OBJET

DEMANDE DE RÉVISION en matière d’accès en vertu de l’article 135 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels[1].

[1]          La Commission d’accès à l’information (la Commission) est saisie de deux demandes de révision à la suite du refus du ministère de la Santé et des Services sociaux (l’organisme) de communiquer au demandeur des renseignements concernant le prix pour une dose du vaccin Bexsero, la copie des factures et le prix total payé pour l’ensemble des doses livrées dans le cadre de la campagne de vaccination dans la région du Saguenay-Lac-Saint-Jean.

[2]          L’organisme invoque les restrictions prévues aux articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès, considérant qu’il s’agit de renseignements fournis par un tiers et que ce dernier s’oppose à la communication des renseignements.

[3]          Initialement, l’organisme a identifié SigmaSanté, Logistic Support Unit et Novartis Pharma Canada comme étant les tiers concernés dans la présente affaire.

[4]          Cependant, à la suite d’une conférence de gestion, la procureure de l’organisme et les tiers ont confirmé que Novartis est la seule entreprise concernée dans le présent dossier. Cependant, le produit dont il est question dans les demandes d’accès ayant été cédé à GlaxoSmithKline Inc. (GSK), cette dernière est le seul tiers impliqué qui est intervenu au dossier.

[5]          M^me Luce Rodrigue, coordonnatrice de l’accès à l’information pour l’organisme, M. Sergio Demis Longoni, gestionnaire de projet chez GSK, et le demandeur ont témoigné.

PREUVE ET CONTEXTE

[6]          Le 23 juillet 2015, le demandeur adresse une première demande d’accès à l’organisme :

Je désire avoir accès à la page du contrat (ou tout autre document) précisant le prix pour une dose du vaccin Bexsero tel que payé par le Gouvernement du Québec dans le cadre de la campagne de vaccination du méningocoque de sérogroupe B (MSB) dans la région du Saguenay-Lac-Saint-Jean.[2]

[7]          La D^re Danielle Auger de la Direction générale de la santé publique responsable des démarches effectuées pour se procurer des vaccins a été consultée par la coordonnatrice de l’accès à l’information. Elle lui a remis l’addenda # 2 du contrat d’approvisionnement conclu de gré à gré entre SigmaSanté, mandataire de l’organisme, et Novartis Pharma Canada[3]. SigmaSanté est le « bras administratif » de l’organisme dans la gestion des vaccins et agit comme mandataire pour le gouvernement à cet égard.

[8]          Aucun tiers n’a été consulté dans le cadre du traitement de la première demande d’accès. C’est la D^re Auger qui a indiqué qu’à sa connaissance, le coût des vaccins est un renseignement qui est considéré confidentiel par les entreprises pharmaceutiques.

[9]          En réponse à la demande d’accès, la responsable de l’accès a transmis l’addenda # 2 du contrat d’approvisionnement, invoquant l’article 23 de la Loi sur l’accès pour justifier de refuser de communiquer le prix pour les 8 500 doses initiales livrées et mentionnées dans les attendus de l’annexe ainsi que le second prix prévu pour les doses additionnelles à la clause 1.1.2.

[10]       Dans ce document, il est mentionné que le fournisseur livrera un total de 119 400 doses du vaccin selon un calendrier établi. Le prix des 8 500 doses initiales livrées a été masqué ainsi que le prix pour les 110 900 doses additionnelles.

[11]       Le demandeur informe l’organisme qu’il contestera sa décision et s’étonne que ce renseignement soit masqué puisque le Royaume-Uni a rendu public le coût unitaire de ce vaccin payé auprès du même manufacturier.

