Association canadienne des télécommunications sans fil c. Procureure générale du Québec							2018 QCCS 3159
COUR SUPÉRIEURE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE				MONTRÉAL
N° :		500-17-094929-166
DATE :	18 juillet 2018
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SOUS LA PRÉSIDENCE DE					L’HONORABLE	PIERRE NOLLET, J.C.S.
______________________________________________________________________
ASSOCIATION CANADIENNE DES TÉLÉCOMMUNICATIONS SANS FIL
Demanderesse
c.
PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC
Défenderesse
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JUGEMENT
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TABLE DES MATIÈRES

TABLE DES MATIÈRES............................................................................................................. 1

L’APERÇU................................................................................................................................. 2

1.          LE CONTEXTE.............................................................................................................. 3

2.          POSITION DES PARTIES........................................................................................... 9

3.          LES QUESTIONS EN LITIGE....................................................................................... 9

4.          L’ANALYSE.................................................................................................................. 10

4.1      La Disposition provinciale est-elle constitutionnellement valide?....................... 10

4.2      Subsidiairement, la Disposition provinciale est-elle inopérante?....................... 26

4.3      Subsidiairement, la Disposition provinciale est-elle inapplicable constitutionnellement aux FSI?          26

5.          LES CONCLUSIONS.................................................................................................. 27

L’APERÇU

[1]           Le Code criminel[1] (une loi fédérale) interdit les jeux de hasard et d’argent (« JHA »). Il permet toutefois au gouvernement d’une province de mettre sur pied et exploiter une loterie. Cette exception permet à la Société des loteries du Québec (« Loto-Québec ») d’exploiter des loteries. Outre cette exception et quelques autres contenues au Code criminel, l’exploitation des JHA en ligne est interdite.

[2]           La modification des habitudes de consommation à l’égard des loteries fait en sorte que les consommateurs sont de plus en plus enclins à jouer aux JHA en ligne. Or, la très grande majorité des JHA en ligne appartiennent à des opérateurs privés. Cette diversion des revenus vers les sites privés a un impact négatif sur les revenus de la province.

[3]           Constatant l’inaction des forces policières et la difficulté pour la province d’utiliser les dispositions du Code criminel pour contrer la montée des JHA en ligne, la province étudie d’autres avenues.

[4]           En 2016, le gouvernement provincial adopte une loi omnibus (« Loi sur le budget »)[2] qui énonce un très grand nombre de mesures budgétaires dont une section est consacrée à la lutte contre l’évasion fiscale. Cette Loi sur le budget modifie la Loi sur la protection du consommateur[3] (« LPC ») en y ajoutant un nouveau titre et des dispositions qui obligent les fournisseurs de service Internet (les « FSI ») à bloquer l’accès à des sites de JHA en ligne non décriminalisés (la «Disposition provinciale»).

[5]           L’ACTS est une association sans but lucratif qui représente l’industrie des télécommunications sans fil, qui sont également des FSI.

[6]           Elle soulève l’inconstitutionnalité de la Disposition provinciale arguant que les télécommunications et le droit criminel sont des compétences fédérales exclusives. La Procureure générale du Québec («PGQ») rétorque que la protection des consommateurs vulnérables appartient à ses compétences.

[7]           Le Tribunal, après avoir analysé le caractère véritable de la Disposition provinciale, en vient à la conclusion que l’association de cette disposition à la protection des consommateurs n’est que superficielle. L’essence des dispositions contestées est de faire respecter l’exclusivité du droit de la province à exploiter les JHA en ligne en imposant aux FSI l’obligation de bloquer les signaux ou données de fournisseurs de contenus que la province juge illégaux. Ces pouvoirs relèvent de la compétence fédérale.

 

1.            LE CONTEXTE

[8]           Les faits exposés par la demande ne sont pas contestés et sont généralement soutenus par une preuve documentaire. La PGQ a elle-même ajouté plusieurs autres pièces afin de compléter la preuve. Le Tribunal reprend ci-après et parfois presque textuellement, la description du contexte offerte par les parties, en excluant toutefois, à ce stade, les qualifications que les parties donnent aux faits.

[9]           Une modification des habitudes de consommation des joueurs de JHA amène le délaissement des jeux accessibles par les voies « conventionnelles » au profit des jeux en ligne[4].

[10]        La modification des habitudes de consommation a un impact négatif sur les revenus de la province[5]. Dans les années 90, Loto-Québec versait annuellement des dividendes de plus d’un milliard de dollars à l’État québécois.

[11]        En novembre 2009, une enquête révèle que la participation des élèves québécois du secondaire aux jeux disponibles sur Internet a connu une croissance entre 2006 et 2008[6].

[12]        Loto-Québec et le gouvernement entreprennent de développer une offre de jeu en ligne pour offrir aux joueurs, ce que le gouvernement espère être non seulement une alternative légale, mais également une alternative intègre et sécuritaire aux sites illégaux de JHA en ligne.

[13]        Au cours de l’année 2010, le gouvernement du Québec autorise Loto-Québec à mettre en œuvre une plateforme de commercialisation des JHA en ligne. (« Espacejeux »). L’objectif de Loto-Québec est de canaliser l’offre des JHA en ligne chez elle[7].

[14]        Le 3 février 2010, le ministre des Finances publie un communiqué de presse : le gouvernement autorise Loto-Québec à développer l’offre de jeu en ligne[8]. Le communiqué énonce également ce qui suit au sujet de la mise en place de jeux en ligne légaux:

14.1.     Loto-Québec se voit confier la responsabilité de canaliser l’activité de jeu déjà existante vers un site sécuritaire, légal et intègre;

14.2.     Le jeu en ligne, sans aucun encadrement, engendre des conséquences néfastes tant pour les joueurs que la collectivité;

14.3.     Contrairement aux sites illégaux, Loto-Québec offrira des taux de retour stables, des jeux fiables et l’accès au jeu sera interdit pour les personnes d’âge mineur;

14.4.     Les bénéfices pourront servir au financement des services essentiels.

[15]        Loto-Québec souligne qu’elle entend implanter un site de jeux en ligne s’inspirant des meilleures mesures de contrôle responsables existantes. Elle réfère en particulier aux protections suivantes: 1) vérification de l’âge du joueur; 2) l’auto-exclusion; 3) limite de dépôt hebdomadaire; 4) information sur le jeu (temps joué, montant dépensé, montant restant dans le portefeuille); 5) mesures de jeu responsable (moyens de détection de comportements de jeux à problème; référence de la ligne d’aide; test d’autoévaluation); et 6) les seuls  modes de paiement acceptés : carte de débit et carte de crédit[9].

