lecture de l'article 2908 C.c.Q. montre que le législateur met l'emphase sur le contenu de la requête en autorisation et sur les membres du groupe qu'elle identifie.  C'est ce qui conditionne la portée de la suspension de la prescription dont traite l'article.  Cette suspension ne cesse que dans les cas précis énoncés à l'article.

[414]       Dans un jugement rendu dans une affaire connexe impliquant Option Consommateurs c. Citibanque Canada[100], le Tribunal s'exprime ainsi sur le sens à donner à cet article :

[54]       […] les commentaires du ministre de la Justice sur cette nouvelle disposition du Code civil du Québec entrée en vigueur en 1994 disent ceci :

Cet article reproduit, sous une forme nouvelle, l'article 2233a C.C.B.C., complément du troisième alinéa de l'article 2224 C.C.B.C.  La disposition vise à ne pas modifier les droits d'une personne visée par le recours, puisque, comme membre du groupe, cette personne ne contrôle pas l'exercice du recours.

                                                                         (Le Tribunal souligne)

[55]       La doctrine confirme qu’en 1994, les dispositions relatives au recours collectif en matière de suspension de prescription ont simplement fait l'objet d'une reformulation[101].

[56]       Ainsi, on note avec intérêt le libellé de la disposition que l'article 2908 C.c.Q. remplace, soit l'article 2233a C.c.B.C., et ce, dans ses versions française et anglaise :

Art. 2233a.  La prescription ne court point contre le membre du groupe pour le compte duquel une requête pour autorisation d'exercer le recours collectif prévu par le livre neuvième du Code de procédure civile est présentée ou, le cas échéant, du groupe que décrit le jugement faisant droit à la requête, jusqu'à ce que,      la requête soit rejetée;      le membre soit exclu du recours par la description que fait du groupe le jugement sur la requête, un jugement interlocutoire ou le jugement final du tribunal;      la requête soit déclarée périmée;      le membre s'exclue du recours;      le jugement qui fait droit à la requête soit annulé. La prescription ne recommence à courir, suite à un jugement, que lorsqu'il n'est plus susceptible d'appel.

Art. 2233a.  Prescription does not run against the member of the group on the account of which a motion for leave to bring a class action provided for by Book Nine of the Code of Civil Procedure is presented or, as the case may be, of the group described in the judgment granting the motion until      the motion is dismissed;      the member is excluded from the action by the description of the group made by the judgment on the motion, an interlocutory judgment or the final judgment of the court;      the motion is declared perempted;      the member requests his exclusion from the action;      The judgment granting the motion is annulled; Prescription runs again, after a judgment, only when the judgment is no longer susceptible of appeal.

[57]       On retient entre autres les mots choisis : « le membre du groupe pour le compte duquel une requête […] est présentée ».  Comme l’article 2908 C.c.Q., l’ancien article s'attachait lui aussi au libellé de la requête soumise et de sa description du groupe.

[58]       Cela dit quant à la disposition applicable, la Cour suprême enseigne qu’en matière d'interprétation législative, le Tribunal doit rechercher la solution au moyen de ce qui est communément appelé « la méthode d'interprétation moderne » :

[…] il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur[102].

[59]       L'objectif est donc de rechercher l'intention du législateur à la lumière des mots choisis, placés dans leur contexte, en tenant compte de l'esprit de la disposition et de son objet.

[60]       Ici, l'objet de la disposition et l'intention derrière son libellé apparaissent clairs.  Il s'agit, d'une part, de s'assurer de ne pas affecter les droits d'une personne visée par un recours alors qu’elle n'en contrôle pas l'exercice et, d'autre part, de s'en tenir à ce qu'exprimait déjà la disposition antérieure.

[61]       Les mots choisis confirment cette intention.  On parle d'une suspension de la prescription pour les membres auxquels la requête profite; cela dure tant qu'il n'y a pas de rejet de la requête.  On ne précise pas de quel rejet il s'agit.  En somme, on n'écarte aucun motif de rejet quel qu'il soit.

[62]       À cet égard, il convient de rappeler que l'article 2908 C.c.Q., fait partie du chapitre du Code civil du Québec traitant de la suspension de la prescription.  Dans ses commentaires introductifs touchant ce chapitre[103], le ministre de la Justice précise que la suspension demeure une mesure d'équité visant à favoriser certaines personnes menacées par une prescription lorsqu'elles se trouvent hors d'état de l'interrompre.

[63]       Vu sous cet angle, l'article 2908 C.c.Q. se veut donc une protection des membres en regard d'un recours qu'ils ne contrôlent pas, peu importe le motif qui pourrait en entraîner le rejet.  De ce point de vue, l'article s'inscrit dans l'esprit même des dispositions du Code civil du Québec en matière de recours collectif, soit celui d'assurer une protection aux membres qui sont visés.

[64]       La doctrine appuie cette lecture de la disposition.

[65]       Dans leur ouvrage Les obligations[104], les auteurs Baudouin et Jobin s'expriment ainsi :

1111 ─ Recours collectif ─ […]  La prescription est, en conséquence, suspendue à l'égard de tous les membres du groupe pour le compte duquel le recours collectif est demandé (article 2908, alinéa 1). […]

                                                                         (Le Tribunal souligne)

[66]       La jurisprudence pertinente, quoique peu nombreuse, va dans le même sens.

[67]       Dans l'affaire Pérès c. Québec (Procureur général)[105], la juge Laberge dit ceci :

[79]            Cette disposition du Code protège tous les membres du groupe contre la prescription des droits découlant du droit invoqué tant que le recours collectif qui les vise n’est pas écarté.  Dans ce dernier cas, les membres écartés jouissent de la suspension mais non de l’interruption de la prescription.

                                                                         (Le Tribunal souligne)

[68]       Dans l'affaire Ostiguy c. Québec (Procureur général)[106], le juge Prévost souligne ce qui suit :

[12]  Bien qu'en vertu de l'article 2908 C.c.Q., la prescription du recours individuel des membres ait été suspendue par le dépôt de la requête pour obtenir l'autorisation d'exercer le recours collectif, le délai recommencera à courir pour les membres visés par le désistement demandé. Se soulèvent alors deux importantes questions :

a) les membres, dont le recours sera affecté par la décision qui pourrait être rendue, ont-ils le droit d'être informés de la présentation de la requête en désistement?

b) les membres du groupe, qui ont été informés du dépôt du recours collectif par l'avis publié dans les journaux, le 19 mars 2005, ont-ils le droit de faire des représentations au tribunal quant à l'abandon du recours en ce qui les concerne?

                                                                         (Le Tribunal souligne)

[69]       Enfin, dans Curateur public c. Syndicat national des employés de l'Hôpital St-Ferdinand[107], le juge Lesage écrit ceci quant à la règle de la suspension :

[26]  La règle de la suspension doit se superposer à la règle de l'interruption, puisque si des membres sont écartés en cours d'instance, ils jouiront de la suspension et non de l'interruption de la prescription.

                                                                         (Le Tribunal souligne)

[70]       Pour tout dire, aucune doctrine ni aucune jurisprudence n'appuient la lecture de l'article 2908 C.c.Q. que proposent les intimées.

[71]       Le Tribunal estime incorrecte l'interprétation suggérée voulant que la suspension que décrète l’article 2908 C.c.Q. ne s’appliquerait pas à la requête en autorisation rejetée pour absence d’intérêt ou de lien de droit.

[72]       En effet, si une requête en autorisation est rejetée parce que l'une ou l'autre des conditions de l'article 1003  a) à 1003  d) C.p.c. n'est pas satisfaite, il est acquis que la suspension de l'article 2908 C.c.Q. s'applique.

[73]       Le même commentaire vaut s'il y a, par exemple, désistement du recours par rapport à certains membres du groupe, ou même amendement autorisé par le tribunal.  

Dans tous ces cas, les membres du groupe qui voient le recours potentiel rejeté, amendé ou désisté, bénéficient de la suspension de la prescription.

                                                                                                             (Le Tribunal souligne)

[415]       Autrement dit, puisqu'ils ne contrôlent pas l'exercice du recours, tous les membres du groupe que décrit la requête en autorisation bénéficient de la suspension de la prescription.  Celle-ci dure jusqu'aux limites que prévoit l'article. Aucune exception n'est prévue en matière de désistement.

[416]       Dans une affaire subséquente, Option Consommateurs c. Banque de Montréal[108], la juge Laberge souscrit à ce point de vue et souligne que l'effet d'un désistement n'est pas prévu à l'article 2908 C.c.Q.  Elle conclut que la suspension d'un recours dont on se désiste par la suite dure pour toute la période allant jusqu'au jour du jugement accueillant la requête verbale pour se désister.

[417]       À ce chapitre, le jugement de la juge Richer dans l'affaire Option Consommateurs c. Fédération des Caisses Desjardins du Québec[109] se distingue du présent dossier.  Le désistement dont il s'agissait s'était produit avant la nouvelle requête qui, cette fois, incluait une caisse non visée par le recours initial.  Cela explique pourquoi il y avait prescription en regard de cette caisse.  Même dans ce cas, la juge Richer note que la suspension de la prescription ne cesse qu'à compter du jour du désistement.

[418]       Contrairement à ce qu'affirme Desjardins, l'article 2894 C.c.Q. qui traite de l'impact du désistement sur l'interruption de la prescription n'a pas d'application ici. Nous sommes en matière de suspension de prescription, non d'interruption. L'interruption ne joue qu'une fois accordée l'autorisation d'intenter le recours collectif. L'article 2894 C.c.Q. n'a pas son équivalent en matière de suspension de prescription.

[419]       De même, le Tribunal estime peu convaincant l'argument que Desjardins tire d'une lecture de l'article 264 (1) C.p.c.

[420]       À la différence de l'article 262 C.p.c. qui traite à la fois de la demande ou d'un autre acte de procédure, l'article 264 ne traite que de la demande (« suit » en anglais).  Or, en matière de recours collectif, la demande correspond à l'institution du recours une fois autorisé, non à la requête en autorisation elle-même[110].  De ce point de vue, la requête en autorisation se qualifie plutôt comme un acte de procédure.

[421]       Somme toute, aucune disposition du Code de procédure civile ou du Code civil du Québec ne prescrit de façon claire que le désistement d'une requête en autorisation d'intenter un recours collectif annihile l'effet de la suspension que décrète l'article 2908 C.c.Q.  L'on ne saurait l'inférer d'une lecture de cet article, non plus que de l'application de l'article 264 C.p.c.  De plus, aucune autorité n'appuie la lecture de ces articles que Desjardins propose.

[422]       Au demeurant, en l'espèce, le désistement de la requête en autorisation initiale s'est effectué postérieurement à l'institution de la nouvelle requête dans le dossier Marcotte-Desjardins.  Partant, au moment où la suspension de l'article 2908 C.c.Q. a pris effet pour le recours du dossier Marcotte-Desjardins, celle du recours initial dans le dossier Marcotte-Banques durait toujours en regard de Desjardins.  Il n'y a eu aucun intervalle de temps où l'article 2908 C.c.Q. ne s'appliquait pas.

[423]       Ce premier argument de prescription que soulève Desjardins est écarté.

4)  l'amendement du 14 mars 2008 à la description du groupe

[424]       Dans un deuxième temps, Desjardins estime que la requête en amendement de la description du groupe afin d'y ajouter une date butoir ne saurait empêcher la prescription acquise à l'encontre de certains des membres.  Il s'agirait des membres à qui des frais de conversion ont été facturés entre le 5 juillet 2004, date du jugement d'autorisation, et le 23 janvier 2005, soit plus de trois ans avant la date de la requête pour amender.

[425]       Selon Desjardins, le jugement d'autorisation du 5 juillet 2004 aurait fermé la description du groupe, si bien que la prescription a continué à courir par la suite.  Celle-ci étant de trois ans, pour les quelques mois écoulés entre juillet 2004 et janvier 2005, la prescription se serait donc cristallisée en regard d'une partie du groupe.

[426]       Dans son jugement du 14 mars 2008, le Tribunal a déjà souligné que cet argument ne saurait toucher les personnes déjà membres du groupe à qui des frais de conversion auraient été facturés entre le jugement d'autorisation et la date butoir suggérée.  Dans leur cas, il ne s'agit pas d'un ajout de nouveaux membres, mais plutôt d'ajustements à des montants qui concernent des membres existants.

[427]       Quant aux nouveaux membres qui seraient dorénavant ajoutés à la suite de transactions effectuées et facturées après la date du jugement d'autorisation, le Tribunal estime qu'il n'y a pas lieu de retenir l'argument de Desjardins.  La description du groupe incluse au jugement d'autorisation et le libellé des avis aux membres subséquents y font échec.

[428]       En effet, dans l'un et l'autre cas, la description du groupe ne comportait pas de date butoir précise en ce qui concerne la fin de la période visée.  Or, aux termes de l'article 2908 C.c.Q., la suspension de la prescription vaut en faveur du groupe que décrit le jugement qui fait droit à la requête.  De plus, selon l'article 2897 C.c.Q., l'interruption qui résulte de l'exercice d'un recours collectif profite aux membres du groupe qui n'ont pas demandé d'en être exclus.

[429]       Comme le Tribunal le souligne dans son jugement du 14 mars 2008, et comme la Cour d'appel le recommande dans l'arrêt Société des loteries du Québec c. Brochu[111], il est vrai que la nécessité d'inclure une date butoir à la description d'un groupe coule de source.  Toutefois, son absence dans le jugement d'autorisation ou dans les avis aux membres ne saurait être interprétée de façon à préjudicier les membres qui en sont l'objet.

[430]       Si cette description était erronée ou incomplète, il appartenait aux parties, au premier chef Desjardins, de voir à la préciser pour éviter toute ambiguïté.  Cette précision n'est survenue qu'en mars 2008, après la requête pour amendement de M. Marcotte.

[431]       Dans l'intervalle, la description du groupe contenue au jugement d'autorisation et aux avis aux membres laissait entrevoir une durée ouverte à compter du 17 avril 2000, sans date ultime quelconque.

[432]       Selon le Tribunal, tout doute à cet égard doit favoriser les membres du groupe.  Cela s'impose particulièrement en regard de la teneur de l'avis aux membres, approuvé par le jugement d'autorisation, qui se veut le mode de communication choisi pour informer ces derniers.

[433]       En matière de prescription et d'extinction d'un droit, le fardeau de la preuve repose sur la partie qui l'invoque, soit Desjardins[112].  En l'espèce, l'ambiguïté résultant de l'absence de date butoir à la description initiale du groupe ne permet pas de conclure à l'existence d'une preuve prépondérante favorable à la position de Desjardins.

[434]       Il n'y a pas lieu de conclure qu'il y a ici des droits d'action prescrits en regard d'une date butoir « présumée » du 5 juillet 2004 pour la description du groupe, alors que ni le jugement d'autorisation ni les avis aux membres ne le précisent.

5)  la description du groupe :  facturation et/ou formation[113]

[435]       Dans un troisième temps, compte tenu de la prescription applicable, Desjardins fait valoir que la description du groupe ne devrait pas s'établir seulement en fonction de la facturation des frais de conversion aux membres du groupe.  Elle devrait aussi tenir compte de la date de formation du contrat de crédit variable de chacun des membres.

[436]       Sur ce point, le Tribunal est d'avis que Desjardins a raison. Cela découle de l'application de l'article 273 LPC en l'espèce.

[437]       En effet, dans l'arrêt Household Finance[114], la Cour d'appel décide, sur dissidence, que le recours sous la LPC se prescrit dans les trois ans de la formation du contrat.

[438]       Selon la Cour d'appel, le libellé de l'article 273 ne prête pas à interprétation.  En vertu de la LPC, la prescription court à compter de la formation du contrat, et non à compter de la naissance de la cause d'action :

[60]  Bien que de façon générale la prescription en matière civile commence à courir à compter de la naissance de la cause d’action (articles 2925 C.c.Q. et suivants), la LPC prévoit que le recours doit s’exercer dans les trois ans de la formation du contrat sauf pour les cas prévus aux articles 274 et 275. Selon l’auteur Masse, il serait souhaitable que la disposition soit harmonisée avec la prescription prévue au Code civil, mais l’on ne saurait interpréter autrement une disposition dont le texte est clair et non équivoque, qui fixe le début de la prescription au moment de la formation du contrat. Les tribunaux ont d’ailleurs adopté cette interprétation. Il n’existe pas ici deux interprétations possibles qui pourraient nous permettre de choisir celle la plus en harmonie avec les objectifs de la Loi.

[61]  Par ailleurs, il faut garder à l’esprit que le législateur a édicté plusieurs dispositions protégeant le consommateur une fois qu’il a signé un contrat de prêt d’argent ou de crédit, notamment le droit du consommateur de revenir sur son engagement et de révoquer unilatéralement le contrat dans les deux jours qui suivent le moment où chacune des parties est en possession d’un double du contrat (article 73). Ce faisant, le législateur permet au consommateur qui a agi avec empressement de prendre le temps d’analyser le contrat ou à tout le moins de le lire pour en connaître le contenu. De plus, toutes les exigences imposées quant à la formation du contrat, dont la nécessité d’un écrit rédigé en double et devant être signé par les parties, favorisent le consommateur et la Loi lui accorde trois ans à compter de la formation du contrat pour en attaquer la validité.

[62]  Je partage donc l’avis du juge de première instance à cet égard.

                                                                                                           (Le Tribunal souligne)

[439]       La Cour suprême a refusé la permission d'en appeler de ce jugement. Le législateur a abrogé l'article depuis.

[440]       Or, quoiqu'on puisse penser de l'impact de cet arrêt, il écarte la naissance de la cause d'action, soit, en l'espèce, le paiement effectif des frais de conversion illégaux par le consommateur, comme point de départ de la prescription.  

[441]       Selon la Cour d'appel, à la différence des articles usuels en la matière (2925 C.c.Q. et suiv.), le point de départ de la prescription d'un recours sous la LPC est la formation du contrat.  L'article 273 LPC l'énonce sans équivoque.

[442]       La conséquence est importante ici.

[443]       La description du groupe visé par tout jugement doit se limiter aux seuls contrats de crédit variable formés depuis le 17 avril 2000.  Cela élimine en quelque sorte du groupe tout détenteur de carte de crédit ayant conclu son contrat avant le 17 avril 2000, et ce, bien qu'on lui ait imputé des frais de conversion prétendument illégaux uniquement après cette date.