[12]       Il formule une seconde demande d’accès :

Je désire avoir accès aux copies des factures pour les livraisons des 119 400 doses du vaccin Bexsero dans le cadre de la campagne de vaccination du méningocoque de sérogroupe B (MSB) dans la région du Saguenay-Lac-Saint-Jean. Je désire également avoir accès à un document indiquant le prix total payé par le Gouvernement du Québec pour l’ensemble de ces doses.[4]

[13]       La coordonnatrice de l’accès à l’information a obtenu de la Direction générale de la santé publique l’ensemble des factures visées, mais indique dans son témoignage que l’organisme ne détient pas de document indiquant le prix total payé pour les doses. Aucune autre démarche pour repérer un document indiquant le montant total payé que celle effectuée auprès de la Direction générale de la santé publique n’a été effectuée.

[14]       Puisque les factures comportent le prix unitaire du vaccin et que leur divulgation dévoilerait le coût unitaire d’une dose, causant ainsi un préjudice à Novartis, un avis demandant les observations du tiers sur la communication de ces renseignements a été transmis conformément à la Loi sur l’accès. À la suite des observations fournies par le tiers, l’organisme a transmis au demandeur une copie des factures telles que caviardées par le représentant du tiers[5].

[15]       Sur chaque facture transmise sont masqués les renseignements suivants : le lieu de livraison, le numéro de TPS/TVQ du fournisseur, le prix unitaire, le montant total de la commande, l’escompte accordé au client si la commande est payée avant l’échéance et le délai de paiement.

[16]       Les documents en litige sont la version intégrale de l’addenda # 2 et les 12 factures de Novartis.

Le tiers

[17]       Le tiers GSK[6] est une compagnie pharmaceutique qui produit ou commercialise des médicaments d’ordonnance, des vaccins et des produits grand public, et ce, dans plus de 100 pays. Elle a environ 500 employés au Québec et 1000 dans le reste du Canada.

[18]       En mars 2015, le tiers a acquis la division Vaccins de Novartis, une autre compagnie pharmaceutique. Cette division produit le vaccin Bexsero qui est vendu dans plusieurs pays, dont les États-Unis, le Canada et l’Europe.

[19]       Dans le marché canadien, les clients sont les gouvernements fédéral et provinciaux, les cliniques privées et les médecins.

[20]       Au Québec, SigmaSanté[7] agit comme mandataire pour le gouvernement pour la gestion de l’approvisionnement en commun des produits. C’est donc avec SigmaSanté que le tiers a conclu le contrat de fourniture de vaccins pour la campagne de vaccination du Saguenay-Lac-Saint-Jean.

[21]       Le prix est fixé par le tiers selon le volume acheté, il n’y a pas de négociation de prix avec le client; c’est le nombre de doses qui détermine le prix.

[22]       Le témoin de GSK explique que si d’autres clients avec qui il a conclu un contrat d’approvisionnement de vaccins, comme le Centre universitaire de santé McGill par exemple, connaissaient le prix fait au gouvernement, ils pourraient vouloir faire réviser leur contrat.

[23]       Le prix d’une dose de vaccin est une information connue de peu d’employés, soit environ 15 employés sur 1000. De plus, chaque employé de l’entreprise doit signer une clause de confidentialité[8].

[24]       Le tiers exploite son entreprise dans un marché concurrentiel avec des multinationales comme Novartis, Merck, Sanofi et Pfizer. Par exemple, ce dernier commercialise aussi un vaccin contre la méningite, le Trumenba qui a été approuvé avant le Bexsero produit par le tiers.

[25]       À titre d’exemple, le tiers dépose des documents tirés du site Internet de Santé Canada indiquant le processus d’approbation en juillet 2016 du Trumenba au Canada. Ainsi, si le prix unitaire du Bexsero avait été connu en 2015, Pfizer aurait pu en tirer un avantage selon le tiers.

[26]       En contre-interrogatoire, le témoin a confirmé qu’au Canada, le Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés (CEPMD) est l’instance gouvernementale qui encadre la fixation des prix. Ainsi, peu importe le prix fixé à l’étranger, le tiers doit respecter le « prix plafond » déterminé au Canada.

[27]       Le témoin confirme également qu’en 2016, le prix d’une dose de Bexsero a été divulgué au Royaume-Uni et que cette divulgation n’a pas eu d’impact au Canada.