[16]        Dans son rapport annuel de 2010, Loto-Québec explique que l’objectif poursuivi par la mise en place d’une offre publique de jeu en ligne est de diriger l’activité du jeu illégal vers un site sécuritaire et contrôlé[10].

[17]        Une modification réglementaire est requise. La limite du taux de retour prescrit par le Règlement sur les jeux sur télématique[11] ne permet pas à Loto-Québec de concurrencer adéquatement l’industrie des JHA en ligne illégalement accessibles au Québec.

[18]        Ainsi donc, le 10 février 2010, le gouvernement publie un projet de Règlement modifiant le Règlement sur les jeux sur télématique[12]. L’avis mentionne que la modification a pour objet de prévoir un taux de retour permis qui est concurrentiel avec les taux de retour des JHA en ligne[13].

[19]        Le 28 mai 2010, le gouvernement approuve la modification du Règlement[14].

[20]        Au départ, Loto-Québec offre des jeux de poker, des jeux de table et de machines à sous.

[21]        Le 9 juillet 2010, le ministre des Finances annonce que, dans un souci que tout soit mis en œuvre pour lutter contre la dépendance au jeu, il devance le début des travaux d’un comité d’experts indépendants qui doit accompagner Loto-Québec dans le lancement de JHA en ligne. Le comité sera présidé par la professeure Louise Nadeau. Il doit produire un rapport au plus tard trois ans après la mise en exploitation[15].

[22]        Le mandat du comité consiste à analyser les impacts sociaux du développement du jeu en ligne au Québec, de même qu’à proposer des stratégies de prévention du jeu pathologique et à examiner les mesures d’ordre réglementaire, technique, économique et juridique permettant de contrer le jeu illégal[16].

[23]        En 2012, Loto-Québec ajoute les paris sportifs et les principaux jeux de loteries et enfin, en 2014, les jeux de bingo[17].

[24]        Au cours de l’année 2013, afin d’être plus concurrentielle et plus profitable, Loto-Québec sollicite et obtient du gouvernement du Québec le droit de vendre de l’alcool dans les aires de jeux de la province. Cette mesure doit lui permettre d’augmenter ses revenus de près de 46 millions de dollars annuellement[18].

[25]        Certains intervenants sociaux, inquiets des effets d’une telle mesure sur la santé publique, recommandent des mesures de prudence au gouvernement avant de permettre l’alcool dans les aires de jeu[19].

[26]        Malgré les changements technologiques apportés par Loto-Québec à son offre de jeux et l’obtention du droit de vendre de l’alcool dans les aires de jeux de la province, le marché global des loteries et des JHA légaux demeure en décroissance au Québec, notamment en raison de la concurrence provenant d’offres illégales de JHA en ligne[20].

[27]        En juillet 2014, lors de l’étude des crédits, M. Bibeau, alors président de Loto-Québec, explique en commission parlementaire que l’un des objectifs de la société qu’il dirige est de canaliser l’offre de JHA en ligne chez Loto-Québec, c’est-à-dire, que les Québécois qui veulent jouer en ligne ne puissent jouer ailleurs que chez Loto-Québec[21].

[28]        Le ministre des Finances, M. Leitao explique que leur objectif c’est de bloquer les sites illégaux, d’essayer de leur rendre la vie difficile[22].

[29]        Loto-Québec prévoit qu’entre 2014 et 2017, l’offre légale de JHA en ligne lui permettra d’augmenter ses revenus de 37 millions $[23].

[30]        Pour parvenir à mettre en œuvre une telle stratégie, le président de Loto-Québec reconnait qu’il y a, outre le blocage de l’accès aux sites de jeux en ligne, « beaucoup, beaucoup de modèles pour contrôler les JHA en ligne »[24].

[31]        Le 6 novembre 2014, le comité d’experts indépendants rend public son rapport Le jeu en ligne quand la réalité du virtuel nous rattrape («le rapport Nadeau»)[25].

[32]        Le rapport Nadeau examine trois hypothèses:

32.1.     La première hypothèse, l’hypothèse sociosanitaire, pose que la création d’une offre étatisée de jeu en ligne représente une augmentation de l’offre de jeu disponible aux Québécois qui risque de causer une hausse des conduites à risque et des problèmes associés au jeu en ligne.

32.2.     Une deuxième hypothèse, l’hypothèse socioéconomique, pose que la création d’une offre de jeu en ligne entraînera des revenus additionnels et des améliorations en ce qui a trait aux initiatives de jeu responsable, ainsi qu’à la sécurité et l’intégrité de l’offre de jeu en ligne.

32.3.     Un troisième, l’hypothèse juridique, pose que la création d’une offre étatisée de jeu en ligne permettra de contrer le jeu illégal et favorisera ainsi la régulation et le contrôle du jeu en ligne[26].

[33]        Le rapport Nadeau conclut que l’étatisation du jeu en ligne n’a pas entrainé        « une hausse du nombre de joueurs ni hausse des conduites à risque et des problèmes associés au jeu en ligne »^[27], que l’étatisation « n’a pas permis de canaliser complètement l’offre de jeu illégal dans un circuit contrôlé »^[28], que, depuis son ouverture, les options de jeu responsable ont diminué lors de l’inscription sur le site Espacejeux^[29], que malgré l’étatisation du jeu en ligne, les sites de jeux illégaux sont toujours aussi accessibles en grand nombre, plus visibles et apparaissent en premier sur les moteurs de recherche par rapport à Espacejeux[30].