[444]       Sous ce rapport, Desjardins a raison d'affirmer que l'identification des frais de conversion facturés aux consommateurs depuis le 17 avril 2000 est insuffisante pour bien cerner le groupe.  Il faut en plus qu'il s'agisse de frais de conversion facturés depuis le 17 avril 2000 à des consommateurs dont le contrat de crédit variable s'est formé après le 17 avril 2000.

[445]       Ce constat influence directement la description du groupe qui pourrait être visé par ce jugement.

[446]       Ce n'est pas tout.  En outre, et surtout, ce constat a un impact déterminant sur le caractère suffisamment précis du montant total de la réclamation des membres, ce qui conditionne l'octroi ou non d'un recouvrement collectif selon l'article 1031 C.p.c.

[447]       Dans l'état actuel du dossier, les données que propose M. Marcotte chiffrent les frais de conversion facturés annuellement par Desjardins aux consommateurs depuis le 17 avril 2000.  Par contre, ces données ne font pas la distinction entre les frais qui concernent des consommateurs dont les contrats de crédit variable furent formés après le 17 avril 2000 et ceux dont les contrats de crédit variable furent formés avant cette date.  Or, le recours des seconds sous la LPC est prescrit.

[448]       L'établissement des sommes réclamées sur la seule foi des frais de conversion facturés, sans égard aux contrats de crédit variables auxquels ils se rapportent, soulève de sérieuses questions quant au caractère suffisamment précis des sommes identifiées.  Nous y reviendrons au moment de traiter du mode de recouvrement.

[449]       Cela dit, pour déterminer le moment de la formation du contrat de crédit variable des membres du groupe, le Tribunal est cependant d'avis que l'on ne saurait retenir l'argument de Desjardins quant à la portée de l'article 29 LPC.

[450]       Avec égards, il est inexact d'affirmer qu'il n'y a qu'une date de formation du contrat relatif à une carte de crédit, soit celle de sa toute première utilisation, et ce, nonobstant tout renouvellement subséquent.

[451]       En matière de carte de crédit, le législateur, à l'article 29 LPC, conditionne la formation du contrat à l'émission de la carte et à sa première utilisation par le consommateur.  À ce sujet, l'on réfère bien sûr à la carte physique elle-même et à son activation par le consommateur, suivie de son utilisation subséquente lors d'une transaction.

[452]       Une lecture de l'article fait ressortir que l'utilisation physique de la carte est l'élément essentiel à la formation du contrat.

[453]       Il s'ensuit que lors de tout renouvellement, puisque le consommateur reçoit alors une nouvelle carte, avec nouvelle date d'expiration, il y a immanquablement formation d'un nouveau contrat au sens de l'article 29 LPC lors de la première utilisation de cette nouvelle carte.

[454]       De fait, comme la preuve le révèle, à chaque renouvellement de carte de crédit, la pratique de Desjardins est d'expédier au consommateur un contrat de crédit variable mis à jour, souvent avec des clauses différentes et ajustées.  De plus, la nouvelle carte ne devient effective et utilisable que si le consommateur pose des gestes concrets pour l'activer.  Enfin, une condition déterminante de la carte est toujours modifiée, soit la date d'expiration.

[455]       Sur ce point, l'argument qu'avance Desjardins mène d'ailleurs à un résultat pour le moins incongru.

[456]       Selon sa position, si un consommateur détient une carte de crédit depuis près de 20 ans, la date de formation de son contrat serait toujours celle de l'an 1, malgré qu'il y ait eu depuis plus de 5 renouvellements de sa carte, chaque fois avec des dates d'expiration distinctes, des conditions contractuelles modifiées et de nouvelles cartes physiques.  

[457]       Le résultat serait particulièrement étonnant aux termes de l'article 273 LPC, car selon un tel argument, le recours du consommateur serait alors prescrit avant même qu'il ne commence à utiliser la nouvelle carte qu'il reçoit.

[458]       Entre deux interprétations législatives dont l'une mène à un résultat absurde et l'autre à un résultat conséquent avec le bon sens, le Tribunal doit favoriser la deuxième alternative.

[459]       Par conséquent, le Tribunal est d'avis qu'en regard des cartes de crédit des membres du groupe visé, la formation du contrat s'établit à la date de la première utilisation par le consommateur de la carte de crédit initiale ou renouvelée, selon la première des dates qui est postérieure au 17 avril 2000.

[460]       Toute description du groupe potentiellement visé par ce jugement devra tenir compte de ces conclusions qui découlent de l'analyse des arguments de prescription soulevés.  Il en sera traité et tenu compte dans le cadre du chapitre portant sur les conclusions recherchées, notamment en regard du type de recouvrement ouvert et de l'opportunité de créer ou non des sous-groupes.

E.  LA QUESTION CONSTITUTIONNELLE

[461]       Tel qu'il appert des parties précédentes de ce jugement, le Tribunal estime que les frais de conversion sont des « frais de crédit » au sens de la LPC.  Le Tribunal considère aussi qu'il n'y a pas lieu de retenir l'argument de renonciation invoqué par Desjardins.  Enfin, le Tribunal est d'avis que la prescription n'a qu'un impact partiel sur la description du groupe et sur les modalités de recouvrement applicables.

[462]       Cela étant, il est donc nécessaire de passer maintenant à l'analyse de l'argument constitutionnel soulevé en l'espèce.

1)  l'argument de Desjardins

[463]       Sur ce plan, et quitte à le redire ici, Desjardins soutient que les dispositions de la LPC et de son Règlement d'application invoquées par M. Marcotte sont constitutionnellement inapplicables à l'opération effectuée par Visa Desjardins en vertu de laquelle elle porte au compte du détenteur de carte de crédit le montant inscrit sur la facturette signée par ce dernier, converti en dollars canadiens et majoré des frais de conversion.

[464]       À ce chapitre, Desjardins prétend que la carte de crédit est assujettie à la compétence fédérale exclusive en matière de lettres de change (article 91(18) de la Loi constitutionnelle de 1867).

[465]       Selon elle, l'opération réalisée lors de l'utilisation d'une carte de crédit pour effectuer une transaction en devises étrangères est de la nature d'une lettre de change.  Pour calquer son propos, la nature juridique du paiement par carte de crédit serait de la nature d'une lettre de change.

[466]       Partant, Desjardins plaide que les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application seraient inapplicables, car ayant pour effet de rendre nul un effet de commerce, d'en modifier les caractéristiques ou de l'entraver.  Plus particulièrement, cela restreindrait la négociabilité de cette lettre de change.

[467]       En soulevant, comme elle le fait, à la fois le caractère inapplicable et inopérant des dispositions en litige, Desjardins se trouve à invoquer deux doctrines constitutionnelles à l'appui de sa position.

[468]       Premièrement, la doctrine de la prépondérance fédérale, selon laquelle les articles en litige de la LPC et de son Règlement d'application produiraient un résultat incompatible avec la législation fédérale portant sur les lettres de change.

[469]       Deuxièmement, la doctrine de l'exclusivité des compétences, selon laquelle ces mêmes articles entraveraient un élément vital et essentiel de cette compétence, soit la négociabilité de cette lettre de change.

2)  la réponse du PGQ

[470]       Tel que déjà dit également, le PGQ demande au Tribunal de rejeter tous les moyens de Desjardins qui remettent en question l'applicabilité ou le caractère opérant des dispositions concernées de la LPC et de son Règlement d'application.

[471]       Selon le PGQ, ces dispositions législatives relèvent clairement de la compétence de la province sur la propriété et les droits civils et sur les matières de nature purement locale et privée (articles 92(13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867).

[472]       Même si elles produisent des effets incidents ou accessoires sur un domaine de compétence fédérale comme les lettres de change, le caractère véritable et dominant de ces mesures serait incontestable.

[473]       À tout évènement, le PGQ soutient que ni la carte de crédit, ni la facturette, ni l'opération réalisée lors de l'utilisation d'une carte de crédit pour effectuer une transaction en devises étrangères ne peuvent être qualifiées de lettres de change.

[474]       En outre, aux yeux du PGQ, les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application n'affectent pas non plus un élément vital ou essentiel des lettres de change, particulièrement en regard de leur négociabilité.  De fait, il n'y aurait aucune preuve d'entrave quelconque à ce niveau.

[475]       Enfin, selon le PGQ, il ne saurait être question ici de rendre inopérantes les dispositions de la LPC et de son Règlement d'application.  Cette doctrine de la prépondérance fédérale ne pourrait en effet s'appliquer en l'espèce, car il n'y a aucune incompatibilité avec une législation fédérale quelconque.

3)  l'analyse du Tribunal

[476]       Aussi bien le dire d'emblée, le Tribunal est d'avis que la position du PGQ doit prévaloir.  Avec égards pour l'opinion contraire, aucun des arguments invoqués par Desjardins ne suffit à rendre les articles en litige de la LPC et de son Règlement d'application inapplicables ou inopérants à son endroit.

[477]       Avant d'étayer les motifs pour lesquels le Tribunal conclut ainsi en regard de chaque argument, il convient d'abord de cerner les principes directeurs applicables en la matière, et ensuite, de préciser les règles constitutionnelles et la démarche analytique à suivre.

a)  les principes directeurs[115]

[478]       Trois principes fondamentaux doivent guider le Tribunal lors de l'examen d'une question constitutionnelle semblable à la présente.

[479]       Premièrement, lorsque se soulève une telle question, le Tribunal doit aborder la qualification des dispositions dont la validité est contestée en présumant que le législateur agit à l'intérieur de ses champs de compétence.

[480]       En d'autres mots, toute question relative à la validité d'une loi provinciale doit s'aborder en présumant qu'elle est valide[116].  Évidemment, cette présomption implique que c'est à la partie qui conteste la législation de démontrer qu'elle ne relève pas de la compétence du législateur qui l'a adoptée[117].

[481]       En regard des doctrines constitutionnelles qu'invoque ici Desjardins, cela signifie qu'il lui appartient de démontrer soit l'incompatibilité entre les articles en litige et la législation fédérale (doctrine de la prépondérance fédérale), soit la présence, selon les faits mis en preuve, d'une entrave à des éléments vitaux et essentiels de la compétence fédérale sur les lettres de change (doctrine de l'exclusivité des compétences)[118].

[482]       Deuxièmement, de concert avec cette présomption de validité, le Tribunal doit, dans son processus d'analyse, tenir compte des principes d'interprétation applicables en matière constitutionnelle.

[483]       La Cour suprême l'a souvent rappelé. L'interprétation et l'articulation des compétences de chaque ordre de gouvernement énumérées aux articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 doivent être évolutives et adaptées aux réalités politiques et culturelles changeantes de la société canadienne[119].

[484]       De même, chaque fois que l'on peut légitimement interpréter une loi fédérale de manière à ce qu'elle n'entre pas en conflit avec une loi provinciale, il faut appliquer cette interprétation de préférence à celle qui entraînerait un conflit[120].  Bref, entre deux interprétations possibles, il faut préférer celle qui favorise la validité constitutionnelle de la loi[121].

[485]       Troisièmement, dans son analyse, le Tribunal doit enfin garder à l'esprit les principes qui régissent le fonctionnement du fédéralisme canadien.

[486]       Entre autres, selon ces principes, le partage des compétences entre les deux ordres de gouvernement permet le traitement différent d'un sujet donné selon les choix politiques particuliers des provinces concernées.  Cette diversité est à la base de ce partage des compétences qui caractérise le régime constitutionnel canadien.

[487]       La Cour suprême le souligne en ces termes dans Banque canadienne de l'Ouest[122] :

[…] le fédéralisme a été la réponse juridique des constituants aux réalités politiques et culturelles qui existaient à l’époque de la Confédération.  Il représentait ainsi une reconnaissance juridique de la diversité des premiers membres de la Confédération.  Le partage des compétences qui en représente l’un des éléments fondamentaux visait à respecter cette diversité au sein d’une même nation.  De larges pouvoirs ont été conférés aux législatures provinciales, tandis que l’unité du Canada a été assurée en réservant au Parlement des pouvoirs dont l’exercice se prêtait davantage à l’ensemble du pays.  Chacune des compétences législatives a été attribuée à l’ordre de gouvernement qui serait le mieux placé pour l’exercer.  Le fédéralisme avait, et a toujours, pour objectifs fondamentaux de concilier l’unité et la diversité, de promouvoir la participation démocratique en réservant des pouvoirs réels aux instances locales ou régionales, ainsi que de favoriser la coopération des différents gouvernements et législatures dans la recherche du bien commun.

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

[488]       En somme, que l'exercice de leurs compétences par les provinces mène à des résultats qui tiennent compte de leurs particularités respectives n'a rien d'incongru. Cela fait rationnellement partie de la réalité politique du régime fédéral canadien[123].

b)  les règles constitutionnelles applicables et la démarche analytique[124]

[489]       Ces principes directeurs posés, tant Desjardins que le PGQ conviennent que les récents arrêts Banque canadienne de l'Ouest et Lafarge de la Cour suprême identifient les règles constitutionnelles applicables en l'espèce et la démarche analytique à suivre.

[490]       Ces règles et cette démarche se résument ainsi.  

[491]       D'une part, la résolution d'une affaire qui met en cause la validité constitutionnelle d'une loi en regard du partage des compétences commence par l'analyse du caractère véritable de la législation contestée[125].

[492]       Il s'agit alors d'identifier la nature véritable de la loi, d'établir ce à quoi elle est relative, de cerner la matière sur laquelle elle porte[126].  Bref, d'identifier son objet essentiel, son idée maîtresse.  Cela se détermine notamment en fonction du but visé par le législateur qui l'a adoptée et de l'effet juridique de la loi en cause[127].

[493]       L'identification du caractère véritable de la loi en cause emporte certaines conséquences.  En effet, selon la Cour suprême[128] :

[…] le corollaire fondamental de cette méthode d’analyse constitutionnelle est qu’une législation dont le caractère véritable relève de la compétence du législateur qui l’a adoptée pourra, au moins dans une certaine mesure, toucher des matières qui ne sont pas de sa compétence sans nécessairement toucher sa validité constitutionnelle.  À ce stade de l’analyse de sa constitutionnalité, l’« objectif dominant » de la législation demeure déterminant.  Ses buts et effets secondaires n’ont pas de conséquence sur sa validité constitutionnelle : « de simples effets accessoires ne rendent pas inconstitutionnelle une loi par ailleurs intra vires » (Global Securities Corp. c. Colombie-Britannique (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 494 , 2000 CSC 21 , par. 23).

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

[494]       D'autre part, certaines matières, par leur nature, demeurent impossibles à classer dans un seul titre de compétence.  Elles peuvent avoir à la fois une facette provinciale et une autre fédérale[129].  C'est ce que la Cour suprême qualifie de théorie ou doctrine du double aspect.  Cette doctrine trouve application à l'occasion de l'analyse du caractère véritable de la loi en litige.

[495]       À ce sujet, dans Banque canadienne de l'Ouest, la Cour suprême précise que[130] :

[…] la théorie du double aspect reconnaît que le Parlement et les législatures provinciales peuvent adopter des lois valables sur un même sujet, à partir des perspectives selon lesquelles on les considère, c’est-à-dire selon les « aspects » variés de la « matière » discutée.

[496]       Ces constats établis quant aux doctrines du « caractère véritable » et du « double aspect », la Cour suprême explique ainsi les autres règles constitutionnelles qui s'appliquent.

[497]        Dans certaines circonstances, les compétences d'un ordre de gouvernement doivent être protégées contre les empiètements, même accessoires, de l'autre ordre de gouvernement[131].  C'est à cette fin que les tribunaux ont développé les doctrines de l'exclusivité des compétences et de la prépondérance fédérale, soit celles dont s'autorise ici Desjardins.

[498]       Toutefois, dans l'arrêt Banque canadienne de l'Ouest, la majorité note que la doctrine de l'exclusivité des compétences reste d'une application restreinte et limitée.  En vertu de ce qu'elle appelle « le fondement logique du courant dominant de la jurisprudence de la Cour », les tribunaux privilégient, dans la mesure du possible, l'application régulière des lois édictées par les deux ordres de gouvernement[132].

[499]       Selon la Cour, il faut donc éviter de laisser la doctrine de l'exclusivité des compétences sortir de son champ d'application restreint pour écarter l'application de l'analyse du caractère véritable et de la théorie du double aspect.  Ces dernières permettent généralement de résoudre la plupart des problèmes liés à la validité de l'exercice des pouvoirs législatifs à l'égard des compétences applicables[133].

[500]       Ainsi, dans la plupart des cas, l'analyse du caractère véritable de la législation et l'application de la doctrine de la prépondérance permet de résoudre de manière satisfaisante les difficultés qui se posent[134].

[501]       Plus particulièrement, en ce qui concerne des lois comme la LPC, la Cour suprême note que[135] :

[…] les auteurs ont signalé qu’une application extensive de la doctrine afin de protéger les chefs de compétence fédéraux et les entreprises fédérales n’est ni nécessaire [traduction] « ni souhaitable dans une fédération où les provinces sont chargées d’adopter et d’appliquer un aussi grand nombre de lois visant à protéger les travailleurs, les consommateurs et l’environnement (pour ne nommer que ceux-ci) » (Hogg, p. 15-30; voir également Weiler, p. 312; J. Leclair, « The Supreme Court of Canada’s Understanding of Federalism : Efficiency at the Expense of Diversity » (2003), 28 Queen’s L.J. 411).

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

[502]       Cela dit, là où la doctrine de l'exclusivité des compétences s'applique, la Cour en limite la portée au contenu minimum élémentaire et irréductible de la compétence visée, soit ses éléments vitaux et essentiels, et ce, uniquement là où il y a entrave à ceux-ci.

[503]       Pour ce qui est de la doctrine de la prépondérance fédérale, elle en trace l'encadrement ainsi[136] :

[…] il revient à celui qui invoque la doctrine de la prépondérance fédérale de démontrer une incompatibilité réelle entre les législations provinciale et fédérale, en établissant, soit qu’il est impossible de se conformer aux deux législations, soit que l’application de la loi provinciale empêcherait la réalisation du but de la législation fédérale.