[28]       Selon le demandeur, il est d’intérêt public de connaître le coût de la campagne de vaccination contre la méningite au Saguenay-Lac-Saint-Jean. La campagne du Québec a été la première dans le monde. Lorsque le Royaume-Uni a décidé de procéder à une campagne de vaccination, il s’est référé à celle du Québec.

[29]       L’évaluation de l’efficacité de la campagne implique nécessairement la connaissance du coût des vaccins.

[30]       Le demandeur soutient que le coût à l’unité d’une dose de vaccin est un renseignement contenu dans un contrat intervenu avec le gouvernement et non pas un renseignement fourni par un tiers au sens de l’article 23 de la Loi sur l’accès.

ANALYSE

[31]       Le demandeur exerce un droit prévu à l’article 9 de la Loi sur l’accès qui prévoit :

9. Toute personne qui en fait la demande a droit d’accès aux documents d’un organisme public.

Ce droit ne s’étend pas aux notes personnelles inscrites sur un document ni aux esquisses, ébauches, brouillons, notes préparatoires ou autres documents de même nature.

[32]       Trois documents sont demandés :

1)     La page du contrat (ou tout autre document) précisant le prix pour une dose du vaccin Bexsero tel que payé par le Gouvernement du Québec dans le cadre de la campagne de vaccination du méningocoque de sérogroupe B (MSB) dans la région du Saguenay-Lac-Saint-Jean;

L’organisme a identifié l’addenda # 2 du contrat pour répondre à cette demande. Ce document a été transmis, mais les deux prix des doses à l’unité ont été masqués. Le contrat contenant l’addenda a été déposé sous pli confidentiel. Seuls les prix masqués dans l’addenda sont en litige.

2)     Les copies des factures pour les livraisons des 119 400 doses du vaccin Bexsero dans le cadre de la campagne de vaccination dans la région du Saguenay-Lac-Saint-Jean;

Les copies des factures élaguées par le représentant du tiers ont été transmises au demandeur. Sur chaque facture sont masqués les renseignements suivants : le lieu de livraison, le numéro de TPS/TVQ du fournisseur, le prix unitaire des doses de vaccin, le montant total de la commande, l’escompte accordé au client si la commande est payée avant l’échéance et le délai de paiement.

3)     Un document indiquant le prix total payé par le Gouvernement du Québec pour l’ensemble de ces doses.

Aucun document mentionnant le prix total payé pour l’ensemble des doses de vaccin n’a été repéré par l’organisme.

[33]       L’organisme soutient que les renseignements demandés ne peuvent être communiqués au demandeur parce qu’ils sont protégés par les articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès qui prévoient :

23.  Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d'un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement.

24.  Un organisme public ne peut communiquer un renseignement fourni par un tiers lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver une négociation en vue de la conclusion d'un contrat, de causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers, sans son consentement.

[34]       En vertu de ces articles, le fardeau de preuve incombe au tiers. Selon une jurisprudence bien établie, les conditions suivantes doivent être satisfaites pour que l’article 23 de la Loi sur l’accès puisse s’appliquer :

-          Les renseignements ont été fournis par le tiers;

-          Il s’agit de renseignements industriels, financiers, commerciaux, scientifiques, techniques ou syndicaux;

-          La nature confidentielle de ces renseignements est démontrée objectivement;

-          Ces renseignements sont habituellement traités de manière confidentielle par le tiers (critère subjectif).

[35]       En vertu de l’article 24 de la Loi sur l’accès, l’organisme ne peut communiquer un renseignement, de quelque nature que ce soit, fourni par un tiers, sans son consentement, lorsque sa divulgation comporte un risque vraisemblable de provoquer l’un des effets énoncés, notamment de nuire de façon substantielle à sa compétitivité.

[36]       En l’espèce, l’organisme et le tiers soutiennent que tous les renseignements masqués dans les documents en litige, plus particulièrement le prix à l’unité d’une dose de vaccin, sont protégés par les restrictions invoquées.