[34]        Le rapport conclut que les autorités responsables n’ont toujours pas mis en œuvre de mesures concrètes permettant de remédier à l’offre de jeux illégale[31] et recommande, entre autres choses :

34.1.     D’encadrer et surveiller la promotion, la publicité, l’offre responsable ainsi que la sécurité et l’intégrité des jeux en ligne;

34.2.     D’entreprendre les démarches nécessaires pour que soient modifiés les articles du Code criminel afin de permettre aux provinces canadiennes d’émettre des licences de jeu en ligne à des opérateurs privés ;

34.3.     De créer et mandater un organisme indépendant de réglementation ou changer et élargir le mandat de la Régie des alcools, des courses et des jeux afin de mettre en place et administrer un système auto-financé d’émission de licences à des opérateurs privé de jeu en ligne ;

34.4.     De mettre en œuvre les mesures subsidiaires nécessaires pour assurer l'efficacité et la pérennité d'un système d'émission de licences[32] et freiner l’offre illégale.

[35]        Le rapport invoque les défis associés à une modification des articles du Code criminel pour recommander à plus court terme, d'explorer la possibilité que des jeux provenant d'opérateurs privés soient offerts aux joueurs en ligne québécois par l'entremise exclusive d'un site Internet étatique.

[36]        Quant à la mise en œuvre des mesures subsidiaires telles la transmission de mises en demeure aux opérateurs illégaux et la filtration des sites illégaux, le rapport indique qu’elles doivent être vues comme étant des solutions à court terme et faciles d'exécution pour contribuer à freiner l'offre illégale[33].

[37]        Le ministre des Finances accueille favorablement le rapport Nadeau, indique avoir contacté ses collègues des autres provinces concernant d’éventuelles modifications au Code criminel. Le communiqué du ministre précise qu’il a demandé à Loto-Québec d’examiner la possibilité de créer un portail avec les opérateurs privés. Finalement il annonce que d’autres moyens, comme le filtrage des sites illégaux, seront examinés avec intérêts[34].

[38]        Le 26 mars 2015, le gouvernement du Québec dépose son Plan économique du Québec et son budget. À la section relative à la Lutte contre l’évasion fiscale, il annonce des mesures « pour contrer le jeu illégal en ligne »[35].

[39]        Le 12 novembre 2015, le gouvernement présente le Projet de loi 74[36] dont l’objet est la mise en œuvre de certaines des mesures annoncées à son budget du 26 mars 2015.

[40]        Le 18 mai 2016, l’Assemblée nationale du Québec sanctionne la Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours du budget du 26 mars 2015 (auquel le Tribunal a référé plus haut comme étant la « Loi sur le budget »)[37].

[41]        L’article 12 de la Loi sur le budget amende la LPC en y ajoutant un nouveau titre et les dispositions suivantes (auquel le Tribunal a référé plus haut comme étant la « La Disposition provinciale ») :

12. La Loi sur la protection du consommateur (chapitre P-40.1) est modifiée par l’insertion, après l’article 260.32, de ce qui suit :

TITRE III.4

 

JEU D’ARGENT EN LIGNE

 

260.33. Aux fins du présent titre, on entend par « site de jeu d’argent en ligne » un site Internet par lequel une personne peut faire des mises et des paris par l’entremise d’un mécanisme interactif.

 

260.34. La Société des loteries du Québec assure la surveillance de l’accessibilité des jeux d’argent en ligne. Elle établit la liste des sites de jeu d’argent en ligne non autorisés par une loi du Québec et fournit cette liste à la Régie des alcools, des courses et des jeux afin qu’elle la notifie aux fournisseurs de services Internet.

 

260.35. Le fournisseur de services Internet qui reçoit la liste des sites non autorisés de jeu d’argent en ligne conformément à l’article 260.34 doit, dans les 30 jours suivant sa réception, bloquer l’accès à ces sites.

 

260.36. Lorsque la Société constate qu’un fournisseur de services Internet ne se conforme pas à l’article 260.35, elle en fait rapport à la Régie. La Régie transmet alors un avis au fournisseur de services Internet en défaut et en transmet une copie à la Société.

 

260.37. Pour l’application du présent titre, la Régie et la Société peuvent conclure une entente concernant la fréquence relative à la mise à jour et à la transmission de la liste des sites non autorisés de jeu d’argent en ligne et toute autre modalité rattachée à l’application du présent titre.

 

[Le Tribunal souligne]

[42]        L’article 260.35 oblige les FSI à bloquer l’accès à des sites de JHA en ligne suivant les directives de la Régie des alcools, des courses et des jeux.

[43]        L’article 13 de la Loi sur le budget modifie l’article 277 de la LPC. Il ajoute une sanction (d’une amende variant entre 2 000 $ et 100 000 $) pour toute contravention à l’article 260.35.[38].

[44]        L’article 12 de la Loi sur le budget, bien qu’adopté, n’est pas encore en vigueur. Malgré tout, les deux parties insistent sur l’importance de déterminer maintenant la validité de l’article 12 de la Loi sur le budget afin d’éviter que des investissements considérables soient faits tant en ressources humaines que matérielles pour tenter de respecter les prescriptions de la Loi sur le budget. En effet, de tels investissements s’avéreraient complètement inutiles si la Cour devait invalider la Disposition provinciale.

2.            POSITION DES PARTIES

[45]        L’ACTS conteste la validité, l’applicabilité et le caractère opérant de l’article 12 de la Loi sur le budget pour les raisons suivantes :

45.1.     son caractère véritable relève des compétences législatives fédérales;

45.2.     subsidiairement, cette disposition est inopérante constitutionnellement par l’application de la doctrine de la prépondérance des lois fédérales;

45.3.     subsidiairement, l’article 12 de la Loi sur le budget est inapplicable constitutionnellement en raison de l’application de la doctrine de l’exclusivité des compétences.

[46]        La PGQ soutient que les mesures législatives en cause relèvent de la compétence législative conférée aux provinces en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867, que les dispositions législatives contestées visent un intérêt impérieux, soit la protection des consommateurs vulnérables dans un contexte de réglementation de l’offre de jeux en ligne.