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

[504]       Enfin, dans Banque canadienne de l'Ouest, la Cour suprême précise ceci sur l'ordre d'application de ces diverses doctrines constitutionnelles :

En définitive, si en théorie l’examen de l’exclusivité des compétences peut être entrepris une fois achevée l’analyse du caractère véritable, en pratique, l’absence de décisions antérieures préconisant son application à l’objet du litige justifiera en général le tribunal de passer directement à l’examen de la prépondérance fédérale[137].

[505]       Par conséquent, devant ces enseignements, le Tribunal doit maintenant procéder à l'analyse du caractère véritable de la loi concernée et après, déterminer s'il faut analyser la doctrine de l'exclusivité des compétences ou plutôt passer directement à l'examen de la doctrine de la prépondérance fédérale.

c)  le caractère véritable de la législation provinciale[138]

[506]       Desjardins ne conteste pas vraiment que la LPC est une loi provinciale valide en vertu des articles 92(13) ou 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[507]       Les mesures dont la validité et l'application sont contestées s'inscrivent dans le cadre d'un régime législatif d'application générale qui vise la protection du consommateur dans ses relations contractuelles avec un commerçant.

[508]       Ce sont là les objets réels de ces mesures, à la fois dans leur essence et dans leur substance.  La Cour d'appel confirme qu'en adoptant la LPC, le législateur poursuit précisément ces objectifs[139].

[509]       Ce faisant, le législateur provincial se trouve au cœur même du droit contractuel et de la compétence qui est la sienne en matière de propriété et droits civils, vaisseau amiral de la compétence des provinces dans la Loi constitutionnelle de 1867[140].  Comme le souligne le regretté professeur Masse, au Québec, le droit de la consommation est indissociable de l'histoire du droit des contrats. Il en est d'ailleurs l'aboutissement direct[141].

[510]       En effet, en 1971, au moment de l'adoption de la première Loi de la protection du consommateur[142], le principe de la liberté contractuelle que consacrait le Code civil du Bas-Canada depuis ses origines tenait peu compte du déséquilibre des forces en présence.  En matière de consommation, ce déséquilibre s'était traduit au fil du temps par l'expansion du contrat d'adhésion qui permettait au commerçant d'imposer ses conditions au consommateur.

[511]       L'existence de ce déséquilibre et le phénomène de surendettement des consommateurs, particulièrement par le biais des contrats de crédit, figurent parmi les principales préoccupations à l'origine de cette loi qui a précédé la LPC.  Les débats parlementaires de l'époque et la doctrine reconnue le confirment[143].  Dans l'arrêt 127097 Canada ltée c. Procureur général du Québec[144], la Cour d'appel le corrobore :  le but de la loi est de protéger le consommateur en faisant exception à l'égalité des contractants qui prévaut normalement en droit civil.

[512]       Dès cette première version de la loi, le législateur s'intéresse aux aspects contractuels des relations entre consommateurs et commerçants.  Déjà, il traite des contrats assortis d'un crédit.  Le règlement général de la loi prévoit même certaines obligations de divulgation en matière de coût de crédit et de taux de crédit.

[513]       La version de 1978 de la LPC s'inscrit dans ce même objectif.  Elle comprend une série de mesures visant à protéger davantage les consommateurs dans le cadre de leurs relations contractuelles avec les commerçants.

[514]       Là aussi, les débats de l'Assemblée Nationale confirment le but avoué du législateur d'apporter une réponse au déséquilibre des forces entre consommateurs et commerçants[145].  Les dispositions qu'il inclut reflètent sa volonté d'assurer que le consommateur est bien informé et qu'il peut en tout temps faire un choix éclairé.

[515]       Dans les dispositions portant sur les contrats de crédit variable, le législateur s'attaque aux problématiques découlant d'une plus grande accessibilité au crédit et du surendettement des consommateurs.  À cet effet, l'essentiel des obligations imposées par le législateur aux commerçants vise à assurer que le consommateur a à sa disposition les informations pertinentes pour comparer les produits offerts sur le marché et connaître sa situation avec précision.

[516]       Rétablir un équilibre contractuel en matière de droit de la consommation et  permettre aux consommateurs d'être mieux informés est un choix législatif de protectionnisme et d'interventionnisme qui relève de la compétence des provinces.

[517]       À ce propos, dans les affaires Procureur général du Québec c. Kellogg's Co.[146] et Irwin Toy c. Procureur général du Québec[147], la Cour suprême confirme le pouvoir d'une législature provinciale d'adopter une loi visant à protéger les consommateurs en régissant leurs relations avec les commerçants.  Elle y confirme que la LPC a pour but la protection des consommateurs québécois par la réglementation des pratiques commerciales des commerçants.

[518]       Dans l'arrêt Banque canadienne de l'Ouest, à pas moins de quatre occasions, la Cour suprême souligne aussi que les dispositions en cause du Insurance Act de l'Alberta, qu'elle estime, en dernière analyse, valides, applicables et opérantes face aux banques, visent la protection du consommateur.  Elle note que, dans la fédération canadienne, les provinces sont chargées d'adopter et d'appliquer un grand nombre de lois visant, entre autres, à protéger les consommateurs[148].

[519]       En somme, les dispositions législatives en cause relèvent manifestement de la compétence constitutionnelle de la législature provinciale.  Leur objet essentiel est la protection des consommateurs et l'encadrement de leurs relations contractuelles avec les commerçants.  L'intérêt impérieux de la législature provinciale de légiférer en la matière ne fait pas de doute.

[520]       De ce point de vue, la LPC se veut une loi d'application générale.  Son objectif n'est certes pas de viser précisément les lettres de change.  L'analyse du caractère véritable des dispositions en litige confirme qu'il s'agit d'une loi valide.

[521]       Bien sûr, d'aucuns diront que la protection du consommateur en soi n'entre pas dans un seul chef de compétence.  C'est sans doute un sujet qui peut parfois comporter des facettes autant provinciales que fédérales. Dans ce domaine, on échappe difficilement à une complémentarité nécessaire entre les deux ordres de gouvernement.

[522]       Cependant, cela n'affecte en rien la conclusion voulant que par son but et ses effets juridiques, la LPC ait, comme caractère véritable, l'encadrement des relations contractuelles entre consommateurs et commerçants, ce qui se rattache aux chefs de compétence des articles 92(13) ou 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[523]       C'est donc à partir de ce constat que doit se faire l'examen des autres règles constitutionnelles applicables, soit les deux doctrines d'exception qu'invoque Desjardins pour y faire échec :  l'exclusivité des compétences et la prépondérance fédérale.

[524]       Il ne reste qu'à déterminer dans quel ordre.

[525]       À ce propos, dans Banque canadienne de l'Ouest, la Cour suprême favorise la promotion de la doctrine du caractère véritable et de la théorie du double aspect en limitant l'application de la doctrine de l'exclusivité des compétences aux situations dites « déjà traitées dans la jurisprudence »[149].

[526]       Hormis ces situations, il y aurait lieu de passer directement à l'analyse de la doctrine de la prépondérance fédérale lorsque la doctrine du caractère véritable montre qu'il s'agit d'une loi provinciale valide.

[527]       Ici, le PGQ soutient avec raison qu'il n'existe pas de décision judiciaire qui préconise l'application de la doctrine à l'objet même du litige, soit la conversion de devises à l'occasion d'une transaction par carte de crédit.  De même, l'on a porté à l'attention du Tribunal aucune décision portant de près ou de loin à l'application de la compétence fédérale en matières de lettres de change à la carte de crédit.

[528]       Ce faisant, en accord avec les enseignements de la Cour suprême, il y aurait  lieu normalement de passer directement à l'analyse de la doctrine de la prépondérance fédérale.

[529]       Toutefois, puisque, en dernière analyse, Desjardins insiste peu, sinon pas du tout, sur la doctrine de la prépondérance fédérale pour concentrer l'essentiel de ses arguments sur celle de l'exclusivité des compétences, il apparaît à propos de d'abord écarter cette doctrine avant de disposer de l'autre.

[530]       Dans les deux cas, le Tribunal considère qu'elles ne sont d'aucun secours à Desjardins dans les circonstances.  Peu importe la doctrine invoquée, les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application s'appliquent à Desjardins et restent opérantes à son endroit dans leur intégralité.

d)  la doctrine de l'exclusivité des compétences

i  )  remarques générales[150]

Le fondement logique du « courant dominant » tient à la volonté que les tribunaux privilégient, dans la mesure du possible, l’application régulière des lois édictées par les deux ordres de gouvernement.  En l’absence de textes législatifs conflictuels de la part de l’autre ordre de gouvernement, la Cour devrait éviter d’empêcher l’application de mesures considérées comme ayant été adoptées en vue de favoriser l’intérêt public. […]

[…]

[…] l’immunité complète à laquelle prétendent les banques en l’espèce ne saurait être acceptable dans la structure fédérale canadienne.  L’argument révèle les dangers de laisser la doctrine de l’exclusivité des compétences sortir de son champ d’application (déjà fort restreint) pour écarter l’application de l’analyse du caractère véritable et la théorie du double aspect. […][151].

[531]       Comme ces propos tirés de l'arrêt Banque canadienne de l'Ouest l'indiquent, la Cour suprême restreint sévèrement l'utilisation et la portée de la doctrine de l'exclusivité des compétences qu'invoque Desjardins.  Toute application de cette doctrine doit en tenir compte.

[532]       Du reste, tout récemment, dans l'arrêt Chatterjee c. Ontario (Procureur Général)[152], le juge Binnie réitère que dans Banque canadienne de l'Ouest et Lafarge, la Cour a justement « découragé le recours au concept fédéraliste de la prolifération des enclaves en matière de compétence (ou de « l'exclusivité des compétences »), et il ne faudrait pas maintenant lui donner un nouveau souffle ».

[533]       À ce chapitre, il est utile de rappeler que les motivations de la Cour s'appuient sur les constatations suivantes :

a)     En matière d'interprétation constitutionnelle, le courant dominant ne favorise pas cette doctrine, mais plutôt la doctrine du caractère véritable et son corollaire, la théorie du double aspect[153].  À ce propos, la Cour partage l'approche prudente favorisée par le regretté juge en chef Dickson[154] :

27        J'approuve chacun de ces arguments de prudence vis-à-vis de la portée du principe de l'exclusivité des compétences. Historiquement, le droit constitutionnel canadien a permis passablement d'interaction et même de chevauchement en ce qui concerne les pouvoirs fédéraux et provinciaux. Il est vrai que des principes comme celui de l'exclusivité des compétences et celui de l'immunité de Sa Majesté ainsi que des notions comme celle des "compartiments étanches" restreignent l'étendue de cette interaction. Il faut cependant reconnaître que ces principes et notions n'ont pas représenté le courant dominant en matière constitutionnelle; ils ont constitué plutôt un contre-courant opposé à l'effet puissant du principe du caractère véritable et du double aspect et, au cours des dernières années, une façon très limitée d'aborder les questions de conflit et de prépondérance en matière législative. […]

28        De plus, comme le laisse entendre le professeur Hogg, le législateur fédéral dispose toujours d'une arme puissante, savoir ses propres lois. Si le Parlement n'approuve pas l'application d'une loi provinciale à une matière qui relève de la compétence fédérale, il peut facilement légiférer pour empêcher cette application non souhaitée. […]

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

b)     De façon générale, cette doctrine a surtout protégé la spécificité fédérale de certains ouvrages, entreprises, choses et personnes.  Elle a donc favorisé une application asymétrique contraire au fédéralisme canadien qui prône souplesse, coordination et coopération entre les acteurs gouvernementaux, et respect du principe de subsidiarité[155];

c)      L'application de la doctrine à des activités fédérales plutôt qu'à des ouvrages, entreprises, choses ou personnes soulève généralement des problèmes plus importants car les limites sont alors plus difficiles à définir[156];

d)     L'incertitude et le caractère abstrait de cette doctrine, qui s'appuie sur une définition du contenu essentiel d'une compétence d'un ordre de gouvernement, sont peu conciliables avec la tradition canadienne qui favorise l'interprétation progressive de l'étendue des compétences de chacun[157];

e)     Cette doctrine entraîne le risque de vide juridique, car même en l'absence d'une législation d'un ordre législatif, l'autre ordre de gouvernement ne peut légiférer sur une matière donnée[158].

[534]       Dans cette optique de retenue, avant de rendre la doctrine applicable à une législation provinciale, la Cour se dit d'avis de dorénavant exiger une entrave à un élément essentiel ou vital d'une compétence fédérale.  Le simple fait de toucher ou d'affecter un tel élément ne suffit plus[159].

[535]       Bref, la Cour suprême limite la doctrine à ce qui est absolument nécessaire pour protéger les aspects indispensables d'une compétence fédérale donnée.  En ce sens, dans l'application de la doctrine, elle donne une portée restrictive à la notion même d'élément vital ou essentiel[160].  

[536]       Cette application restreinte de la doctrine de l'exclusivité des compétences se justifie parce qu'il s'agit d'une exception à la règle fondamentale selon laquelle une loi dont le caractère véritable relève de la compétence du législateur qui l'a adoptée peut toucher ou affecter des matières qui ne relèvent pas de sa compétence[161].

[537]       La Cour suprême privilégie en effet la reconnaissance de la compétence d'un ordre de gouvernement lorsque le caractère véritable de la législation se situe à l'intérieur de son champ de compétence.

[538]       De ce point de vue, plus le caractère véritable d'une loi donnée se situe au cœur de la compétence d'un ordre de gouvernement, plus exigeant devrait-on être envers l'application de cette doctrine de l'exclusivité des compétences.

[539]       Dans de telles situations, une conception large des éléments vitaux et essentiels de la compétence qui se trouvent affectée de façon accessoire, tout comme une conception étroite de l'entrave qui peut y être faite, s'accorderaient mal avec ces enseignements.

[540]       Cela dit, la doctrine de l'exclusivité des compétences ne peut s'appliquer qu'en regard des éléments vitaux et essentiels de la compétence fédérale concernée.

[541]       Il doit s'agir de ce que la Cour suprême qualifie de contenu minimum, irréductible et indispensable de la compétence.  Ce qui lui est vital et essentiel, absolument nécessaire.  En anglais, l'on y réfère comme étant le « core », soit ce qui est « basic », « minimum », « unassailable », « absolutely indispensable or necessary »[162].

[542]       Dans Banque canadienne de l'Ouest, la Cour suprême note que le choix des mots « vital » et « essentiel » est voulu.  Ils ne sont pas le fruit du hasard.  Essentiel veut dire absolument nécessaire ou indispensable; vital touche à ce qui est essentiel à la vie.  C'est ce que le juge Chamberland retient dans l'arrêt P.G. du Québec c. Midland Transport ltée[163].

[543]       Évidemment, ce qui se veut vital et essentiel à une compétence donnée ne peut englober tout ce qui concerne cette compétence.  Pour être indispensable, il faut que la spécificité fédérale de la compétence ne puisse exister sans l'élément en question.

[544]       Comme le rappelle la Cour suprême dans Banque canadienne de l'Ouest[164], cette reconnaissance d'un contenu minimum nécessaire pour garantir la réalisation efficace de l'objectif pour lequel la compétence a été attribuée vise à donner effet au principe du fédéralisme.  En protégeant ce contenu minimum nécessaire, l'on tient compte du fait que dans un état fédéral, les compétences législatives sont attribuées au palier de gouvernement le mieux placé pour l'exercer.

[545]       Somme toute, il s'agit ici de se demander si, comme le plaide Desjardins, la nature juridique du paiement par carte de crédit est de la nature d'une lettre de change, si bien que la législature provinciale ne saurait en entraver la négociabilité, soit l'un des éléments vitaux et essentiels, absolument nécessaires et indispensables, de la spécificité fédérale en la matière.

ii)  la notion de lettre de change et la carte de crédit

[546]       Au chapitre de la doctrine de l'exclusivité des compétences, le raisonnement que propose Desjardins tient à ceci.

- le raisonnement proposé

[547]       Le Parlement fédéral possède une compétence exclusive en matière de lettres de change et de billets promissoires.  L'article 91(18) de la Loi constitutionnelle de 1867 l'énonce.  Cette compétence doit recevoir une interprétation évolutive, qui doit aller au-delà de l'interprétation littérale du texte de loi, de façon à s'adapter aux réalités du monde moderne[165].

[548]       Aussi, selon Desjardins, cette compétence fédérale engloberait plus que ces deux effets de commerce que sont la lettre de change et le billet promissoire.  Elle s'étendrait à toutes les formes et modes de paiement servant la même fin et se substituant à la monnaie[166].

[549]       Cela comprendrait la carte de crédit qui, de ce fait, serait assujettie à la compétence exclusive du Parlement en ce qui concerne les caractéristiques essentielles de toute lettre de change.

[550]       À cet égard, Desjardins s'appuie surtout sur un article de doctrine de M. Robert Kerr[167] qui date de 1980 et qui énonce ceci :

Since specific federal power extends not only to banking, bills of exchange and promissory notes, but also to currency and coinage, the issue of paper money and legal tender, it seems likely that the federal power extends to all monetary media of exchange.  Like banking, the power over bills of exchange and promissory notes is probably open-ended, and expands according to commercial practice to cover other forms of commercial paper which serve the same purpose.

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

[551]       Cela étant, une caractéristique essentielle de la lettre de change serait sa négociabilité, c'est-à-dire sa capacité de « transmission suivant la coutume du commerce, à l'instar de l'argent, par délivrance, pouvant fonder [d'elle-même] une poursuite au nom de son détenteur momentané »[168].

[552]       Par conséquent, les articles 126 et 127 de la LPC, en imposant un délai de grâce, auraient pour effet de réglementer la négociabilité de la carte de crédit et de la facturette que signe le consommateur au moment d'une transaction, contrairement au partage prévu à la Loi constitutionnelle de 1867 qui confère compétence exclusive au Parlement en matière de lettres de change.

[553]       Desjardins soutient que la facturette constitue un « monetary media of exchange » selon l'expression de l'auteur Kerr, soit une forme de paiement se substituant à la monnaie.  Elle ajoute que le professeur Shearer qualifie lui aussi la carte de crédit de « payment medium » dans son expertise, au même titre que l'est un chèque ou un billet promissoire[169].

[554]       Elle conclut son argument en soutenant qu'une jurisprudence récente aurait reconnu que la carte de crédit peut être assimilée à la lettre de change[170].