[37]       L’addenda # 2 du contrat d’approvisionnement conclu de gré à gré pour l’acquisition des produits immunisants Bexsero contient le coût à l’unité des 8 500 doses initiales de Bexsero déjà livrées et le coût à l’unité des 110 000 doses supplémentaires de Bexsero achetées. Seuls les deux prix ont été masqués.

[38]       Les factures demandées contiennent le prix unitaire des vaccins vendus, l’escompte applicable, le délai de paiement avec taux d’intérêt applicable advenant le non-paiement, ainsi que le coût total exigible pour certaines quantités de vaccins Bexsero. Tous ces renseignements ont été masqués.

[39]       Le tiers soutient que les informations demandées font partie intégrante de la structure de coût applicable au vaccin Bexsero et que par conséquent, il s’agit de renseignements provenant d’un tiers. Il soutient que le prix du vaccin n’est pas négocié puisqu’il est fixé en fonction du nombre de vaccins que l’organisme désire acheter. De plus, si le coût total apparaissant sur les factures était divulgué, il permettrait de connaître le coût unitaire des vaccins.

[40]       Pour sa part, le demandeur soutient que le prix du vaccin n’est pas un renseignement fourni par un tiers. Il s’agit d’un élément contenu dans une clause négociée dans un contrat de gré à gré avec un organisme public. Selon lui, la position du tiers et de l’organisme revient à dire que le gouvernement doit se soumettre au prix déterminé par une entreprise pharmaceutique, que ce prix demeurera confidentiel parce que l’entreprise est dans un secteur concurrentiel et qu’il sera impossible de connaitre combien le gouvernement a déboursé pour l’acquisition de vaccins dans le cadre d’une campagne de vaccination. Cette approche est contraire au principe de transparence qui doit s’appliquer en matière d’utilisation de fonds publics.

Les renseignements demandés sont-ils des renseignements fournis par un tiers au sens des articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès?

[41]       La Commission a interprété restrictivement la notion de « renseignement fourni par un tiers ». Dans l’affaire Parker c. John Abbott College[9], la Commission a décidé que les clauses d’un contrat intervenu entre une entreprise et un organisme public n’étaient pas des renseignements fournis par le tiers ni des renseignements appartenant à l’organisme, mais plutôt des obligations mutuelles des parties. Cette interprétation a été confirmée par les tribunaux supérieurs dans l’affaire Tremblay c. Société générale de financement du Québec[10].

[42]       Il est vrai, comme le soutient le tiers, que le seul fait que le contrat soit de nature consensuelle n’empêche pas que certains renseignements pris isolément puissent avoir été considérés comme étant fournis par un tiers.

[43]       En effet, lorsque dans un contrat se trouvent des renseignements qui ont été spécifiquement fournis par le tiers et qui ont été intégrés comme tel au contrat, les articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès peuvent s’appliquer si ces renseignements ne sont pas le fruit d’une négociation entre les parties.

[44]       Ces questions ont été soulevées en jurisprudence lorsque, dans le cadre d’un processus d’appel d’offres, le tiers qui soumet sa proposition est tenu de ventiler les coûts des biens ou des services offerts ou de fournir ce qui est appelé sa structure de coûts[11].

[45]       Selon le tiers, le prix unitaire du vaccin vendu, l’escompte applicable, le délai de paiement avec le taux d’intérêt applicable advenant le non-paiement ainsi que le coût total exigible pour certaines quantités de vaccins Bexsero font partie intégrante de la structure de coût applicable au vaccin Bexsero. Par conséquent, il s’agirait de renseignements fournis par un tiers de nature confidentielle.

[46]       Le tiers allègue à l’appui de sa prétention la jurisprudence de la Commission selon laquelle les renseignements relatifs à un produit concernant ses coûts ventilés, sa tarification et ses techniques de financement ainsi que tous les renseignements qui, de façon générale, permettent le calcul de son prix, sont fournis par un tiers et de nature confidentielle[12].