[47]        Elle demande donc à la Cour de rejeter tous les moyens et conclusions de l’ACTS.

3.            LES QUESTIONS EN LITIGE

[48]        La Disposition provinciale est-elle constitutionnellement valide?

[49]        Subsidiairement, la Disposition provinciale est-elle inopérante?

[50]        Subsidiairement, la Disposition provinciale est-elle inapplicable aux FSI?

4.            L’ANALYSE

[51]        Le cadre d’analyse du partage des compétences est discuté dans plusieurs décisions. Le Tribunal se réfère en particulier à l’affaire Rogers[39].

[52]        Dans un premier temps, le Tribunal examine le régime législatif pour décider s’il résulte de l’exercice légitime d’un pouvoir provincial. L’exercice ne nécessite pas une longue analyse. Personne n’a contesté que la LPC constitue l’exercice légitime d’un pouvoir provincial.

[53]        Le Tribunal doit ensuite déterminer si les dispositions individuelles ajoutées sont valides. En effet, une disposition inconstitutionnelle ne sera pas sauvée par son insertion dans une loi par ailleurs valide[40].

[54]        Tel que l’arrêt Rogers le réaffirme, le Tribunal doit s’attarder en premier lieu à établir le caractère véritable de la disposition contestée. Dans cette analyse le Tribunal doit tenir compte de la théorie des pouvoirs accessoires et de la théorie du double aspect.

[55]        Si, suite à cette analyse, la disposition contestée est jugée constitutionnelle, il faut examiner la situation sous l’angle de la doctrine de l’exclusivité des compétences[41] et, si non-applicable, sous celui de la doctrine de la prépondérance fédérale[42].

4.1  La Disposition provinciale est-elle constitutionnellement valide?

[56]        Par son caractère véritable, on entend ce que la Disposition provinciale vise réellement, sa signification, son caractère essentiel. Le caractère véritable s’analyse en tenant compte du but visé par le législateur qui l’a adopté et l’effet juridique de la loi[43].

[57]        Pour effectuer cette analyse, le Tribunal doit recourir non seulement à la preuve intrinsèque, soit le texte de loi, mais aussi à la preuve extrinsèque. À ce titre, les tribunaux considèrent généralement l'historique législatif, les débats parlementaires et autres documents dans la mesure où ils sont fiables et pertinents sans leur donner plus de poids qu’ils n’en méritent[44].

4.1.1       La preuve intrinsèque

[58]        Il y a trois éléments à considérer ici. La Loi sur le budget, la Disposition provinciale et la LPC puisque c’est à l’intérieur de cette loi que la Disposition provinciale est insérée.

[59]        La Loi sur le budget est avant tout une loi à saveur économique. Elle a pour objet de mettre en œuvre le discours du budget de mars 2015. Elle est la responsabilité du ministre des Finances dont la mission est de favoriser le développement économique et de conseiller le gouvernement en matière financière. À ces fins, il élabore et propose au gouvernement des politiques en matière économique, fiscale, budgétaire et financière[45].

[60]        La Loi sur le budget autorise dorénavant le ministre des Finances à déterminer des cibles de revenus nets pour les sociétés d’État (dont Loto-Québec).

[61]        Elle modifie également la Loi sur la Société des loteries du Québec pour qu’elle prenne en compte des facteurs socioéconomiques dans la détermination des endroits où des appareils de loterie vidéo peuvent être installés.

[62]        Elle retire de la Loi sur la Société des loteries du Québec et la Loi sur le ministère du Conseil exécutif le versement des contributions de la Société au Fonds d’aide à l’action communautaire autonome.

[63]        Plusieurs autres lois sont modifiées, parfois avec des incidences ou bénéfices financiers pour le gouvernement, mais pas toujours. À titre d’exemple certaines modifications au Code de la sécurité routière, à la Loi sur l’administration financière, la Loi concernant les dépôts au Bureau général de dépôts pour le Québec, la Loi sur l’impôt minier, la Loi sur l’administration fiscale, la Loi favorisant le développement et la reconnaissance des compétences de la main-d’œuvre et bien d’autres.

[64]        La Loi sur le budget modifie finalement la LPC pour y ajouter la Disposition provinciale. Le but annoncé est celui de contrôler l’offre de JHA en ligne. Toutefois, les seules mesures de contrôle de l’offre sont l’obligation pour les FSI de bloquer les sites de JHA en ligne de même que la création d’une infraction[46] (et par incidence la possibilité d’une sanction) pour les FSI qui ne bloquent pas l’accès internet aux sites illégaux de JHA en ligne.

[65]        La Disposition provinciale a très peu à voir avec les objectifs de la LPC. Il n’est pas question de commerçants, de consommateurs, de pratiques interdites ni d’un rôle pour l’Office de la protection du consommateur. Le Tribunal en conclut que le rattachement à la LPC est superficiel pour ne pas dire opportuniste.

[66]        La Disposition provinciale, si elle devait avoir effet, pourrait augmenter les revenus de Loto-Québec et du gouvernement en mettant fin à la distribution par internet du signal ou des données des sites de JHA en ligne que Loto-Québec estime illégaux. La PGQ ne plaide toutefois pas le rattachement à sa compétence au niveau de la taxation, ni le financement de ses services publics.

[67]        Les bénéfices incidents d’une telle mesure pourraient inclure une meilleure protection de la clientèle vulnérable bien que la Disposition provinciale n’en fasse aucunement mention. La Loi sur le budget ne prévoit d’ailleurs aucune mesure à cet effet. Aucune autre mesure n’a été mise en preuve qui établirait que l’objet de la Disposition provinciale est la protection des consommateurs vulnérables et la santé publique.

[68]        Le Tribunal note que la Disposition provinciale attribue à Loto-Québec la surveillance de l’accessibilité des jeux d’argent en ligne. Il lui revient d’établir la liste des sites de jeu d’argent en ligne non autorisés par une loi du Québec.