[555]       Soit dit avec égards, le Tribunal est d'avis que le raisonnement de Desjardins ne résiste pas à l'analyse et doit être écarté.

- les failles du raisonnement 

[556]       Il est vrai que l'article 91(18) confère au Parlement une compétence exclusive en matières de lettres de change et de billets promissoires.  En vertu de cette compétence, le Parlement a justement adopté la Loi sur les lettres de change (LLC)[171].  Cette loi s'intéresse aux conditions de validité des lettres de change et à leur négociation. Elle traite aussi de la capacité des parties, entre autres du détenteur régulier, et de leurs droits et obligations.

[557]       En outre, il semble acquis que cette compétence exclusive du Parlement vise, dans ses éléments vitaux et essentiels, les caractéristiques fondamentales de cette forme de paiement, dont les conditions de formation de ces titres, notamment leur négociabilité.  La doctrine reconnue le confirme[172].

[558]       Ainsi, une législature provinciale ne peut, par sa législation, rendre nul, modifier les caractéristiques ou entraver un effet de commerce[173].

[559]       Toutefois, encore faut-il que la législation provinciale, en l'occurrence la LPC, d'une part, vise un instrument qui se qualifie de lettre de change, et d'autre part, modifie, par l'effet de ses articles, une caractéristique fondamentale de cette lettre de change, soit en lui portant entrave, soit en étant incompatible avec la législation fédérale en la matière.

[560]       Or, ces deux prémisses fondamentales à l'argument de Desjardins sont mal fondées. 

[561]       D'un côté, le Tribunal estime inexacte l'affirmation voulant que la nature juridique du paiement par carte de crédit soit de la nature d'une lettre de change.  De l'autre côté, le Tribunal considère erronée l'assertion voulant que les articles en litige de la LPC entravent ce que Desjardins qualifie de négociabilité de cette lettre de change que serait la carte de crédit.

[562]       De l'avis du Tribunal, ni la carte de crédit, ni la facturette, ni l'opération réalisée lors de l'utilisation d'une carte de crédit pour effectuer une transaction en devises étrangères ne sauraient être qualifiées de lettre de change au sens où l'on entend cette notion ou aux termes de la LLC.

[563]       À cet égard, Desjardins aborde son argument constitutionnel de différentes façons, selon le moment où l'on se place.  Parfois, elle vise la facturette, ailleurs, l'opération réalisée lors de l'utilisation d'une carte de crédit pour effectuer une transaction en devises étrangères, à d'autres occasions, le paiement par carte de crédit et, enfin, la carte de crédit en tant que telle.  Tous seraient, selon elle, de la nature d'une lettre de change au sens constitutionnel de la notion.

[564]       En ce faisant, Desjardins confond à tort la notion de lettre de change et celle de mode de paiement. Si la carte de crédit peut être considérée comme un mode de paiement, il ne s'ensuit aucunement qu'elle est, de ce seul fait, une lettre de change. Autrement dit, qu'une lettre de change soit un mode de paiement n'implique pas que tout mode de paiement soit une lettre de change.

[565]       Le simple fait que la carte de crédit soit un mode de paiement reconnu ne la transforme ni en chèque, ni en lettre de change.  D'ailleurs, en matière de paiement, l'énumération de l'article 1564 C.c.Q. fait justement une distinction entre le chèque (soit une lettre de change) et la carte de crédit, confirmant ainsi la différence qui existe entre les deux notions.

[566]       En vertu de la compétence que lui confère l'article 91(18), le Parlement peut légiférer en matière de lettres de change et de billets promissoires.  Il dispose aussi d'une compétence exclusive en matière de cours monétaire, de monnayage et d'émission de papier-monnaie (articles 91(14) et (15)).

[567]       Cependant, cela n'implique pas que tout mode de paiement se substituant à la monnaie relève de sa compétence exclusive.  Le paiement est avant tout une notion de droit privé que réglemente entre autre le Code civil du Québec au plan de l'exécution des obligations.  Poussé à l'extrême, la proposition de Desjardins placerait des cartes-cadeaux, des coupons d'échange de commerçants ou du simple troc sous la compétence exclusive du Parlement.

[568]       Ce n'est certes pas ce que vise la compétence fédérale de l'article 91(18).  Dans cette perspective, le propos de l'auteur Kerr est isolé.  Du reste, il renvoie lui-même à la notion de « commercial paper » qui doit plutôt se comprendre comme un instrument ou un effet  de commerce porteur des mêmes caractéristiques que la lettre de change ou le billet promissoire.

- la doctrine et la carte de crédit

[569]       Cela dit, la carte de crédit ou la facturette émise ou signée lors d'une transaction faite au moyen d'une carte de crédit ne sont pas un effet de commerce au sens de la LLC, ni au sens de l'article 91(18) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[570]       La doctrine en matière de droit bancaire est unanime à cet égard.  Aucune autorité citée par quiconque n'appuie la suggestion de Desjardins voulant que la carte de crédit ou la facturette puisse être assimilée à une lettre de change ou soit de la nature d'une lettre de change.  Cette affirmation que Desjardins tire de son analyse de divers auteurs n'a ni support doctrinal, ni support jurisprudentiel.

[571]       Ainsi, dans son ouvrage Canadian Banking Law[174], la professeure Ogilvie écarte la caractérisation de la carte de crédit comme étant un chèque.  Plus précisément, elle exclut en ces termes la carte de crédit comme étant assimilable à une lettre de change au sens de la LLC :

The second analogy with other bills and notes pursuant to the Bills of Exchange Act also fails.  The credit card sales voucher does not satisfy the requirements of form for negotiable instruments and clearly the Act was not drafted in the late nineteenth century in contemplation of a late twentieth century payment mechanism.  Moreover, bank credit card transactions involve three parties, whereas negotiable instruments involve two, the holder or acceptor of the instrument and the bank.

[572]       Les auteurs Crawford et Falconbridge, ainsi que L'Heureux, Fortin et Lacoursière, abondent dans le même sens[175].  Selon eux, la facturette ne satisfait pas aux exigences de la définition d'aucun des effets de commerce que sont le chèque ou la lettre de change. 

[573]       Les auteurs Cumyn et Lalancette soulignent également que les spécialistes du droit bancaire rejettent la qualification de la carte de crédit comme un effet de commerce.  Il s'agit plutôt d'un moyen de paiement autonome[176].

- la carte de crédit et la lettre de change

[574]       Comme le note avec justesse cette doctrine, la facturette, soit le document qui constate la transaction effectuée par carte de crédit, ne satisfait pas aux exigences des effets de commerce définis à la LLC.  Elle n'en respecte pas les conditions de validité quant à la forme. Elle se distingue en ce sens des billets de banque, du chèque, du billet promissoire ou de la lettre de change en tant que telle.

[575]       À ce chapitre, l'obligation provenant d'un effet de commerce est généralement littérale ou formaliste, et abstraite et autonome.  D'un côté, elle doit respecter les règles de forme énoncées à la LLC.  De l'autre côté, elle est autonome et la circulation du titre fait naître en faveur du détenteur des droits qui sont indépendants de l'obligation principale.  Ainsi, il est nécessaire de retrouver sur la lettre de change elle-même toutes les informations nécessaires à son transfert et à sa circulation. 

[576]       La transaction par carte de crédit ne remplit pas ces conditions.  Contrairement à la lettre de change, ni la facturette ni la transaction par carte de crédit n'ont les caractéristiques d'une circulation sans condition. 

[577]       D'une part, la transaction reste assujettie aux conditions énoncées dans les différents contrats qui lient entre autres l'Émetteur et le Détenteur ou l'Acquéreur et le Marchand[177].  Ces conditions peuvent varier selon la relation dont il s'agit.

[578]       Par exemple, contrairement à une lettre de change, l'on ne peut savoir, au vu de la facturette ou de la transaction faite par carte de crédit, le montant précis qui sera éventuellement versé au Marchand par l'Acquéreur.  Pourtant, il est acquis qu'en regard de l'entente qui les lie, l'Acquéreur retiendra un certain pourcentage de la valeur de la transaction avant de remettre son dû au Marchand.

[579]       En somme, la valeur de la facturette varie selon l'étape à laquelle elle se transige et les acteurs qui sont concernés, et ce, en fonction des ententes et conditions particulières qui les régissent.

[580]       Dans cette foulée, les auteurs Cumyn et Lalancette[178] qualifient de novation l'opération juridique qui se produit au moment du paiement par carte de crédit.  Le paiement éteint d'abord la dette originale entre le Détenteur et le Marchand (art. 1564 C.c.Q.).  La dette se déplace ensuite et se dédouble pour créer deux nouvelles dettes qui restent sujettes aux conditions qui leur sont propres, selon la relation concernée (Détenteur-Émetteur ou Marchand-Acquéreur).

[581]       D'autre part, la circulation ou négociabilité de la facturette ou de l'opération n'est possible qu'à l'intérieur du réseau même auquel l'Émetteur, l'Acquéreur, le Marchand et le Détenteur adhèrent, que ce soit Visa ou MasterCard. 

[582]       Toute circulation ou négociabilité est impossible hors de ce réseau.  Ainsi, une facturette ou opération par carte de crédit qui concerne le réseau Visa n'a aucune négociabilité ou circulation dans le cadre du réseau MasterCard, et l'inverse est également vrai.

[583]       Bref, la circulation et la négociabilité sont limitées au réseau dans lequel s'inscrit la facturette ou l'opération par carte de crédit, ce qui les distinguent nettement de la monnaie ou de toute lettre de change, comme un chèque par exemple. 

[584]       De fait, la Loi concernant l'association canadienne des paiements et la réglementation des systèmes et arrangements relatifs aux paiements[179] (Loi canadienne sur les paiements) précise que les instruments de paiements qu'elle vise s'entendent des lettres de change.  Or, de l'aveu même de l'Association canadienne des paiements, cela n'inclut pas les cartes de crédit[180].

[585]       Autrement dit, ce système de compensation que régit la Loi canadienne sur les paiements, de même que les opérations qui le concernent, n'incluent pas le traitement des cartes de crédit.  Ainsi, contrairement à ce système dont l'application est uniforme au Canada pour toute lettre de change, ce qui concerne les trois réseaux Visa, MasterCard et TRS est tout à fait différent.  

[586]       Ces trois réseaux fonctionnent en vase clos, sans communication de l'un à l'autre.  Ils sont même protégés par des ententes de confidentialité hermétiques qui ont, en l'espèce, nécessité un  jugement du Tribunal pour permettre qu'on y passe outre.

- la jurisprudence invoquée

[587]       Par ailleurs, au même titre que la doctrine répertoriée, les deux jugements qu'invoque Desjardins n'appuient guère plus sa proposition.

[588]       À la lecture de l'arrêt Air Canada[181], l'on ne peut conclure que la Cour soutient que la carte de crédit est assimilable à une lettre de change.  Dans cette affaire, Air Canada était sous la protection de la LACC[182].  Elle avait une entente avec Global Payment Direct pour que celle-ci accepte des paiements par cartes de crédit.  Invoquant l'article 11.3 de la LACC, elle plaidait être tenue injustement d'avancer des fonds ou de nouveaux crédits à Air Canada.

[589]       Dans ce contexte, la Cour conclut que l'objectif du « credit card processing agreement at issue was not to provide financing ».  La seule conclusion à en tirer est l'affirmation voulant que Global, par ces ententes, ne fasse pas crédit à Air Canada, sans plus.

[590]       De la même façon, l'arrêt North Shore Credit Union[183] ne sert guère plus la position de Desjardins.  Il s'agissait de déterminer si les cartes de crédit étaient visées par un terme contractuel, soit le mot « draft », afin d'établir si une partie bénéficiait d'une couverture d'assurance. 

[591]       La Cour se limite à énoncer que la facturette est un « draft » au sens du contrat d'assurance en litige. De là à conclure que si un « draft » inclut une lettre de change, la facturette en est également une, il y a une marge qu'aucune doctrine reconnue n'a franchie à ce jour.

- récapitulation

[592]       En définitive, sur la foi de ces enseignements et de cette analyse, même si la compétence de l'article 91(18) doit être interprétée de façon évolutive, le Tribunal considère erroné de prétendre que tout mode de paiement servant la même fin qu'une lettre de change et qui se substitue à la monnaie entre dans le cadre de cette compétence fédérale.

[593]       Aux termes de cette compétence, les lettre de change et billet promissoire qui sont visés ont une caractéristique d'autonomie qui fait en sorte que la créance qui y est inscrite existe en fonction de l'effet de commerce lui-même, indépendamment de la source de l'obligation.

[594]       Sur ce plan, la facturette ou l'opération visée par la carte de crédit ne reste négociable et sujette à circulation qu'entre les parties membres du même réseau.  C'est le réseau et ses règles particulières qui, somme toute, leur confère une certaine négociabilité et circulation, non l'outil de paiement en tant que tel que représente la carte de crédit ou la facturette.

[595]       D'ailleurs, si la facturette ou l'opération par carte de crédit pouvaient être qualifiées de lettre change en raison de leur négociabilité ou circulation à l'intérieur de réseaux étendus comme ceux de Visa ou MasterCard, le raisonnement que propose Desjardins mènerait à un résultat contraire pour tout autre réseau utilisant des cartes de crédit où une telle circulation est absente. 

[596]       L'on peut penser, par exemple, aux cartes de crédit qu'émettent les pétrolières ou les grands magasins, voire même celles qu'émettent des réseaux limités à une seule institution financière comme Amex.  Dans leur cas, rien ne circule vraiment.

[597]       Sur ce point, notons que l'argument de Desjardins met beaucoup d'emphase sur la relation quadripartite qui caractérise l'interaction des divers acteurs impliqués lors d'une transaction en devises étrangères au moyen d'une carte de crédit.  Dans de tels cas, l'Émetteur et l'Acquéreur sont, sauf exception, des institutions financières distinctes membres du même réseau Visa ou MasterCard.  Desjardins insiste sur cette réalité pour appuyer son propos voulant que la facturette ou l'opération par carte de crédit jouit d'une circulation étendue et d'une négociabilité certaine.

[598]       Le Tribunal ne souscrit pas à ce raisonnement.  Dans ces situations, la circulation ou négociabilité de la facturette ou de la carte de crédit n'a comme seul fondement que les règles particulières du réseau concerné.  L'instrument en tant que tel n'y est pour rien.

[599]       Si tant est que la carte de crédit se veuille une lettre de change, l'on ne saurait bien sûr arriver à une réponse différente selon le réseau dans lequel elle s'inscrit.  C'est pourtant là où mène le raisonnement que propose Desjardins à cet égard.

[600]       Cette dernière limite d'ailleurs son analyse du processus à une transaction qui se produit à l'intérieur d'un réseau particulier, soit le réseau Visa.  Dans cette analyse, nulle part Desjardins ne traite de l'absence de négociabilité ou de circulation de la facturette, ou de l'opération que constate la carte de crédit, à l'extérieur du réseau lui-même.

[601]       L'on se trouve fort loin de l'autonomie et de la circulation qui caractérisent la lettre de change au sens où l'entend l'article 91(18) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[602]       En terminant, même si la facturette ou la carte de crédit devait constituer une lettre de change, l'approche que propose Desjardins ne tient pas compte, au demeurant, d'un principe fondamental en la matière :  une législation qui porte sur un sujet qui relève de la compétence du législateur qui l'a adoptée peut toucher accessoirement une matière de l'autre ordre de gouvernement.

[603]       Dans le pire scénario, ce serait le cas en l'espèce. 

[604]       Le pouvoir de la législature provinciale d'adopter une loi visant à protéger les consommateurs en régissant leurs relations contractuelles avec les commerçants est incontestable.  Partant, une telle mesure législative peut avoir comme effet incident de toucher un domaine de compétence fédérale, soit la lettre de change. C'est l'essence même de la doctrine du caractère véritable de la loi.

[605]       Or, la négociabilité de la facturette est difficilement atteinte du seul fait que le législateur provincial conditionne certaines des exigences relatives aux frais de crédit qui peuvent y être imputés, en l'occurrence en matière de divulgation ou de computation. 

[606]       À ce sujet, il est utile de rappeler les propos du juge Gendreau de la Cour d'appel dans l'affaire Insta-chèques[184] portant sur la validité de l'article 251 LPC qui énonce :

251.  Nul ne peut exiger de frais d'un consommateur pour l'échange ou l'encaissement d'un chèque ou d'un autre ordre de paiement émis par le gouvernement du Québec, par celui du Canada ou par une municipalité.

[607]       Dans cet arrêt, la Cour d'appel estime que l'objet de l'article est de réprimer une pratique de commerce socialement inacceptable, soit celle d'exiger des frais pour l'encaissement et l'échange d'un chèque émis par des gouvernements fédéral, provincial ou municipal. 

[608]       La Cour note qu'il ne s'agit pas d'une loi relative à des effets de commerce.  En outre, même si elle reconnaît qu'au sens large et commun du terme négociabilité, l'article 251 LPC affecte la cession ou l'acquisition d'un chèque, elle précise que cela n'affecte que de façon incidente et indirecte la LLC, le cas échéant.

[609]       Si une telle conclusion s'imposait dans cette affaire, elle se justifie d'autant plus dans le présent dossier.

[610]       Ce n'est pas tout.  Au-delà du fait que Desjardins n'établit pas que la nature juridique du paiement par carte de crédit est de la nature d'une lettre de change, le Tribunal estime qu'elle ne démontre pas non plus qu'il y a ici entrave quelconque à cette compétence fédérale.

- l'absence d'entrave

[611]       En effet, selon l'arrêt Banque canadienne de l'Ouest, en l'absence d'une entrave, la doctrine de l'exclusivité des compétences ne s'applique pas[185].

[612]       Qui dit entraver dit plus que simplement toucher la spécificité fédérale d'une compétence donnée.  Pour conclure à entrave, la Cour suprême souligne que cela sous-entend des conséquences fâcheuses.  Il n'est pas nécessaire d'aller jusqu'à stériliser ou paralyser le contenu essentiel de la compétence, mais la notion d'entrave comporte en soi la nécessité d'établir des impacts sérieux[186].

[613]       Avec égards pour l'opinion contraire, le Tribunal considère que ce n'est pas le cas en l'espèce.