[47]       Toutefois, rien dans la preuve présentée ne permet à la Commission de conclure que les renseignements visés par la demande d’accès sont de cette nature.

[48]       En l’espèce, le seul renseignement demandé est le prix unitaire d’une dose de vaccin. Aucun autre renseignement concernant la structure de coûts de production ou la composition du vaccin n’est demandé.

[49]       Au surplus, le prix unitaire du vaccin est directement relié au nombre de doses achetées par l’organisme. Ce renseignement correspond au prix prévu au contrat, donc il s’agit de ce qui a été convenu entre les parties soit ce que l’organisme s’est engagé à payer.

[50]       D’autre part, les renseignements contenus dans les factures, soient l’escompte applicable, le délai de paiement avec taux d’intérêt applicable advenant le non-paiement ainsi que le coût total exigible pour certaines quantités de vaccins, ne font pas partie de la structure de coûts, mais sont des modalités de paiement qui font partie des engagements mutuels des parties à un contrat.

[51]       La Commission est d’accord avec les propos suivants des auteurs quant aux renseignements pouvant profiter du régime de confidentialité des articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès :

À notre avis, si plusieurs informations fournies par le tiers dans le cadre de sa soumission peuvent profiter du régime de confidentialité des articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès (par exemple la marge de profit, le chiffre d’affaires de l’entreprise et la description de ses équipements technologies), il n’en va pas de même du prix de la soumission acceptée et de la nature des services fournis. Le prix qu’un organisme public accepte de payer et les services qui lui seront dispensés en échange ne peuvent se qualifier à titre de « renseignements fournis par un tiers » puisqu’une fois le contrat octroyé par l’organisme public, ces renseignements deviennent ceux de cet organisme, car ils décrivent la prestation que l’adjudicataire s’est engagé à exécuter et le prix que l’organisme s’est engagé à payer.[13]

[52]       Quant aux autres renseignements masqués dans les factures, il s’agit du numéro TPS du fournisseur et de l’adresse de livraison.

[53]       Ces renseignements ont été élagués par le tiers et leur accessibilité n’a pas fait l’objet d’une évaluation par le responsable de l’accès de l’organisme. Aucune preuve n’a été présentée à l’égard de ces renseignements. Au surplus, la Commission ne peut considérer qu’il s’agit de renseignements de nature confidentielle à leur face même.

[54]       Par conséquent, les renseignements contenus à l’addenda et dans les factures en litige sont accessibles.

[55]       Finalement, l’organisme soutient qu’il n’existe aucun document permettant de connaître le déboursé total pour les doses de vaccin. À cet égard, la Commission considère que la preuve présentée par l’organisme d’une enquête sérieuse et complète n’est pas suffisante. Toutefois, considérant la conclusion dans la présente affaire, il est inutile d’ordonner à l’organisme d’effectuer des recherches supplémentaires.

[56]       Il importe de rappeler que l’un des objectifs de la Loi sur l’accès est de permettre de connaître l’utilisation, par les organismes publics, des fonds publics, notamment dans le cadre d’une campagne de vaccination.

[57]       Quant aux partenaires commerciaux des organismes publics, ils doivent s’attendre à une certaine transparence dans leurs relations avec eux. C’est la concession à faire pour pouvoir contracter avec l’État[14].

[58]       Cette approche est tout à fait applicable en l’espèce.

POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION :

[59]       ACCUEILLE la demande de révision.

[60]       ORDONNE à l’organisme de communiquer au demandeur, dans les 30 jours de la réception de la présente décision, une version intégrale de l’Addenda # 2 du contrat d’approvisionnement conclu de gré à gré n^o 2014-709-00-01 et une copie des 12 factures de Novartis.

LINA DESBIENS

Juge administrative

Bernard Roy (Justice-Québec)

(M^e Anne-Sophie Bordeleau-Roy)

Procureurs de l’organisme

Norton Rose Fulbright

(M^e Xavier Hamel)

Procureurs du tiers

Date d’audience : 23 novembre 2017