[69]        Or, c’est le Code criminel («C.cr.») qui interdit les JHA. Le seul pouvoir de la législature à l’égard des JHA est celui que lui confère l’article 207 (1) a) C.cr. : c’est-à-dire pouvoir mettre sur pied et exploiter une loterie. Il ne lui appartient pas de les interdire ni de déléguer à l’une de ses sociétés d’État un tel pouvoir. En autorisant Loto-Québec à établir une telle liste des sites de jeu d’argent en ligne non autorisée, puis en ordonnant les FSI à bloquer l’accès aux sites qui sont sur cette liste, la législature ordonne qu’une sanction soit imposée par un tiers (les FSI) à une infraction criminelle, sans la tenue d’un procès.

[70]        La réglementation des loteries et la protection du consommateur quant à elles sont des matières qui ressortent de la compétence législative de la province.

[71]        Le caractère véritable de la LPC a été confirmé dans l’affaire Kellogg’s. En 1978, le juge Martland écrivait[47]:

Comme son nom l'indique, la Loi sur la protection du consommateur a pour but la protection de consommateurs québécois par la réglementation des pratiques commerciales en matière de vente de marchandises au Québec, et notamment le contrôle des annonces publicitaires utilisées pour promouvoir ces ventes.

[72]        Toutefois, ayant conclu plus haut que le rattachement à la LPC est superficiel, il nous semble erroné ici de se fonder sur la LPC pour établir le caractère véritable de la Disposition provinciale.

4.1.2       La preuve extrinsèque

[73]        Dès l’an 2000, à l’occasion des auditions sur la gestion des répercussions sociales et économiques liées aux jeux de hasard et d'argent devant la Commission de l’administration publique, deux impacts des JHA en ligne son mis en évidence : il est impossible de savoir qui y joue et il y a la perte de revenus pour la province. La nécessité d’offrir des services adaptés aux personnes qui souffrent du jeu pathologique est aussi mise en évidence[48].

[74]        Le sous-ministre québécois des Finances de l’époque déclare à ces auditions : « On sait qu’au Canada c’est le Code criminel qui régit ce genre d’activités là »[49].

[75]        En 2010, Loto-Québec lance EspaceJeux qui offre des jeux de loterie et de casino en ligne. Tel qu’elle le rapporte dans son rapport annuel 2010, le conseil d’administration de Loto-Québec a jugé nécessaire de demander au gouvernement de modifier le Règlement sur les jeux sur télématique afin de diriger l’activité de jeu illégale vers un site sécuritaire et contrôlé et de rendre les jeux plus attrayants et compétitifs [50] [51].

[76]        En annonçant l’autorisation donnée à Loto-Québec d’offrir dorénavant des JHA en ligne, le ministre des Finances indique que Loto-Québec se voit confier la responsabilité de canaliser l’offre de jeu existante vers un cadre légal et sécuritaire. Il ajoute qu’il s’agit d’un moyen pour lutter contre l’économie souterraine (entendre par là récupérer des impôts qui lui échappent)[52].

[77]        Le même jour, Loto-Québec publie un communiqué dans lequel elle annonce les diverses mesures de contrôle qu’elle entend mettre en place pour rencontrer le mandat qui lui est confié. Il est question de vérification de l’âge du joueur, la possibilité pour le joueur de s’auto-exclure ou de limiter de dépôt hebdomadaire; la communication d’informations sur le jeu (temps joué, montant dépensé, montant restant dans le portefeuille); l’élaboration de moyens de détection de comportements de jeux à problème; référence de la ligne d’aide; test d’autoévaluation, et que les seuls modes de paiement acceptés seront les cartes de débit et de crédit. Loto-Québec estimait qu’elle serait ainsi en mesure de récupérer une partie importante des 80 millions de dollars qui lui échappent[53].

[78]        Dès l’annonce, les principales parties prenantes de la problématique du jeu au Québec amorcent un mouvement de résistance. Les 18 directeurs de la santé publique, la protectrice du citoyen et d’autres considèrent que l’augmentation de l’offre augmentera le nombre de joueurs présentant des problèmes de jeu[54].

[79]        Les opposants demandent un moratoire sur les nouveaux JHA en ligne par Loto-Québec. Le ministre des Finances répond négativement à cette demande. Le communiqué du ministre ajoute que, contrairement à ce que les opposants croient, la prévalence au jeu pathologique diminue[55]. C’est dans ce contexte d’opposition que le ministre des Finances annonce la mise sur pied du Comité d’experts indépendants présidé par Mme Louise Nadeau.

[80]        Considérant les éléments ci-dessus et d’autres qui seront mentionnés plus loin, l’argument de la protection de la santé publique soulevé par la PGQ comme l’une des motivations à la Disposition provinciale n’apparait pas central, mais plutôt accessoire.

[81]        Malgré la mise en ligne d’EspaceJeux, les revenus de Loto-Québec continuent de diminuer[56]. Ajoutant une pression financière à ses dirigeants, le gouvernement impose à Loto-Québec de contribuer une somme additionnelle de 50 millions $ en 2013 et 90 millions $ en 2014[57].

[82]        Le 29 mai 2013, la Commission permanente de la santé et des services sociaux tient des consultations sur l’abrogation d’une règle qui prohibe la vente d’alcool à l’intérieur des aires de jeux.

[83]        La députée de Ste-Rose qui présente la position du gouvernement dit d’entrée de jeu que les dépenses des québécois pour les JHA en ligne se déplacent depuis plusieurs années vers les sites illégaux. Soulignant l’importance de Loto-Québec à l’activité économique du Québec et la contribution en dividendes aux revenus du gouvernement, Mme Proulx recommande de permettre la vente d’alcool dans les aires de jeux afin de conserver l’attrait, la compétitivité et la contribution économique des aires de jeux[58].

[84]        Malgré tout, les revenus de Loto-Québec continuent à décroitre. Le 2 juillet 2014, le critique de l’opposition aux finances affirme que les revenus de Loto-Québec sont affectés par la concurrence des sites illégaux de JHA en ligne[59].