[614]       Sous cet angle, les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application ont pour objectif d'imposer aux commerçants un devoir d'information et d'éviter des abus dans la facturation de frais de crédit.  L'on voit mal comment l'on peut parler en l'espèce d'une entrave à la compétence fédérale en matière de lettres de change. 

[615]       Même à l'intérieur des réseaux Visa et MasterCard, la négociabilité de la facturette ou de l'opération que constate la carte de crédit n'est pas affectée.  Les articles de la LPC n'imposent que des conditions aux frais que peut imputer l'Émetteur au Détenteur de sa carte qui est un consommateur.

[616]       Le législateur provincial légifère ainsi sur le contrat de crédit variable en tant que tel, non sur les caractéristiques de l'instrument par lequel il s'exécute.

[617]       Pour toutes ces raisons, le Tribunal est d'avis que la doctrine de l'exclusivité des compétences ne s'applique pas en l'espèce.  Les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application demeurent applicables à Desjardins.

e)  la doctrine de la prépondérance fédérale

[618]       À l'appui de sa position, Desjardins invoque également la doctrine de la prépondérance fédérale puisqu'elle plaide le caractère inopérant des dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application à son endroit.

[619]       Dans Banque canadienne de l'Ouest, la Cour suprême résume cette doctrine ainsi :

69        Selon la doctrine de la prépondérance fédérale, lorsque les effets d’une législation provinciale sont incompatibles avec une législation fédérale, la législation fédérale doit prévaloir et la législation provinciale être déclarée inopérante dans la mesure de l’incompatibilité.  La doctrine s’applique non seulement dans les cas où la législature provinciale a légiféré en vertu de son pouvoir accessoire d’empiéter dans un domaine de compétence fédérale, mais aussi dans les situations où la législature provinciale agit dans le cadre de ses compétences principales et le Parlement fédéral en vertu de ses pouvoirs accessoires.  Cette doctrine est beaucoup mieux adaptée au fédéralisme canadien contemporain que celle de l’exclusivité des compétences, comme l’a d’ailleurs explicitement reconnu notre Cour dans les cas de « double aspect ».

                                                                                               (Le Tribunal souligne)

[620]       Dans cet arrêt, la Cour suprême propose une analyse en deux volets pour déterminer s'il existe un conflit entre des dispositions législatives provinciales et fédérales par ailleurs valides.  L'un ou l'autre de ces volets peut donner ouverture à l'application de la doctrine de la prépondérance fédérale.

[621]       Selon le premier volet, il y a incompatibilité qui rend la législation provinciale valide inopérante uniquement lorsque l'application concomitante des dispositions fédérales et provinciales en litige est impossible.

[622]       Cela se produit :

-          lorsque les dispositions en présence se contredisent, si bien que l'application de l'une rend impossible l'application de l'autre;

-          lorsqu'une loi dit oui et que l'autre dit non;

-          lorsque l'on demande aux mêmes citoyens d'accomplir des actes incompatibles; ou

-          lorsque l'observance de l'une des lois entraîne l'inobservance de l'autre[187].

[623]       Aux termes de ce premier volet, il n'y a pas nécessairement conflit opérationnel du seul fait qu'une loi provinciale ajoute des exigences supplémentaires à celles de la loi fédérale.  La Cour suprême a rappelé ce principe dans plusieurs arrêts[188].

[624]       Ainsi, une loi fédérale permissive, mais non exhaustive, n'empêche pas une loi provinciale de la compléter ou d'y ajouter.

[625]       Selon le second volet de l'analyse pertinente à la doctrine de la prépondérance fédérale maintenant, il peut aussi y avoir conflit lorsque la législation provinciale empêche la réalisation de l'objectif de la loi fédérale sans toutefois entraîner une violation directe de ses dispositions[189].

[626]       Dans l'arrêt Banque canadienne de l'Ouest, la Cour suprême apporte par contre deux bémols importants à ce second volet.

[627]       D'une part, elle précise qu'il ne s'agit pas par là de renverser les décisions antérieures de la Cour et d'adopter le test du « champ occupé » rejeté dans l'arrêt O'Grady[190].  Que le législateur fédéral ait légiféré sur une matière n'entraîne pas la présomption qu'il a voulu ainsi exclure toute possibilité d'intervention provinciale sur le sujet.  Pour conclure de cette façon, il faut plutôt un texte de loi clair démontrant que le Parlement a effectivement voulu « occuper tout le champ »[191].

[628]       D'autre part, la Cour rappelle l'importance des principes directeurs déjà mentionnés dans ce jugement.

[629]       D'un côté, c'est à la partie qui l'invoque d'établir l'intention législative fédérale incompatible avec la législation provinciale.  De l'autre côté, les règles d'interprétation commandent que si l'on peut légitimement interpréter la loi fédérale de telle sorte qu'elle n'entre pas en conflit avec la loi provinciale, cette interprétation doit être préférée à toute autre[192].

[630]       Ces principes posés, il convient de passer aux dispositions législatives pertinentes adoptées en l'espèce par les deux ordres de gouvernement.

[631]       Les dispositions de la loi provinciale que Desjardins estime inopérantes peuvent se regrouper de la façon suivante[193] :

a)     les articles 67 à 72 , 83 , 91 et 92 LPC et les articles 55 à 61 de son Règlement d'application, sur la nécessité de divulguer les frais de crédit (dont les frais de conversion) dans le taux de crédit exprimé sous la forme d'un pourcentage annuel, à moins qu'ils ne soient inclus dans les frais d'adhésion ou de renouvellement;

b)     les articles 126 et 127 LPC, sur l'interdiction de réclamer des frais de crédit avant un délai de grâce de 21 jours de l'envoi de l'état de compte;

c)      les articles 271 et 272 LPC, sur les recours particuliers que la LPC offre au consommateur en cas de non-respect des dispositions de la loi.

[632]       Ces dispositions s'articulent autour des notions de divulgation et d'information des consommateurs et des recours qui s'ouvrent à eux en cas de violation.

[633]       Cela dit, bien que Desjardins plaide le caractère inopérant de ces dispositions de la LPC, elle ne propose en argument aucune disposition précise d'une loi fédérale, y compris la LLC, qui serait incompatible avec cette législation provinciale au sens où l'entend la doctrine de la prépondérance fédérale. 

[634]       Soit dit en passant, la LLC ne contient aucune disposition quelle qu'elle soit applicable aux cartes de crédit.

[635]       Par conséquent, en l'absence d'une démonstration, dont Desjardins a le fardeau, de l'existence d'une législation fédérale valide et applicable sur le même sujet, il n'y a pas ouverture à l'application de la doctrine de la prépondérance fédérale ici.

[636]       Tout comme pour la première doctrine d'exception invoquée, le Tribunal est donc d'avis que la doctrine de la prépondérance fédérale ne s'applique pas en l'espèce.  Les dispositions en litige de la LPC et de son Règlement d'application demeurent opérantes à l'endroit de Desjardins.

[637]       Puisque ces arguments de nature constitutionnelle soulevés par Desjardins sont rejetés, il y a lieu de statuer sur la nature des violations alléguées et d'identifier les recours ouverts aux membres du groupe.

F.  LES VIOLATIONS ALLÉGUÉES ET LES RECOURS DISPONIBLES

1)  les violations de la LPC[194]

[638]       Si, comme le Tribunal le conclut, les frais de conversion sont des frais de crédit au sens où l'entend la LPC, M. Marcotte soutient qu'il est manifeste que Desjardins viole alors les articles 72 , 83 , 91 et 92 LPC, de même que les articles 55 à 61 de son Règlement d'application.

[639]       Il ajoute que ce faisant, Desjardins contrevient également aux articles 126 et 127 LPC, ainsi qu'à l'article 71 de la loi.

[640]       Sur ce point, le Tribunal considère que M. Marcotte a raison.

[641]       Pour tout dire, dans la mesure où les frais de conversion sont effectivement des frais de crédit au sens de la LPC, Desjardins ne conteste pas vraiment qu'il y a violation de la LPC dans les circonstances que le dossier révèle.

[642]       Dans une telle situation, la LPC oblige en effet Desjardins à calculer et à divulguer les frais de conversion comme des frais de crédit; c'est-à-dire, dans le taux de crédit exprimé sous la forme d'un pourcentage annuel, lequel reflète l'ensemble des frais de crédit réellement facturés.  Les articles 72 et 91 de la LPC, de même que les articles 55 à 61 de son Règlement d'application, le précisent clairement.

[643]       La seule exception potentiellement pertinente au débat concerne les frais de crédit qui seraient autrement inclus dans les frais annuels d'une carte de crédit, tel que le permet l'article 72 LPC.  Dans ce cas, ils n'ont pas à être inclus dans le taux de crédit.  Cette exception n'a pas d'application en l'espèce en ce qui touche les frais de conversion.

[644]       La preuve révèle que Desjardins n'a jamais inclus les frais de conversion dans les frais de crédit.  Partant, elle ne les a jamais considérés dans l'établissement du taux de crédit qui doit être exprimé sous la forme d'un pourcentage annuel.  Ne l'ayant pas fait, il est clair que le taux de crédit qu'elle exprime à son contrat de crédit variable s'avère contraire à l'article 83 LPC.

[645]       De ce point de vue, il s'agit plus que d'une simple erreur de calcul.  C'est une omission d'inclure dans les frais de crédit prévus à la LPC certains frais qui en font intégralement partie.

[646]       Si Desjardins ne conteste pas réellement ces violations alléguées de la LPC, elle estime par contre qu'il ne s'agit que de violations de forme, et non de fond.  Aussi, à ses yeux, cela limiterait les sanctions disponibles à celles prévues à l'article 271 LPC, contrairement à ce qu'invoque M. Marcotte qui revendique les sanctions de l'article 272 LPC.

2)  les recours disponibles[195]

[647]       Cela dit, il y a maintenant lieu de déterminer à quelles sanctions ces violations donnent ouverture aux termes de la LPC.

[648]       Pour M. Marcotte, les sanctions sont celles de l'article 272 LPC.  Pour Desjardins, les violations ne sont sujettes qu'aux sanctions de l'article 271 LPC.

[649]       Les articles 271 et 272 sont les principales dispositions de la LPC en termes de remèdes.

[650]       Dans l'arrêt Household Finance[196], la Cour d'appel a résolu une controverse qui persistait depuis longtemps.  Elle conclut que les articles 271 et 272 sont mutuellement exclusifs.  Les violations qui sont couvertes par les sanctions de l'article 271 ne peuvent, en même temps, être aussi sujettes aux sanctions de l'article 272.

[651]       Dans ce même arrêt, la Cour d'appel réaffirme la distinction qu'elle a déjà exprimée en regard de ces deux dispositions.  Les sanctions de l'article 271 concernent les règles de formation du contrat, tandis que celles de l'article 272 s'intéressent aux violations des obligations imposées aux commerçants en vertu de la LPC.

[652]       Ainsi, dans l'arrêt Boissonneault c. Banque de Montréal[197], cité avec approbation dans l'arrêt Nichols[198], la Cour d'appel dit ceci sur ces deux articles :

La Loi sur la protection du consommateur prévoit des recours civils variés.  Ceux de l'article 271 visent la violation des règles de formation des exigences de forme prescrites.  L'article 272, plus sévère, sanctionne le manquement à une obligation imposée par la loi ou par les règlements. […]

[…]

L'article 272 sanctionnerait plutôt des obligations de comportement du commerçant distinctes de celles qui visent la rédaction des actes qu'il passe avec le consommateur. […]

[653]       Les différences ne s'arrêtent pas là.

[654]       Dans les arrêts Nichols et Household Finance, la Cour d'appel précise en outre ceci. Pour les remèdes prévus à l'article 272, il n'y a pas ouverture à une défense d'absence de préjudice du consommateur pour le commerçant. Ce n'est pas le cas sous l'article 271 LPC.  Bref, là où l'article 272 s'applique, il y a une présomption absolue de préjudice qui joue en faveur du consommateur.

[655]       Enfin, alors que l'article 272 donne ouverture à des dommages-intérêts punitifs, l'article 271 ne le fait pas.

[656]       Ce portrait brossé, l'on comprend aisément pourquoi il y a, d'un côté, insistance sur les remèdes de l'article 272, et de l'autre, sur ceux de l'article 271.

[657]       Soit dit avec égards, le Tribunal estime que les violations alléguées de la LPC en regard de la divulgation des frais de crédit donnent ouverture aux remèdes que prévoit l'article 272.  

[658]       Cela étant, la défense d'absence de préjudice soulevée par Desjardins est non pertinente.  Il s'ensuit aussi que ces violations permettent à M. Marcotte de réclamer des dommages-intérêts punitifs au nom des membres du groupe.

[659]       De l'avis du Tribunal, le défaut de Desjardins de divulguer les frais de conversion comme frais de crédit, et donc de les inclure dans le taux de crédit exprimé en termes de pourcentage annuel, reste plus qu'une simple question de calcul ou qu'une simple violation d'ordre technique.

[660]       La violation des articles 72 , 83 , 91 et 92 LPC et des articles 55 à 61 de son Règlement d'application concerne une forme précise de divulgation sur laquelle insiste le législateur, et ce, dans la poursuite de son objectif de bien informer le consommateur par le biais d'un taux de crédit global qui inclut tous les frais de crédit.

[661]       Le but est ici de permettre au consommateur d'avoir une base de comparaison uniforme entre toutes les cartes de crédit, puisque tous les frais de crédit doivent être inclus de la même manière dans un même mode de divulgation.

[662]       Dans l'arrêt Household Finance, la Cour d'appel conclut qu'une violation de l'article 92 LPC correspond justement à une violation d'une obligation générale imposée par le LPC, laquelle demeure sujette aux sanctions de l'article 272 LPC.

[663]       Dans cette affaire, il s'agissait de frais de retard de 10 $ imposés illégalement par le commerçant, sans les inclure dans le taux de crédit qui doit être exprimé sous forme d'un pourcentage annuel.

[664]       Cela étant, il coule de source qu'une même conclusion doit s'appliquer à des frais de conversion qui doivent eux aussi être inclus dans le taux de crédit qui doit être divulgué au consommateur.

[665]       Dans chacun des cas, il s'agit de frais qui demeurent des frais de crédit au sens de la LPC.  Dans chacun des cas, le manquement se situe au niveau de la manière de les divulguer, et non dans la divulgation elle-même.  

[666]       Conscient de la difficulté que pose cet arrêt de la Cour d'appel, Desjardins cherche à le distinguer.  Elle soutient que l'analyse de la question y serait sommaire et que la Cour n'y traiterait pas d'un arrêt antérieur qui a statué différemment, soit l'arrêt Boissonneault.

[667]       Ces arguments sont peu convaincants.

[668]       Premièrement, le fait que, de l'avis de Desjardins, la Cour d'appel ait traité sommairement de la question peut être un motif de désaccord avec la conclusion de l'arrêt.  Ce n'est par contre pas une raison pour ne pas en appliquer le raisonnement.

[669]       Deuxièmement, quoiqu'il soit vrai que la Cour d'appel, dans l'arrêt Household Finance, n'a pas précisément mentionné l'arrêt Boissonneault, il est douteux qu'elle l'ait ignoré pour deux raisons.

[670]       D'abord, il est nommément traité dans le jugement du juge d'instance.  Ensuite, les avocats du commerçant dans l'arrêt Household Finance sont les mêmes que ceux d'une des banques impliquées en l'espèce.  Il serait étonnant qu'ils n'aient pas porté à l'attention de la Cour son arrêt Boissonneault rendu antérieurement.

[671]       Par ailleurs, la prémisse de l'argument de Desjardins voulant que l'arrêt Household Finance soit erroné s'appuie aussi sur une lecture inexacte de l'arrêt Boissonneault.  Cet arrêt associe les violations des obligations de comportement du commerçant aux sanctions de l'article 272.  Or, c'est exactement ce dont il s'agit en l'espèce.

[672]       La violation reprochée à Desjardins en regard des frais de conversion non divulgués dans le taux de crédit concerne un geste plus que simplement technique. Elle touche un comportement de Desjardins qui met essentiellement de côté un aspect important de la LPC quant à certains frais qui, en dernière analyse, demeurent des frais de crédit.

[673]       Même si la justification de Desjardins peut paraître légitime à certains puisque son objectif est de faire supporter les coûts de la conversion à l'utilisateur, la violation demeure tout de même volontaire. Elle ne tient sciemment pas compte d'un des impératifs visés par la LPC, soit celui de divulguer d'une façon uniforme pour tous, dans le taux de crédit exprimé en pourcentage annuel, ce qui se qualifie de frais de crédit au sens de la loi.

[674]       Vu sous cet angle, il est juste de dire qu'il s'agit d'un manquement à une obligation de fond, soit le respect d'un mode de divulgation qui se justifie en raison de l'objectif premier du législateur de bien informer le consommateur.

[675]       Dans un tel cas, malgré toute l'emphase mise sur la question par Desjardins, la notion d'absence de préjudice subi par les consommateurs devient sans pertinence. Que le produit soit bon ou les taux de conversion imputés compétitifs, voire appréciés, n'a aucun impact.  Ces constats ont peut-être une influence sur le droit à des dommages punitifs ou sur la quantification de ceux-ci, mais ils ne conditionnent aucunement l'application ou non des remèdes de l'article 272 LPC.

[676]       Il est inutile d'en traiter plus amplement ici.

[677]       Pour ces violations de la LPC qui touchent soit des conditions de fond, soit des obligations de comportement, le législateur, à l'article 272, estime que les violations sont elles-mêmes porteuses de préjudice.

[678]       Le constat n'est pas dénué de sens.  À la différence d'une violation de forme, des violations de cet ordre font en sorte qu'un consommateur revient à payer des frais auxquels il n'est normalement pas tenu, comme c'est le cas en l'espèce.  Partant, il est logique qu'il ait droit au remboursement de ce qu'on lui a facturé sans justification.

[679]       Si, comme Desjardins le fait valoir, l'on pouvait se défendre en invoquant que les frais sont compétitifs, conformes à ce qu'on retrouve dans le marché, ou appréciés du consommateur, cela reviendrait à permettre à une industrie de faire fi de la LPC, au seul motif que la compétitivité entre les principaux acteurs demeure et que les consommateurs n'en sont pas préjudiciés parce que rien de mieux n'existe ailleurs.

[680]       Si tel devait être le cas, l'on peut aisément visualiser les abus dont plusieurs pourraient alors s'autoriser.