[85]        Témoignant devant la Commission permanente des finances publiques, le président de Loto-Québec confirme la nécessité de canaliser l’offre du jeu en ligne chez Loto-Québec[60].

[86]        Dans son plan stratégique 2014-2017, Loto-Québec rappelle la modification des habitudes de consommation des joueurs et la tendance à la décroissance des revenus constatés depuis 2008-2009. Loto-Québec souligne la nécessité de renouveler sa clientèle et de s’adapter à une concurrence de plus en plus vive[61].

[87]        En novembre 2014, le rapport Nadeau est rendu public.

[88]        La présidente Louise Nadeau indique que, quelle que soit la forme du jeu en ligne, il faut en protéger la sécurité et l’intégrité et qu’un mécanisme d’encadrement doit assurer que les profits des jeux en ligne retournent à la communauté.[62]

[89]        Le rapport Nadeau identifie deux solutions pour permettre au gouvernement de contrer les JHA en ligne illégaux. La première consiste en la création d’un portail permettant aux opérateurs privés d’offrir des jeux en ligne sous la supervision de Loto-Québec. La seconde, décrite comme une meilleure pratique au niveau international, consiste à mettre sur pied un système de licences[63]. La Loi sur le budget ne met en place aucune de ces deux solutions.

[90]        Le rapport Nadeau accompagne ces deux solutions de mesures subsidiaires dont certaines ne sont qu’à court terme. Les mesures subsidiaires consistent en a) la nécessité de transmettre des mises en demeure aux opérateurs illégaux, b) de filtrer les sites illégaux, c) cesser d’accorder des contrats à des fournisseurs qui offrent simultanément leurs services à des opérateurs illégaux, d) fournir les ressources nécessaires à la police pour lui permettre d’enquêter et e) sensibiliser la population aux lois entourant l’offre de jeu en ligne[64]. Encore une fois, outre le filtrage des sites jugés illégaux, aucune preuve n’existe quant à la mise en place des autres mesures recommandées.

[91]        Il y a quelques autres faits saillants dans le rapport Nadeau. Celui-ci conclut que les mesures de contrôle du jeu responsable de Loto-Québec ne se démarquent pas, quant à leur nature et leur nombre, de celles disponibles sur plusieurs sites considérés comme illégaux[65]. Le rapport note aussi que Loto-Québec a réduit la portée de certaines des mesures du jeu responsable (l’instauration de limites personnelles de temps de jeu et de dépenses) qu’elle se vantait d’avoir mis en place[66]. Ces faits amenuisent la portée de l’argument de la PGQ qui veut que les sites de Loto-Québec soient plus sécuritaires en particulier pour les joueurs vulnérables.

[92]        Le rapport Nadeau observe qu’il y a plusieurs raisons pour lesquelles les jeux illégaux sont toujours offerts. Il invoque le manque d’action policière, l’ambiguïté du Code criminel quant à la notion de « mettre sur pied et exploiter » des JHA par les provinces et le débat entourant la légalité ou non, pour des exploitants hors Canada, de rendre leur offre disponible au Canada.[67]

[93]        Finalement, le rapport Nadeau souligne que plus de 70 sites de jeux en ligne sont hébergés sur le territoire du Québec, sur le territoire mohawk en particulier. Aucune action n’est entreprise par les corps policiers ou le gouvernement pour contrer ces sites.

[94]        Suivant le plan économique de 2015, seuls les JHA en ligne représentent une perspective de croissance. On y répète que le Québec est la province canadienne qui compte proportionnellement le moins de joueurs pathologiques[68].

[95]        On voit donc clairement le lien entre la Disposition provinciale et les revenus qui échappent au gouvernement. La réduction du nombre de joueurs pathologiques ou la protection des joueurs vulnérables est bien secondaire.

[96]        En examinant la Loi sur le budget, le Tribunal estime que si la santé ou la protection des consommateurs vulnérables avaient véritablement motivé la Disposition provinciale, d’autres mesures l’auraient accompagnée. Par exemple, dans le même budget, pour lutter contre le travail au noir dans le secteur de la construction, le gouvernement propose d’augmenter l’échange d’informations entre différents organismes et annonce qu’il mettra sur pied une campagne de sensibilisation pour les consommateurs portés à engager des entrepreneurs non licenciés et plusieurs autres mesures[69].

[97]        On ne voit rien de tel à l’égard des JHA en ligne. Pourtant l’une des recommandations du rapport Nadeau est à l’effet qu’il faut sensibiliser la population aux lois entourant l’offre de JHA en ligne. Le gouvernement qui se targue d’intervenir au nom de la santé publique et de la protection du consommateur n’a pas mis en preuve qu’il avait agi sur cette recommandation.

4.1.3       Le caractère véritable

[98]        Bref l’analyse démontre que le caractère véritable de la Disposition provinciale est de forcer les FSI à bloquer les sites de JHA que Loto-Québec estime illégaux (ce que la Disposition provinciale accomplit) afin d’augmenter les revenus de la province (son dessein)[70]. L’accent de la Disposition provinciale est mis sur le blocage des sites de JHA en ligne.

[99]        Le gouvernement délègue et impose une autorité qu’il lui revient d’appliquer. L’odieux du retrait de certains sites reviendra aux FSI sans parler du coût des batailles juridiques qui ne manqueront pas de survenir si des exploitants privés contestent l’action des FSI.

[100]     Ayant déterminé le caractère véritable de la Disposition provinciale, le Tribunal doit maintenant la rattacher à l’un ou plusieurs des sujets de compétence de la Loi constitutionnelle de 1867.

4.1.4       Les compétences provinciales sur la santé, l’administration de la justice la propriété et les droits civils ainsi que sur les matières d'une nature locale ou privée.

[101]     Comme le dit le proverbe, « Qui trop embrasse mal étreint.» À vouloir rattacher l’article 12 de la Loi sur le budget à toutes les compétences de la province, l’argument de la PGQ perd de sa valeur.

[102]     Il n’a pas été démontré que la Disposition provinciale visait la prévention du crime, ce qui pourrait entrer dans un sujet de compétence provinciale.

[103]     Quant à l’argument sur la protection de la santé, la province a bien entendu juridiction sur l’établissement, l’administration et l’entretien des hôpitaux, mais ces sujets ne couvrent pas tous les aspects de la santé.

[104]     Il y a peu de doutes que les JHA peuvent affecter la santé publique. C’est l’une des raisons pour laquelle ils sont interdits. Toutefois, la Disposition provinciale ne touche que très indirectement la santé. Aucune des mesures souhaitées concernant les joueurs pathologiques ou la prévention de leur augmentation ne sont prévues dans la Disposition provinciale ou dans toute autre mesure adoptée ou annoncée au même moment. Au surplus, le gouvernement a reconnu que le Québec n’a pas véritablement un problème de jeux pathologique. Le rapport Nadeau était du même avis, mais ajoutait que les mesures de protection mises en place par Loto-Québec lors du lancement d’Espacejeux s’étaient effritées avec le temps.

[105]     La Disposition provinciale n’a pas pour objet la mise sur pied et l’exploitation de JHA par la province. Cette dernière a déjà exercé ce pouvoir en créant Loto-Québec.

[106]     Le Tribunal voit donc mal que la Disposition provinciale puisse être rattachée à une quelconque compétence provinciale.

4.1.5       Les télécommunications et la radiocommunication.

[107]     Les FSI représentés par l’ACST sont des entreprises de télécommunications régies par la Loi sur les télécommunications. Cette loi s’applique tant à Sa Majesté du Chef du Canada que d’une province[71].

[108]     Les radiofréquences utilisées par les FSI sans fil sont des ressources publiques limitées. Ces radiofréquences sont régies par la Loi sur la radiocommunication[72], une loi de compétence fédérale.

[109]     La Loi sur les télécommunications[73] ne vise pas les fournisseurs de contenus. Les radiodiffuseurs et les télédiffuseurs quant à eux sont régis par la Loi sur la radiodiffusion[74].

[110]     Le CRTC, à l’intérieur des pouvoirs qui lui sont conférés, a examiné la possibilité de règlementer le contenu internet[75]. Il a conclu que les services des « nouveaux médias » se composaient principalement de textes alphanumériques et que ceux « qui accordaient une place importante au contenu personnalisable ne comprenaient » pas la transmission d'émissions destinées au public et ne constituait donc pas de la radiodiffusion. Toutefois, le Conseil a aussi conclu que certains de ces nouveaux services se classaient sous les définitions « d'émission » et de « radiodiffusion » énoncées dans la Loi, mais a également choisi de ne pas les règlementer.

[111]     En 2009, le CRTC maintient qu'il ne compte réglementer d'aucune façon le contenu, la qualité ou la disponibilité du contenu créé par des Canadiens à titre personnel et refuse à nouveau de réglementer la radiodiffusion sur internet. Quant à l’application de la Loi sur la radiodiffusion aux FSI, le CRTC réfère le tout aux Cours fédérales[76].

[112]     En 2012, la Cour suprême confirme que les FSI, même lorsqu’ils retransmettent des services de radiodiffusion, ne sont pas des radiodiffuseurs. Ils demeurent régis par la Loi sur les télécommunications et n’exercent aucun contrôle sur le contenu[77].

[113]     La Loi sur les télécommunications énonce à son article 7 la politique canadienne de télécommunications qui affirme le caractère essentiel des télécommunications pour l’identité et la souveraineté canadienne de même que le développement ordonné des télécommunications partout au Canada.

[114]     La télécommunication s’entend de la transmission, l’émission ou la réception d’information soit par système électromagnétique, notamment par fil, câble ou système radio ou optique, soit par tout autre procédé technique semblable. « L’information » signifie des signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature.

[115]     L’article 36 de cette loi édicte ce qui suit :

36 Il est interdit à l’entreprise canadienne, sauf avec l’approbation du Conseil, de régir le contenu ou d’influencer le sens ou l’objet des télécommunications qu’elle achemine pour le public.

[116]     Tel que l’historique législatif le démontre, cet article vise à assurer la neutralité de l’internet, à éviter les préférences indues en particulier lorsque le distributeur et le radiodiffuseur sont virtuellement intégrés.

[117]     Les FSI font valoir qu’en vertu de cet article, ils ne peuvent modifier ou supprimer un signal.

[118]     La PGQ soutient que l’article 36 ne crée pas une obligation pour les FSI de transmettre des signaux illégaux[78]. La PGQ s’appuie sur cette politique pour faire valoir que les FSI peuvent enrayer le trafic de matériel illicite, donc les JHA en ligne.

[119]     De l’avis du Tribunal, l’article 36 n’autorise pas les entreprises de télécommunications à modifier les signaux, qu’ils soient légaux ou non, sauf dans certains cas prévus à la politique règlementaire comme le pouvoir de modifier le signal pour éliminer des menaces au réseau. Dans les faits, le CRTC leur a laissé la porte ouverte tel que l’indique la Politique réglementaire de télécom 2009-657[79]. Le CRTC décide que les pratiques de gestion du trafic internet (PGTI) qui assurent la protection ou l’intégrité du réseau ne sont pas encadrées par cette politique.

[120]     Le CRTC fait référence, à titre d’exemple, à des PGTI qui protègent les utilisateurs contre des menaces au réseau comme la distribution du matériel illicite. Quel matériel illicite constitue une menace au réseau, la politique ne le dit pas.

[121]     Le souci du CRTC est de permettre que les FSI fassent ce qui est nécessaire pour protéger la sécurité et l’intégrité du réseau. Il n’est pas évident, à première vue, que tous les types de matériel illicite menacent la sécurité et l’intégrité du réseau. Il n’y a pas de preuve que c’est le cas ici.

[122]     Toutefois, la question ici n’est pas de savoir si les FSI peuvent ou non gérer le matériel illicite, mais plutôt de savoir si la législature a le pouvoir de le leur imposer.