[681]       En définitive, les violations de Desjardins aux articles 72 , 83 , 91 et 92 LPC et 55 à 61 de son Règlement d'application sont sujettes aux remèdes de l'article 272.  Cela inclut le droit à la restitution des frais de conversion facturés (article 272 c)) et l'ouverture à une réclamation en dommages-intérêts punitifs (article 272 in fine).

[682]       À cet égard, le Tribunal ne retient pas l'argument voulant que les dommages punitifs de cet article ne peuvent se réclamer que comme corollaire aux dommages-intérêts compensatoires auxquels réfère l'article 272 in fine. Selon l'article 272, la réclamation en dommages punitifs peut s'ajouter à celles de tous les alinéas a) à f).

[683]       Au premier alinéa, l'article édicte : « … le consommateur… peut demander selon le cas… ».  L'article se termine sur les mots suivants : « … il peut également demander des dommages-intérêts punitifs ».

[684]       L'utilisation des mêmes mots « peut demander » au début de l'énumération des alinéas a) à f) et à la fin de la disposition établit un lien indéniable entre les deux types de réclamations.  Cela sous-entend que les dommages punitifs peuvent également se réclamer en plus des remèdes de tous les autres alinéas de l'article, dont l'alinéa c).

[685]       De fait, la ponctuation de l'article est révélatrice.  Du début de l'article jusqu'à la phrase traitant des dommages punitifs, il s'agit d'une seule et même phrase.  Elle doit se lire comme un tout.  La deuxième phrase de l'article doit être lue comme qualifiant la première en totalité, et non en partie seulement.

[686]       Telle étant la situation en regard de l'article 272, il est inutile de traiter plus amplement des autres violations de la LPC (articles 71 , 126 et 127 LPC) qui, selon ce que reconnaissent les avocats en demande, demeurent sujettes aux sanctions moins sévères prévues à l'article 271 LPC.

[687]       Évidemment, puisque le Tribunal conclut à l'absence de preuve de violations des articles 12 , 219 ou 218 LPC par Desjardins, il est inutile de déterminer si ces articles demeurent sujets aux remèdes de l'article 271 ou de l'article 272.

[688]       Les violations établies étant sujettes aux sanctions des articles 272  c) et in fine LPC, il convient maintenant de traiter du bien-fondé des conclusions recherchées par les membres du groupe.

G.  LES CONCLUSIONS RECHERCHÉES

1)   le remboursement des frais de conversion

[689]       De l'avis du Tribunal, aux termes de l'article 272  c) LPC, les membres du groupe ont droit à la restitution des frais de conversion illégalement perçus par Desjardins pour toute la période visée par le recours collectif, soit du 17 avril 2000 au 31 décembre 2007.

[690]       En raison de l'article 273 LPC, cela se limite toutefois aux membres dont les contrats de crédit variable se sont formés après le 17 avril 2000.

[691]       Selon les données fournies par Desjardins, les frais de conversion bruts perçus sur les cartes « particuliers » détenues par des résidents du Québec se détaillent ainsi[199] :

Année	Frais de conversion
2000 (17 avril - 31 décembre)	2 024 171 $
2001	3 516 638 $
2002	3 763 909 $
2003	4 011 202 $
2004	5 112 439 $
2005	6 178 976 $
2006	7 759 405 $
2007	9 803 082 $
Total	42 169 822 $

[692]       Il faut réduire ces sommes de 1,6 % pour tenir compte du taux annuel moyen de mauvaises créances du portefeuille de cartes « VISA particuliers » de Desjardins[200]. Cette réduction est applicable à toute la période et permet d'en arriver à la somme réellement reçue par Desjardins à ce chapitre.  La donnée obtenue pour chacune des années est donc celle-ci :

Année	Frais de conversion perçus
2000 (17 avril - 31 décembre)	1 991 784 $
2001	3 460 372 $
2002	3 703 686 $
2003	3 947 023 $
2004	5 030 640 $
2005	6 080 112 $
2006	7 635 255 $
2007	9 646 233 $
Total	41 495 105 $

[693]       Selon la preuve, la durée normale des cartes de crédit émises par Desjardins est de trois ans[201].  Par conséquent, pour les années 2004 à 2007, il est clair que la donnée obtenue concerne immanquablement des frais de conversion relatifs à des contrats de crédit variable formés ou renouvelés à partir du 1^er janvier 2001.  La prescription applicable n'a donc aucun impact sur les données fournies pour ces années, car l'institution du recours remonte au 17 avril 2000.

[694]       Il en va par contre autrement pour les chiffres des années antérieures à 2004.

[695]       En effet, pour les années 2000 à 2003, les données obtenues ne tiennent pas compte de l'impact certain de la prescription.  Puisque la durée normale des cartes de crédit de Desjardins est de trois ans, il est manifeste que, pour ces années, les données incluent des frais de conversion facturés à des détenteurs dont les contrats de crédit variable ont été formés ou renouvelés avant le 17 avril 2000.  Cet impact demeure présent jusqu'au 17 avril 2003, si bien que cela affecte toutes les données annuelles de 2000 à 2003.

[696]       Il est vrai que l'impact de la prescription applicable cesse à compter de mai 2003. Cependant, M. Marcotte fournit les chiffres à l'appui de sa demande uniquement sur une base annuelle.  Partant, le Tribunal n'est pas en mesure d'isoler les données applicables aux seuls mois de mai à décembre 2003.

[697]       Somme toute, le Tribunal dispose d'une donnée précise des frais de conversion perçus et non prescrits pour les années 2004 à 2007.  Ils totalisent 28 392 240 $ pour l'ensemble de ces quatre ans.

[698]       Ce n'est pas le cas pour les années 2000 à 2003.  Les données fournies restent imprécises compte tenu de l'impact de la prescription qui n'est pas chiffré.  Les conséquences de cette distinction seront plus amplement discutées lors de l'analyse de l'opportunité d'accorder ou non un recouvrement collectif en l'espèce.

2)  les dommages punitifs

[699]       Au-delà du remboursement des frais de conversion imputés illégalement aux membres du groupe, M. Marcotte réclame aussi le paiement de dommages punitifs de l'ordre de 62 242 657 $.

[700]       M. Marcotte appuie cette demande sur les violations de la LPC reprochées à Desjardins.  Quoique ses procédures réfèrent aussi à de prétendues violations de la Charte québécoise des droits et de la personne, ses avocats n'en traitent nullement en argument écrit ou oral.  L'on a attiré l'attention du Tribunal sur aucun fait qui pourrait étayer, même de façon lointaine, de telles violations.

[701]       Sous la LPC, il est acquis que la source du droit à des dommages punitifs se limite aux violations couvertes par l'article 272. Seules les violations des articles 72 , 83 , 91 et 92 LPC et des articles 55 à 61 de son Règlement d'application peuvent donc justifier l'octroi de dommages punitifs aux termes de l'article 272 in fine.

[702]       Tel que discuté antérieurement, le Tribunal est d'avis qu'en regard des autres violations de la LPC qui touchent Desjardins, il s'agit de recours couverts par l'article 271, ce qui ne donne pas ouverture à de tels dommages.

[703]       Quoique M. Marcotte réclame des sommes colossales à ce titre, il fournit, en dernière analyse, bien peu d'explications et de justifications à l'octroi de ce qu'il recherche.

[704]       La méthode de calcul qu'il préconise est inédite.  Il ne calcule pas un montant de dommages punitifs par membre du groupe visé.  Il l'établit plutôt sur la foi d'un multiple du chiffre qu'il propose pour la valeur totale des frais de conversion illégalement facturés.  

[705]       Ce multiple est de 1,0 si l'institution financière visée n'a pas enfreint l'article 12 LPC.  Quant à celles à qui il reproche un défaut de divulgation, ce multiple passe à 1,25 ou 1,50, selon la durée de l'absence de divulgation reprochée.

[706]       Ainsi, pour Desjardins, la somme de dommages punitifs réclamée (62 242 657 $) se veut un multiple de 1,50 du montant des frais de conversion totaux à rembourser, soit 150 % de 41 495 104 $.

[707]       La méthode de M. Marcotte ne s'appuie sur aucune autorité doctrinale ou jurisprudentielle.  Elle donne d'ailleurs des résultats quelque peu ahurissants, pour dire le moins.  En outre, la modulation du multiple allant de 1 à 1,5, selon l'absence ou non de divulgation des frais de conversion aux membres du groupe, est fort discutable, que ce soit dans son établissement ou dans son application.

[708]       Pour les cinq banques à qui il reproche un défaut de divulgation au même titre que Desjardins, M. Marcotte suggère un multiple de 1,25 des frais de conversion à rembourser, au motif qu'il y aurait lieu d'ajouter 25 % de « pénalité additionnelle » dans leur cas.  Cette modulation passe à 1,5 pour Desjardins, compte tenu du fait que la période d'absence de divulgation des frais serait la plus longue dans son cas.

[709]       Pour Desjardins, ce facteur additionnel de 50 % n'a pas sa place pour une raison bien simple.  Le Tribunal ne retient pas l'argument d'absence de divulgation soulevé par M. Marcotte et rejette la violation alléguée de l'article 12 LPC en ce qui la concerne.

[710]       Pour ce qui est des cinq autres banques, non seulement cette modulation additionnelle de 25 % est-elle arbitraire et sans justification quelconque, mais son application fait ressortir son caractère inapproprié et les résultats aberrants qui en découlent.

[711]       À preuve, en raison d'une absence de divulgation des frais de conversion pour une période somme toute limitée (dans tous les cas inférieure à 3 ans), M. Marcotte applique ce multiple additionnel non pas aux frais de conversion perçus pendant la période en question mais, au contraire, à ceux de toute la période couverte par la description du groupe.

[712]       Par exemple, dans le cas de Citibanque, les frais de conversion perçus pour la période d'absence de divulgation reprochée dépassent à peine les 400 000 $[202]. Or, l'application du multiple additionnel aux frais de conversion de l'ensemble du groupe fait en sorte que les dommages punitifs sont augmentés de plus de 1,2 million de dollars (soit 5 103 127 $ multiplié par 125 %, ou 6 379 033 $).

[713]       Avec égards, voilà qui défie la logique et le sens commun. Cela démontre aisément l'absence de fondement et l'arbitraire qui caractérise cette méthode de calcul inédite et peu orthodoxe.

[714]       La modulation suggérée de 1,25 ou de 1,50 est écartée, car injustifiée.

[715]       Cela dit, il n'en reste pas moins que tant pour Desjardins que pour les banques, M. Marcotte réclame, au minimum, des dommages punitifs égaux aux montants des frais de conversion qui doivent être remboursés.  Même là, les sommes réclamés restent peu banales.  Dans le cas de Desjardins, l'on parle de plus de 41 000 000 $.

[716]       Avec égards encore une fois, la méthode d'un multiple quelconque des frais de conversion à rembourser pour la période visée n'est guère plus justifiée dans ce cas.

[717]       Sous ce rapport, les corrélations ou justifications que M. Marcotte propose en argument sur la foi du nombre total de détenteurs de cartes de crédit personnelles de Desjardins ou des banques signifient peu de chose[203].

[718]       En effet, les membres du groupe ne sont pas établis en fonction de ce critère. Le groupe n'inclut que les détenteurs de cartes de crédit personnelles qui ont fait des transactions en devises étrangères.  Cela est bien différent du nombre total de détenteurs de cartes de crédit personnelles durant la période visée par les recours collectifs.  Le Tribunal ignore tout de la première des deux données.  M. Marcotte ne l'a pas établie de quelque façon.

[719]       Pourtant, un immense fossé sépare les deux.  Qu'il suffise de mentionner l'exemple que fournit BMO pour la seule année 2007[204].  Pour ses cartes dites actives au Québec durant l'année, moins de la moitié des détenteurs ont effectué au minimum une transaction en devises étrangères.

[720]       À la différence du dossier connexe Adams-Amex où l'on a fourni au Tribunal une évaluation, preuve d'expert à l'appui, du nombre de détenteurs qui ont utilisé leur carte pour effectuer des achats en devises étrangères, cette information n'est pas disponible dans ce dossier.

[721]       Somme toute, la méthode de calcul préconisée par M. Marcotte mène à une impasse.  Qu'à cela ne tienne, le Tribunal doit néanmoins analyser les critères applicables et déterminer si des dommages punitifs se justifient sous quelque aspect, et dans l'affirmative, à hauteur de combien.

[722]       En matière de dommages punitifs réclamés aux termes de la LPC, il est acquis qu'une preuve de mauvaise foi de la part du commerçant n'est pas requise[205].  L'objectif en est un de dissuasion.  Il importe surtout de prévenir de semblables comportements de la part d'autres commerçants dans le futur.

[723]       Pour que de tels dommages soient accordés, la doctrine enseigne qu'il suffit que la conduite du commerçant démontre une insouciance face à la LPC ou face au comportement qu'elle cherche à réprimer. L'attitude du commerçant visé est donc un facteur important dans l'analyse[206].

[724]       En matière de LPC, la professeure Nicole l'Heureux confirme l'importance de la conduite du contrevenant à cet égard.  Selon elle, l'octroi de dommages-intérêts punitifs se justifie lorsque ce dernier manifeste une attitude antisociale ou particulièrement répréhensible.  Elle parle d'une insouciance sérieuse des droits du consommateur pour justifier la sanction supplémentaire et prévenir la récidive[207].

[725]       Par ailleurs, en droit québécois, tout octroi de dommages punitifs, y compris ceux en vertu de la LPC, demeure assujetti aux critères de l'article 1621 C.c.Q. :

1621.  Lorsque la loi prévoit l'attribution de dommages-intérêts punitifs, ceux-ci ne peuvent excéder, en valeur, ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive.

Ils s'apprécient en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, notamment de la gravité de la faute du débiteur, de sa situation patrimoniale ou de l'étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu envers le créancier, ainsi que, le cas échéant, du fait que la prise en charge du paiement réparateur est, en tout ou en partie, assumée par un tiers.

[726]       Aussi, d'un côté, les dommages-intérêts punitifs ne peuvent excéder en valeur ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive.  Ce facteur reste essentiel à leur octroi.  De l'autre côté, ces dommages-intérêts punitifs s'apprécient en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, dont la gravité de la faute du débiteur, sa situation patrimoniale et l'étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu.

[727]       Le critère de la prise en charge du paiement réparateur par un tiers n'est ni applicable, ni pertinent dans les faits de ce dossier.

[728]       En l'espèce, le seul facteur qui milite en faveur de l'octroi de dommages-intérêts punitifs demeure la situation patrimoniale de Desjardins. Pour cette institution financière, l'octroi de dommages-intérêts punitifs de l'ordre de ce qui est réclamé demeure modeste en comparaison de son bénéfice net des deux ou trois dernières années[208]. Sa capacité de les payer ne semble pas y faire obstacle.

[729]       Toutefois, le Tribunal est d'avis que cela ne suffit pas à octroyer des dommages-intérêts punitifs dans les circonstances.  Dans l'exercice de sa discrétion en la matière, le Tribunal considère que tous les autres facteurs militent contre l'octroi de cette sanction supplémentaire.

[730]       Premièrement, l'étendue de la réparation à laquelle Desjardins est tenue en Regard du remboursement des frais de conversion est fort étendue.  Simplement de ce point de vue, la fonction préventive que cherche à sanctionner l'octroi de dommages-intérêts punitifs est, de l'avis du Tribunal, déjà bien respectée.

[731]       De surcroît, sous cet angle, les coûts évidents qui seront encourus par Desjardins dans la mise en place des mécanismes requis pour s'assurer que les réclamations des membres sont payées participent aussi à l'effet dissuasif que chercherait à atteindre l'octroi de dommages-intérêts punitifs.

[732]       Deuxièmement, la preuve en l'espèce ne permet pas de remettre en question l'attitude de Desjardins en ce qui concerne la violation des articles 72 , 83 , 91 et 92 LPC et des articles 55 à 61 de son Règlement d'application.  À ce chapitre, l'on ne saurait qualifier sa conduite d'insouciante, ni son comportement de dérogatoire et répréhensible envers les consommateurs.

[733]       Au contraire, M. Marcotte convient lui-même que les pratiques suivies par Desjardins quant aux transactions en devises étrangères portées sur les cartes de crédit s'avèrent non seulement utiles et avantageuses, mais fort appréciées[209].

[734]       De l'avis du seul représentant identifié aux fins du recours, la possibilité d'utiliser la carte de crédit lors de transactions en devises étrangères est pratique. Il ajoute que les taux de change globaux qui incluent les frais de conversion restent, à ses yeux, les plus compétitifs et les plus avantageux sur le marché.

[735]       De ce point de vue, l'on semble fort loin du comportement d'un citoyen corporatif irresponsable.

[736]       Troisièmement, en regard des frais de conversion, la méthode de calcul préconisée par Desjardins est fondée sur le concept d'utilisateur-payeur.  Le détenteur de carte qui procède à des transactions en devises étrangères en assume les coûts.  

[737]       Certes, l'interprétation retenue par le Tribunal quant à la nature véritable de ces frais de conversion et leur qualification comme frais de crédit risque de faire en sorte que cette approche doive être changée éventuellement, soit pour inclure ces frais de conversion dans le taux de crédit, soit pour les inclure dans les frais annuels. Cependant, le Tribunal ne peut pour autant qualifier cette méthode d'exploitation du consommateur ou de forme d'encouragement à son endettement.

[738]       Il semble d'ailleurs assez paradoxal de vouloir condamner à des millions de dollars de dommages-intérêts punitifs une entreprise dont on vante le produit comme étant utile, pratique, avantageux et apprécié.

[739]       Cela s'avère d'autant plus vrai que l'essentiel de la polémique sur la qualification des frais de crédit demeure un débat d'interprétation législative légitime, doublé d'un débat constitutionnel tout aussi réel.  Quoiqu'en dernière analyse, le Tribunal estime erronées les positions adoptées par Desjardins sur ces deux points névralgiques, il n'en reste pas moins qu'il s'agissait de débats sérieux.

[740]       À ce propos, s'avère injustifiée l'insistance mise par M. Marcotte sur le mémoire déposé par Desjardins à l'Assemblée nationale en novembre 2006[210] afin d'appuyer la nécessité de modifier la LPC en ce qui a trait aux frais de conversion.

[741]       Une lecture de ce mémoire montre qu'il s'agit d'une présentation d'un justiciable afin d'appuyer une demande d'amendement législatif.  Il est manifeste qu'il ne s'agit pas là d'un aveu de violation de la LPC, bien au contraire.  En déposant ce mémoire, Desjardins exerce son droit reconnu de s'adresser à l'Assemblée nationale en tant que personne raisonnable et diligente qui désire gérer un risque existant.  À l'époque, le recours actuel était déjà pendant.  

[742]       M. Marcotte ne peut raisonnablement prétendre que Desjardins reconnaissait, par cette démarche, ne pouvoir facturer les frais de conversion comme elle l'a fait.  Y prendre appui pour justifier la réclamation en dommages punitifs se révèle, avec égards, sans fondement.

[743]       Enfin, quatrièmement, toute demande de dommages punitifs demeure une réparation exceptionnelle en droit québécois.  En toute logique, elle doit normalement se justifier en présence de comportements ou de fautes qui satisfont strictement aux critères applicables.  Le fardeau de le démontrer repose sur les épaules de la partie qui revendique de tels dommages.  Ici, le Tribunal est d'avis que ce fardeau n'est pas satisfait en regard des violations dont on parle.

[744]       À cet égard, le Tribunal note d'ailleurs que les autorités sur lesquelles s'appuie M. Marcotte se distinguent grandement de la situation du présent dossier.

[745]       Dans les affaires Minerve Canada[211], Household Finance[212] et Pearl c. Investissements Contempra ltée[213], les comportements reprochés aux commerçants s'avéraient nettement plus répréhensibles.  Fautes évidentes, violations planifiées de la loi, comportements et méthodes utilisées choquants, etc.

[746]       Qui plus est, aucune autorité citée n'appuie un octroi de dommages-intérêts punitifs aux termes de l'article 272 LPC pour des sommes excédant 150 $ par membre. La plupart se situent autour de 100 $ par membre, voire moins[214].  Bien sûr, aucune condamnation n'approche celle recherchée ici en termes de quotité.

[747]       La demande d'octroi de dommages punitifs est donc rejetée.

3)  le mode de recouvrement

[748]       Cela étant, pour les sommes que le Tribunal estime dues par Desjardins aux membres du groupe, soit les frais de conversion illégalement perçus, il faut maintenant déterminer le mode de recouvrement applicable.

[749]       M. Marcotte soutient qu'il y a lieu d'ordonner un recouvrement collectif dans ce dossier. Desjardins s'y oppose.  À ses yeux, seul un recouvrement individuel s'avère réaliste.

a)  les critères applicables[215]

[750]       En vertu de l'article 1028 C.p.c., c'est au Tribunal que revient le choix de la modalité de recouvrement des réclamations des membres :

1028.  Le jugement final qui condamne à des dommages-intérêts ou au remboursement d'une somme d'argent ordonne que les réclamations des membres soient recouvrées collectivement ou fassent l'objet de réclamations individuelles.

[751]       Ce choix du mode de recouvrement relève de la discrétion du juge d'instance[216].  La Cour suprême l'a reconnu dans son arrêt récent Ciment du St-Laurent inc. c. Barrette[217], tout comme la Cour d'appel l'a fait dans l'affaire Masson c. Thomson[218].

[752]       En matière de recouvrement, cette discrétion du juge est toutefois encadrée par le libellé de l'article 1031 C.p.c.  Cet article fait ressortir la préséance que le législateur accorde au recouvrement collectif lorsque les conditions prévues sont remplies :

1031.  Le tribunal ordonne le recouvrement collectif si la preuve permet d'établir d'une façon suffisamment exacte le montant total des réclamations des membres; il détermine alors le montant dû par le débiteur même si l'identité de chacun des membres ou le montant exact de leur réclamation n'est pas établi.

[753]       Une certaine doctrine considère que le langage de cet article est impératif.  Si les conditions énoncées sont satisfaites, le Tribunal devrait obligatoirement l'ordonner[219].

[754]       Le professeur Lafond semble plus nuancé.  À son avis, dès que la preuve permet d'établir de façon suffisamment exacte le montant total des réclamations des membres, le recouvrement collectif devrait être le remède privilégié.  L'objectif serait alors de s'assurer qu'un défendeur qui a violé la loi ne conserve pas les gains illégaux qu'il en a tirés[220] :

Il convient désormais d'orienter l'indemnisation non plus à partir du dommage subi, mais à partir du dommage causé.  C'est précisément ce que préconise la formule québécoise du recouvrement collectif.  En procurant l'avantage de forcer le défendeur à déposer au greffe du tribunal le montant total des réclamations, la responsabilité du défendeur s'étend à la mesure du préjudice total dont il est responsable, contrairement au mode de recouvrement individuel dans lequel le débiteur n'est appelé à dédommager que les membres qui produisent leur réclamation.  Conformément au prince de justice corrective, le recouvrement collectif appelle le plein remboursement des gains illégaux afin de rétablir l'équilibre de la situation entre le défendeur et le groupe.

Cette conception nouvelle de la réparation du préjudice obéit à d'autres règles qu'uniquement à celle de la mesure du préjudice subi; les notions d'accès à la justice, de justice corrective, de prévention, de respect volontaire du droit et d'effet dissuasif sont tout aussi présentes dans la recherche d'une compensation globale. […]

[755]       Ainsi, selon cet auteur, lorsqu'il y a ordonnance de recouvrement collectif, la condamnation monétaire du défendeur repose sur la teneur du dommage causé à l'ensemble du groupe.  Sa responsabilité ne s'en trouve pas élargie.  Elle correspond plutôt à celle à laquelle il serait tenu si tous les membres du groupe présentaient leur réclamation individuelle.  Il n'en est donc aucunement pénalisé.

[756]       Sur ce plan, le professeur Lafond considère qu'il s'agit d'une solution à favoriser, car meilleure que les réclamations individuelles qui, souvent, font l'objet d'un taux minime de participation.  Selon lui, le recouvrement collectif sert mieux la portée sociale des dispositions législatives en matière de recours collectif.

[757]       Dans un ouvrage subséquent cité avec approbation par la Cour suprême dans l'arrêt Ciment du St-Laurent, le professeur Lafond souligne d'ailleurs ceci sur la question[221] :

[…] La principale distinction entre le recouvrement individuel et le recouvrement collectif apparaît ici : dans le premier cas, le défendeur n'est appelé à dédommager que les valeureux membres qui produisent leur réclamation, alors que, dans le second cas, sa responsabilité s'étend à la mesure du préjudice causé.  Cette forme d'indemnisation ne donne évidemment pas lieu à un reliquat. […]

L'expérience montre à ce jour que les tribunaux (ou, en lieu et place, les parties à une transaction) favorisent majoritairement le recouvrement collectif, assorti généralement d'un mécanisme de distribution individuelle, ce qui s'explique aisément par les mérites de cette formule.  Ils font preuve, à cet égard, d'une grande souplesse dans l'établissement du montant total des réclamations, préférant ordonner le recouvrement collectif sur la foi d'une somme plus ou moins exacte, parfois même approximative, que de procéder par la voie du recouvrement individuel, beaucoup moins efficace, avec un faible taux de réclamation, qui peut laisser beaucoup de membres sans compensation et qui ne produit pas de reliquat.  Tenant en compte leur souci pour un accès amélioré à la justice, on comprend pourquoi les juges expriment une préférence marquée pour le recouvrement collectif.

[758]       Le Tribunal partage l'opinion du professeur Lafond sur cette question.

[759]       Toutefois, même si l'efficacité du recours collectif est liée à l'indemnisation des membres, et même si, pour cette raison, le recouvrement collectif reste la règle et le recouvrement individuel, l'exception, le législateur pose néanmoins des exigences.

[760]       Avant d'ordonner un recouvrement collectif, le Tribunal doit être convaincu que la preuve établit de façon suffisamment exacte le montant total des réclamations des membres.  Cette appréciation se fait sur la foi de la preuve présentée.  Sur cette question, le fardeau de la preuve repose sur les épaules de la demande.

[761]       À ce chapitre, l'article 1031 C.p.c. n'exige pas que le nombre exact de membres soit connu, ni que la valeur de leurs réclamations individuelles soit déterminée d'avance.

[762]       De même, puisque l'article réfère à un critère flexible, soit un montant suffisamment exact, ni la certitude de la somme, ni la perfection de la méthode de calcul n'est requise.  Il suffit que le montant total soit raisonnablement exact en regard de l'ensemble de la preuve.  Sous ce rapport, rien n'empêche de procéder à l'aide de moyennes, de statistiques, voire de pondérations[222].

b)  les années 2004 à 2007[223]

[763]       Ici, force est de constater que pour les années 2004 à 2007, la preuve établit de façon très précise, et certes suffisamment exacte, le montant total de la réclamation des membres quant aux frais de conversion à rembourser. Ce montant est de 28 392 240 $. La prescription applicable n'affecte pas l'exactitude de cette somme pour tout membre qui a utilisé sa carte de crédit après le 1^er janvier 2001.

[764]       Les données qui établissent ce montant global proviennent de Desjardins.  Elles se limitent aux montants de frais de conversion réellement perçus.  Elles ne concernent que les cartes des particuliers.  Elles n'incluent que les résidents du Québec.

[765]       Sur ce plan, la documentation de Desjardins suffit amplement.  Elle ne saurait en contester la légitimité ou la fiabilité.  Dans l'arrêt Cassano c. Toronto-Dominion Bank[224], la Cour d'appel d'Ontario dit justement ceci en autorisant un recours collectif visant les clients de TD qui ont payé des frais de conversion de devises étrangères non divulgués :

[…] Rather, the aggregate of TD's liability may reasonably be expected to be capable of proof by resort to TD's records of the amount of fee income collected during the relevant time frame.

[766]       En définitive, devant la teneur de la preuve pour les années 2004 à 2007, le recouvrement collectif demeure incontestablement la voie à favoriser en l'espèce.

[767]       Sous ce rapport, il y a lieu d'écarter les arguments que Desjardins fait valoir pour plutôt procéder par voie de réclamations individuelles pour ces quatre années.

[768]       D'abord, certaines questions que Desjardins identifie comme étant des éléments à traiter au moment des réclamations individuelles des membres sont des questions collectives dont ce jugement dispose. C'est le cas notamment pour les questions relatives à la renonciation alléguée des membres ou à la nécessité d'établir le préjudice subi par chacun d'eux. Le Tribunal a déjà rejeté chacun des arguments proposés sur ces sujets.

[769]       De la même façon, le Tribunal écarte l'argument voulant que dans les frais de conversion perçus dont les membres réclament le remboursement, il y aurait lieu d'exclure les pourcentages que Desjardins retourne à Visa.

[770]       Avec égards, cela n'a pas de pertinence en regard des réclamations des membres.  Le remboursement qui est recherché est celui des frais de conversion perçus.  Que Desjardins ait remis en partie ou en totalité ces frais à d'autres entités ne concerne pas les membres du groupe.  Il s'agit d'une question que Desjardins aura à régler avec d'autres, si elle l'estime nécessaire.

[771]       Ensuite, le Tribunal considère que les réclamations des membres du groupe ne sont pas sujettes à une démonstration que le membre a lui-même effectué le paiement.  Ce qui importe, c'est que les frais de conversion illégalement perçus aient été payés. L'identité du payeur importe peu.

[772]       Ce qui est en litige ici, c'est le remboursement de frais de conversion facturés en contravention de la LPC.  Le créancier de cette obligation demeure la partie au contrat visé par la LPC, soit le consommateur.  Que le paiement ait été effectué par un tiers ne change rien à cette réalité.  Le droit d'action appartient au consommateur.

[773]       D'ailleurs, aux termes de l'article 1555 C.c.Q., un paiement comme celui des frais de conversion en litige peut être effectué par une partie autre que le débiteur, sans que cela n'en affecte la validité.

[774]       D'un côté, le fait d'agir ainsi ne crée aucune subrogation légale.  De l'autre côté, sauf pour les cas où il y aurait eu cession de créance, il ne s'agit tout au plus que d'une indication de paiement (article 1667 C.c.Q.). Cela n'affecte pas le lien qui unit le créancier de l'obligation et son débiteur en regard du droit au remboursement des frais de conversion facturés illégalement.

[775]       Comme les auteurs Pineau et Gaudet le notent[225] :

Lorsque le paiement de l'indu a été effectué par un mandataire, l'action appartient tant au mandant (au nom duquel le paiement a été fait) qu'au mandataire et ce, afin d'éviter un inutile circuit d'actions : cf. Bankers Trust Co. c. Clark, (1967) R.P. 346 (C.S.). […]

[776]       Ainsi, dans l'affaire Mercedes-Benz Credit du Canada c. Heger[226], la Cour supérieure qualifie de consommateur selon la LPC un vice-président qui utilise une voiture pour fins personnelles et d'affaires.  Elle lui reconnaît cette qualité, et les droits qui en découlent, et ce, bien que les paiements mensuels soient effectués par son employeur.

[777]       En somme, l'identité du payeur n'affecte pas le caractère suffisamment exact des montants totaux réclamés pour ces années 2004 à 2007. Les montants déterminés correspondent aux frais perçus, donc payés.  Seule la description du groupe devra être précisée en ce sens, afin de bien identifier les membres qui ont droit à un remboursement.

[778]       Par ailleurs, quant au statut de consommateur des membres du groupe au sens de la LPC qui, selon Desjardins, devrait être établi sur une base individuelle, la problématique se résout simplement.

[779]       À l'article 1  e), la LPC définit le consommateur comme une personne physique, sauf un commerçant qui se procure un bien ou un service pour les fins de son commerce.  Ainsi, la finalité du contrat détermine le statut du consommateur.  L'utilisation d'un bien ou d'un service pour fins d'affaires ne suffit pas à disqualifier une personne physique du statut de consommateur[227].

[780]       L'omission de Desjardins de vérifier la finalité des contrats conclus avec des personnes physiques pour l'utilisation de cartes de crédit ne saurait à elle seule suffire pour conclure que les contrats ne sont pas visés par la LPC.

[781]       Dans le dossier actuel, les recours sont exercés uniquement au nom de consommateurs et les données fournies par Desjardins se limitent aux cartes des particuliers[228].  La prépondérance de la preuve établit que vraisemblablement, les sommes visées par les données fournies concernent des consommateurs, soit des personnes physiques qui utilisent les cartes de crédit à des fins autres que commerciales.

[782]       La preuve statistique déposée[229] et le témoignage de M. Guertin appuient cette assertion.  Quoiqu'il soit exact que, parfois, les personnes physiques utilisent leurs cartes de crédit pour fins d'affaires, l'utilisation prépondérante demeure personnelle. Cela suffit à qualifier ces personnes de consommateurs au sens de la LPC.

[783]       Encore une fois, cet argument n'affecte pas le caractère suffisamment exact du montant total de frais de conversion à rembourser pour ces années 2004 à 2007.  Ils sont vraisemblablement établis en limitant les sommes à des consommateurs selon la définition de la LPC.  Une description plus précise du groupe suffira à bien cerner les membres qui sont justement visés par les données fournies.

[784]       Enfin, pour ce qui est de la résidence au Québec, l'article 1  a) LPC prévoit que l'adresse du consommateur est le lieu de sa résidence habituelle indiqué au contrat. Or, Desjardins elle-même établit les montants des frais de conversion perçus des consommateurs en les identifiant à partir des codes postaux de chacun des détenteurs de carte apparaissant dans ses registres.  Elle isole de ce fait les détenteurs résidant au Québec.

[785]       Cette preuve suffit amplement pour établir la résidence au Québec des membres du groupe visés par ces années 2004 à 2007. Cela confirme à nouveau que les montants totaux établis sur la foi de ce critère restent suffisamment exacts.  La description du groupe en tiendra évidemment compte.

[786]       En terminant sur l'opportunité d'accorder un recouvrement collectif pour ces années, le jugement de la Cour supérieure dans Masson c. Thomson[230] qu'invoque Desjardins ne sert pas sa position.  Il est inexact de dire, sur la foi de ce jugement, que la grande disparité des réclamations individuelles des membres rend le recouvrement collectif inopportun.

[787]       Au contraire, ce qui importe, c'est que le montant total des réclamations des membres soit suffisamment exact.  C'est le cas ici. Ce ne l'était pas dans l'affaire Masson où aucun total n'était disponible.

[788]       Que le recouvrement collectif commande à chacun des membres d'établir ensuite ce qui lui est dû ne change rien.  De la même manière, que les sommes dues à chacun varient importe peu[231].

[789]       Les articles 1031, 1033 et 1034 C.p.c. prévoient justement les mécanismes de liquidation individuelle des réclamations des membres dans le cadre d'un recouvrement collectif.  Cela se distingue de la question de la disponibilité de ce mode de recouvrement qui reste fonction du critère énoncé à l'article 1031 C.p.c.

[790]       Ce critère est amplement respecté pour le recouvrement collectif des frais de conversion perçus par Desjardins de 2004 à 2007.

c)  les années 2000 à 2003

[791]       Par contre, pour les années 2000 à 2003, la preuve présentée au Tribunal se révèle trop incomplète pour conclure que le montant total de la réclamation des membres est suffisamment exact.

[792]       Ordonner un recouvrement collectif sur la foi des chiffres avancés pour ces années risquerait fortement de condamner Desjardins à verser des sommes qui dépasseraient largement l'étendue des dommages auxquels elle peut légitimement être tenue.  Une fois ce constat posé, l'on se retrouve aux antipodes des exigences de l'article 1031 C.p.c.

[793]       De l'avis du Tribunal, voici pourquoi.

[794]       Pour ces années 2000 à 2003, les données fournies par la demande sont établies sur la foi d'une prémisse inexacte.  La description du groupe visé et, partant, l'établissement des sommes réclamées, s'appuient sur le montant des frais de conversion facturés par Desjardins aux consommateurs entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003.

[795]       Cette description résulte d'une mauvaise compréhension de la règle de prescription applicable en l'espèce.  Aux termes de la LPC, le point de départ de la naissance du droit d'action n'est pas la date de facturation des frais de conversion illégaux.  Tel qu'explicité précédemment, c'est plutôt la date de formation du contrat du consommateur.

[796]       Par conséquent, isoler la donnée monétaire des frais de conversion facturés à compter du 17 avril 2000 s'avère incomplet.  Cette donnée n'a de sens que si on la relie aux contrats de crédit variable formés à compter du 17 avril 2000.

[797]       Autrement dit, pour établir de façon suffisamment précise le montant total des réclamations des membres, il ne suffit pas de connaître les frais de conversion perçus par Desjardins du 17 avril 2000 au 31 décembre 2003.  Pour ces années, il faut aussi savoir quels sont ceux facturés aux consommateurs dont les contrats se sont formés après le 17 avril 2000.

[798]       Or, aucun calcul n'est proposé pour tenir compte de l'impact évident qu'a la prescription applicable sur la quotité du montant total des réclamations des membres pour les années 2000 à 2003. Les calculs requis à cette fin sont tout simplement absents.  M. Marcotte a jugé inutile de les présenter, car il croyait, à tort, avoir raison sur son argument d'absence de divulgation des frais pour l'essentiel de la période visée.

[799]       Sous ce rapport, le Tribunal précise que même si M. Marcotte avait appliqué à Desjardins l'approche qu'il suggère pour considérer l'impact de la prescription dans le cas des banques auxquelles il ne reproche pas une absence de divulgation, cela n'aurait rien changé à la situation.

[800]       Dit bien candidement, la méthode de calcul inusitée et audacieuse que proposent les avocats en demande pour tenir compte de la prescription applicable n'est pas convaincante.

[801]       Selon leur raisonnement, puisque la durée normale d'une carte de crédit est de 3 ou 4 ans[232], il y aurait lieu de simplement appliquer une réduction dégressive linéaire des sommes réclamées pour les 3 ou 4 ans qui suivent le 17 avril 2000.  Ce faisant, l'on tiendrait compte de l'impact du renouvellement progressif des cartes et, partant, de la prescription.

[802]       Ainsi, en regard de CIBC, ils suggèrent de réduire les frais de conversion mensuels perçus de 97,92 % à compter de mai 2000, et par la suite d'un 2,08 % additionnel mensuellement (soit 100 points de pourcentage divisé par 48 mois), pour prendre en considération l'impact de la prescription sur les sommes réclamées.  Pour les autres banques, le pourcentage de départ est de 97,22 % et la réduction mensuelle qui suit de 2,78 % (soit 100 points de pourcentages divisé par 36 mois)[233].

[803]       De cette façon, disent-ils, l'on écarterait des montants calculés les sommes liées à des contrats de crédit variable dont la formation est antérieure au 17 avril 2000, et donc prescrits.  Par cette méthode, M. Marcotte estime que les montants seraient alors ajustés pour refléter la réalité des sommes dues auxquelles la prescription ne s'applique pas.

[804]       Avec égards, le Tribunal est d'avis que cette proposition, tout comme la méthode utilisée, sont appuyées par une preuve insuffisante et peu probante.

[805]       D'abord, aucune preuve d'expert quelconque ne supporte la méthode proposée ou les calculs faits.  Le choix de procéder à une pondération linéaire dégressive pendant 36 ou 48 mois ne s'appuie sur rien d'autre que la suggestion des avocats.

[806]       Cette suggestion est, au demeurant, échafaudée en réplique, dans le cadre d'un plan d'argumentation additionnel, sur la foi de multiples calculs répartis sur plusieurs pages dont personne n'atteste de la justesse.

[807]       Ensuite, la pondération linéaire constante pour toute la période en question ne s'appuie sur aucune donnée statistique pertinente à la particularité de chaque institution financière.  

[808]       Enfin, cette pondération linéaire se fait de la même façon mois après mois, bien que le nombre de jours de chaque mois varie, particulièrement en regard de la fin de l'année 2000 où les computations suggérées incluent même un mois de 45 jours.

[809]       Somme toute, devant l'ampleur des sommes impliquées, l'exercice s'avère peu concluant.  Le Tribunal se refuse à y donner foi et à imposer un recouvrement collectif de l'ordre de celui demandé sur la base d'approximations modulées au gré des arguments soulevés, sans appui sérieux au niveau de la preuve.

[810]       Contrairement à ce qu'affirment les avocats en demande, il ne s'agit pas ici de simples calculs arithmétiques.  Les montants suggérés s'appuient sur des prémisses de pondération dégressive, mensuelle et linéaire qui n'ont d'appui dans quoi que ce soit autre que l'approche préconisée par les avocats.  Lorsque des sommes de l'envergure déjà décrite sont en jeu, cela se révèle insatisfaisant.

[811]       Du reste, dans leurs propres scénarios[234], les avocats en demande démontrent eux-mêmes l'ampleur des écarts possibles.  Ils se chiffrent en termes de millions de dollars possiblement.

[812]       Si un recours collectif doit favoriser un accès à la justice des membres du groupe visé, cela n'implique pas que cela doive se faire à n'importe quelle condition.  L'accès à la justice n'est pas synonyme d'un accès à un remboursement, même collectif, auquel les membres n'ont potentiellement pas droit.

[813]       En l'espèce, le Tribunal ne peut se convaincre que pour les années 2000 à 2003, la demande lui fournit des sommes suffisamment précises.  Dans un cas comme celui-ci, l'importance des chiffres en jeu place la certitude requise à un niveau élevé.  Nous en sommes forts loin pour ces années.

[814]       En résumé, devant la preuve administrée quant à ces années, un résultat global équitable envers Desjardins sera mieux atteint par le biais d'un recouvrement individuel.

d)  la création de sous-groupes[235]

[815]       Cela étant, puisqu'un recouvrement collectif se justifie pour certaines années mais non pour d'autres, le Tribunal est d'avis qu'il y a lieu de créer des sous-groupes et d'ajuster en conséquence les conclusions du recours.

[816]       Le Tribunal peut exercer ce pouvoir, même d'office (article 1022 C.p.c.).  Dans Ciment du Saint-Laurent, la Cour suprême confirme la juge d'instance sur la question de la création de divers sous-groupes.  L'affaire Deronvil c. Univers Gestion Multi-voyages inc.[236] illustre le même principe.

[817]       En l'espèce, cela permet de limiter le recouvrement collectif aux seules années qui le justifient. Tant les membres que la défenderesse seront ainsi traités plus équitablement.

[818]       Partant, pour le premier sous-groupe relatif aux années 2004 à 2007, un recouvrement collectif sera ordonné.  La description de ce sous-groupe tiendra compte des remarques déjà faites afin d'en clarifier les paramètres.

[819]       Par contre, pour le deuxième sous-groupe relatif aux années 2000 à 2003, il faudra procéder par voie de réclamations individuelles en raison de la déficience de la preuve sur le caractère suffisamment précis des sommes totales réclamées.

[820]       Cela dit, pour ce deuxième sous-groupe, il est néanmoins possible d'encadrer le recouvrement individuel afin d'en maximiser le résultat.  Sur ce plan, l'article 1029 C.p.c. octroie une grande latitude au Tribunal :

1029.  Le tribunal peut, d'office ou à la demande des parties, prévoir des mesures susceptibles de simplifier l'exécution du jugement final.

[821]       À ce chapitre, l'objectif est de statuer, autant que faire se peut, sur la façon de simplifier le processus des réclamations individuelles pour en limiter la preuve requise à son essentiel, sans plus[237].

[822]       Sous ce rapport, rien n'empêche qu'une ordonnance du Tribunal soit éventuellement rendue afin que Desjardins cerne les noms des détenteurs de cartes de crédit personnelles concernées et leurs adresses.  Il est aussi possible de limiter les réponses à obtenir des consommateurs afin de faciliter le processus des réclamations individuelles.  L'audience tenue permet de préciser les paramètres et les conditions d'exercice de ce processus.

[823]       Autrement dit, l'on peut cerner les enjeux véritables qui conditionnent les réclamations individuelles, sans aggraver la responsabilité de Desjardins, mais en évitant de rendre la procédure de réclamation inutilement fastidieuse ou potentiellement litigieuse, au point de la scléroser totalement.

[824]       De ce point de vue, cela commande en premier lieu que l'ordonnance de recouvrement individuel renvoie à une description du deuxième sous-groupe qui soit précise et ciblée.

[825]       Cela requiert d'abord de la limiter aux consommateurs, soit les personnes physiques qui ont conclu un contrat de crédit variable avec Desjardins pour une fin autre que leur commerce.  Cela exige ensuite de limiter la description aux contrats de crédit variable formés par ces personnes au Québec après le 17 avril 2000.

[826]       En second lieu, pour éviter tout débat inutile en regard de ces réclamations individuelles, il est à propos d'écarter ce qui, de l'avis du Tribunal, ne revêt dorénavant aucune pertinence compte tenu de ce jugement.

[827]       En sont, toutes les questions relatives à la renonciation alléguée des membres du groupe ou à la nécessité d'établir le préjudice subi par chacun.  Il s'agit de questions collectives que le Tribunal a résolues en rejetant les arguments proposés sur ces sujets.

[828]       Également, pour les raisons déjà explicitées, il en va de même pour les arguments de Desjardins relatifs aux pourcentages des frais de conversion qu'elle retourne à Visa, à l'identité du payeur des frais de conversion perçus, au statut de consommateur des membres du groupe et au lieu de leur résidence habituelle.

[829]       Les remarques déjà formulées sur ces questions s'appliquent ici aussi.

[830]       Partant, selon le Tribunal, au stade des réclamations individuelles des membres du sous-groupe pour le remboursement des frais de conversion facturés illégalement, les seules questions qui doivent être vidées se limitent à une simple confirmation :

a)     du statut de consommateur de chacun des membres;

b)     de la résidence de chacun des membres au Québec au moment de la formation du contrat;

c)      du fait que les frais de conversion facturés ont été payés; et

d)     du fait que le contrat s'est formé après la date de prescription applicable.

[831]       Dans ce contexte, il semble que l'on pourrait aisément réaliser un recouvrement individuel optimal à partir des données dont dispose Desjardins. La preuve documentaire versée au dossier confirme que ces données sont disponibles pour les années en question.  Le processus de réclamation pourrait ainsi être initié à partir de ces données plutôt que par le dépôt de réclamations individuelles de la part de chaque membre du sous-groupe.

[832]       Par exemple, rien n'empêcherait que Desjardins initie le processus de réclamations individuelles par l'envoi d'une lettre aux personnes identifiées dans ses registres détenant une carte de crédit personnelle et pour laquelle des frais de conversion de devises ont été facturés pendant la période applicable.

[833]       Cette lettre pourrait se lire en partie comme ceci :

Cher détenteur de carte,

Selon les données de nos registres, vous résidez au Québec et êtes détenteur d'une carte de crédit personnelle à qui des frais de conversion de devises étrangères ont été facturés entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003.

À ce titre, à la suite d'un jugement rendu par la Cour supérieure du Québec le xxx 2009, vous êtes éligible à recevoir un remboursement des frais de conversion de devises ainsi facturés et qui ont été payés.

Afin de confirmer votre éligibilité à ces remboursements, nous vous prions de nous confirmer, par retour du courrier, les informations suivantes:

a)   Entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003, au moment de la première utilisation de votre carte de crédit ou de tout renouvellement subséquent de celle ci, votre intention était d'utiliser votre carte de crédit pour des fins personnelles et, au moins en partie, pour des fins autres que votre commerce ?	oui	non
b)   Entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003, lors de l'utilisation de votre carte de crédit ou de tout renouvellement subséquent de celle-ci, vous étiez résident au Québec ?
c)   Les frais de conversion de devises étrangères qui vous ont été facturés entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003 ont été payés ?
d)   Entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003, la date de la première utilisation de votre carte de crédit ou de tout renouvellement subséquent de celle-ci est survenue aux environs du _____________.

[834]       Voilà qui fait bien ressortir qu'en l'espèce, même si la mécanique du recouvrement individuel s'impose à certains égards, cette modalité peut s'avérer relativement simple dans la mesure où ses paramètres et conditions d'exercice sont bien circonscrits.

[835]       Aussi, au-delà d'une description du groupe qui sera plus ciblée et séparée en deux sous-groupes, les conclusions du jugement prévoiront une nouvelle convocation des parties afin d'arrêter de façon plus précise ces modalités et conditions en regard des commentaires qui précèdent.

4)  récapitulatif

[836]       Pour résumer au plan des conclusions qui sont retenues, le Tribunal considère à propos d'inclure une description plus précise du groupe et de le séparer en deux sous-groupes.

[837]       Le Tribunal estime qu'un recouvrement collectif s'impose à l'endroit de Desjardins pour les années 2004 à 2007, à hauteur de 28 392 240 $.  C'est le premier sous-groupe.

[838]       Pour les années 2000 à 2003, le recouvrement individuel reste la seule voie raisonnable disponible.  Cela concerne le deuxième sous-groupe.

[839]       Dans les deux cas, des modalités d'exécution, de liquidation et de distribution devront être arrêtées ultérieurement.

[840]       En ce qui touche les dommages punitifs, ils ne sont pas octroyés.

5)   l'ordonnance quant aux documents

[841]       Ne reste plus qu'à traiter de l'ordonnance que revendique M. Marcotte en regard de la conservation des documents pertinents par Desjardins.  La demande est formulée à la toute fin du procès, sans que l'on en ait traité de quelque façon.

[842]       En l'absence d'une quelconque preuve à l'appui de cette revendication qui survient très tardivement, et devant la collaboration dont a fait preuve Desjardins dans le cadre de l'instance jusqu'à maintenant, l'ordonnance recherchée apparaît pour le moins prématurée.  

[843]       Au stade actuel, il n'y a pas lieu d'y astreindre Desjardins en l'absence de circonstances le justifiant.

VII DISPOSITIF

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[844]       ACCUEILLE le recours collectif;

[845]       DÉFINIT le Groupe comme suit :

1) Premier Sous-groupe (recouvrement collectif-2004 à 2007) :

Toutes les personnes physiques qui, entre le 1^er janvier 2001 et le 31 décembre 2007, pour une fin autre que leur commerce, ont utilisé une carte de crédit VISA personnelle ou particulier émise par La Fédération des caisses Desjardins du Québec et :

-  qui résidaient dans la province de Québec lors de l'utilisation de leur carte;

-  qui se sont fait facturer des frais de conversion pour des transactions en devises étrangères entre le 1^er janvier 2004 et le 31 décembre 2007; et

-  dont les frais ainsi facturés ont été payés.

2) Deuxième Sous-groupe (recouvrement individuel-2000 à 2003) :

Toutes les personnes physiques qui, entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003, pour une fin autre que leur commerce, ont utilisé une carte de crédit VISA personnelle ou particulier émise par La Fédération des caisses Desjardins du Québec et :

-  qui résidaient dans la province de Québec lors de l'utilisation de leur carte;

-  qui se sont fait facturer des frais de conversion pour des transactions en devises étrangères entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2003;

-  dont les frais ainsi facturés ont été payés; et

-  dont la première utilisation, soit de la carte initiale ou de son renouvellement subséquent, est survenue après le 17 avril 2000.

[846]       DÉCLARE que les frais de conversion de devises imposés par la défenderesse aux membres du Groupe entre le 17 avril 2000 et le 31 décembre 2007 pour des transactions effectuées en devises étrangères l'ont été illégalement, en contravention de la Loi sur la protection du consommateur;

[847]       ORDONNE à la défenderesse de rembourser aux membres du Premier Sous-groupe les frais de conversion de devises qu'elle leur a illégalement imposés pour les transactions effectuées en devises étrangères, soit la somme totale de 28 392 240 $, plus les intérêts au taux légal et l'indemnité additionnelle prévue au Code civil du Québec à compter du 31 décembre de l'année durant laquelle les frais ont été imposés, et ORDONNE le recouvrement collectif de cette somme, selon les modalités à être établies ultérieurement par le Tribunal;

[848]       ORDONNE à la défenderesse de rembourser aux membres du Deuxième Sous-groupe les frais de conversion de devises qu'elle leur a illégalement imposés pour les transactions effectuées en devises étrangères, plus les intérêts au taux légal et l'indemnité additionnelle prévue au Code civil du Québec à compter du 17 avril 2003 ou du 31 décembre de l'année durant laquelle les frais ont été imposés, selon la plus récente des deux dates, et ORDONNE que les réclamations des membres du Deuxième Sous-groupe fassent l'objet de réclamations individuelles, selon les modalités à être établies ultérieurement par le Tribunal;

[849]       REJETTE la réclamation de dommages punitifs des membres du Groupe;

[850]       RECONVOQUE les parties devant le Tribunal, à une date à être déterminée dans un délai de trente (30) jours suivant la date à laquelle ce jugement deviendra final, afin d'entendre les représentations de chacun sur :

a)     l'opportunité de déposer le montant établi pour le Premier Sous-groupe au greffe de la Cour ou auprès d'un établissement financier exerçant son activité au Québec;

b)     les modalités applicables aux réclamations individuelles des membres du Deuxième Sous-groupe;

c)     les mécanismes de liquidation ou de distribution des montants accordés aux membres des Premier Sous-groupe et Deuxième Sous-groupe;

d)     l'opportunité de prévoir toute autre mesure susceptible de simplifier l'exécution de ce jugement;

e)     la publication des avis aux membres requis en regard des descriptions des Premier Sous-groupe et Deuxième Sous-groupe et des termes de ce jugement;

[851]       AVEC DÉPENS contre la défenderesse, y compris les frais d'avis et les frais relatifs aux modalités d'exécution de ce jugement.

		__________________________________ CLÉMENT GASCON, J.C.S.
Me Philippe Trudel et Me Bruce Johnston
Trudel, Johnston
Avocats du demandeur
Me André L'Espérance
Lauzon Bélanger
Avocats-conseils
Me Raynold Langlois et Me Delbie Desharnais
Langlois, Kronstrom, Desjardins
Avocats de la Fédération des Caisses Desjardins du Québec
Me Jean-François Jobin, Me Francis Demers et Me Samuel Chayer
Bernard Roy & Associés
Avocats du Procureur général du Québec
Me Marc Migneault
Papineau, Renaud
Avocats du Président de l'Office de la protection du consommateur
Dates d’audience :	2, 3, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18 et 29 septembre 2008 1, 2, 6, 7, 9, 14, 16, 27, 28, 29 et 30 octobre 2008 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 24, 25, 26 et 27 novembre 2008.