[123]     À cet égard, il peut être intéressant de comparer la méthode utilisée par le Parlement pour éradiquer la diffusion de pornographie juvénile. En 2011, il adopte la Loi concernant la déclaration obligatoire de la pornographie juvénile sur Internet par les personnes qui fournissent des services Internet[80].

[124]     Cette loi fédérale oblige les personnes qui fournissent des services Internet au public à faire rapport si elles sont avisées d’une adresse internet où pourrait se trouver de la pornographie juvénile accessible au public ou si elles ont des motifs raisonnables de croire à l’utilisation de leurs services internet pour la perpétration d’une infraction relative à la pornographie juvénile. La loi érige en infraction le fait pour les FSI de contrevenir à l’obligation de dénoncer, mais elle n’oblige nullement les FSI à couper le signal de leur propre chef ou sur avis d’un organisme quelconque. Les FSI doivent aviser un agent de la paix et il appartient à ce dernier de faire les démarches appropriées.

[125]     Sans nous prononcer sur la possibilité pour une législature de procéder de façon similaire, il faut noter que la Loi concernant la déclaration obligatoire de la pornographie juvénile sur Internet par les personnes qui fournissent des services Internet respecte cette non-intrusion des FSI dans les contenus transmis et assure que l’interruption du signal est effectué par les forces de l’ordre.

[126]     Dans un tout autre ordre d’idée, la Disposition provinciale dicte indirectement les spécifications des réseaux de télécommunications. En effet, elle intervient dans la gestion et l’exploitation de ces réseaux. Tel qu’il appert des déclarations assermentées déposées en preuve[81], il est, dans l’état actuel des choses, impossible de limiter le blocage de signaux à la seule province de Québec. Il y aura nécessairement des zones frontalières avec d’autres provinces qui auront un signal amputé des sites jugés illégaux. Alternativement, pour éviter que le blocage empiète sur la province voisine, les FSI pourraient limiter leur blocage à des tours cellulaires qui ne transmettent pas dans l’autre province. Dans un tel cas, certaines zones de la province de Québec frontalières avec cette autre province ne se conformeraient pas à la Disposition provinciale.

[127]     Pour répondre aux exigences de la Disposition provinciale, il faudra modifier l’organisation des réseaux.

[128]     C’est suffisant pour conclure que la Disposition provinciale s’invite dans l’exploitation des réseaux de télécommunication, ce qui a été, à maintes reprises, jugé de compétence fédérale[82].

[129]     Suivant la preuve, ces difficultés ne seraient pas insurmontables, mais elles nécessiteraient des modifications à la façon d’exploiter les réseaux de télécommunication. Le Tribunal n’a pas à tenir compte des conséquences pratiques de la Disposition provinciale sauf pour indiquer comment celle-ci entre dans le champ de compétence fédérale.

[130]     Le contrôle des télécommunications va au cœur de la compétence fédérale. Le Parlement a mis en place un régime complet, élaboré et appliqué dans une perspective de protection et de valorisation d’intérêts nationaux. La compétence du Parlement en cette matière lui vient des articles 91 (paragraphe introductif), 91 (29) et 92 (10) a) de la Loi constitutionnelle de 1867.

4.1.6       Les jeux de hasard et d’argent et le Code criminel

[131]     Les JHA sont réglementés par le Code criminel aux articles 201 et suivants. Les infractions criminelles visent une panoplie d’activités de jeu tel que le démontrent les articles 202 et 206 C.cr.:

202 (1) Commet une infraction quiconque, selon le cas : […]

b) importe, fait, achète, vend, loue, prend à bail ou garde, expose, emploie ou sciemment permet que soit gardé, exposé  ou employé, dans quelque endroit sous son contrôle, un dispositif ou appareil destiné à inscrire ou à enregistrer des paris ou la vente d’une mise collective, ou une machine ou un dispositif de jeu ou de pari;

206 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de deux ans quiconque, selon le cas :

a) fait, imprime, annonce ou publie, ou fait faire, imprimer, annoncer ou publier, ou amène à faire, imprimer, annoncer ou publier quelque proposition, projet ou plan pour céder par avance, prêter, donner, vendre ou de quelque façon aliéner un bien au moyen de lots, cartes ou billets ou par tout mode de tirage;

b) vend, troque, échange ou autrement aliène, ou fait vendre, troquer, échanger ou autrement aliéner, ou amène à vendre, troquer, échanger ou autrement aliéner, ou y aide ou y contribue, ou offre de vendre, de troquer ou d’échanger un lot, une carte, un billet ou autre moyen ou système pour céder par avance, prêter, donner, vendre ou autrement aliéner quelque bien par lots ou billets ou par tout mode de tirage;

c) sciemment envoie, transmet, dépose à la poste, expédie, livre ou permet que soit envoyé, transmis, déposé à la poste, expédié ou livré, ou sciemment accepte de porter ou transporter, ou transporte tout article qui est employé ou destiné à être employé dans l’exploitation d’un moyen, projet, système ou plan pour céder par avance, prêter, donner, vendre ou autrement aliéner quelque bien par tout mode de tirage;

d) conduit ou administre un plan, un arrangement ou une opération de quelque genre que ce soit pour déterminer quels individus ou les porteurs de quels lots, billets, numéros ou chances sont les gagnants d’un bien qu’il est ainsi proposé de céder par avance, prêter, donner, vendre ou aliéner;

e) conduit ou administre un plan, un arrangement ou une opération de quelque genre que ce soit, ou y participe, moyennant quoi un individu, sur paiement d’une somme d’argent ou sur remise d’une valeur ou, en s’engageant lui-même à payer une somme d’argent ou à remettre une valeur, a droit, en vertu du plan, de l’arrangement ou de l’opération, de recevoir de la personne qui conduit ou administre le plan, l’arrangement ou l’opération, ou de toute autre personne, une plus forte somme d’argent ou valeur plus élevée que la somme versée ou la valeur remise ou à payer ou remettre, du fait que d’autres personnes ont payé ou remis, ou se sont engagées à payer ou remettre, quelque somme d’argent ou valeur en vertu du plan, de l’arrangement ou de l’opération;

f) dispose d’effets, de denrées ou de marchandises par quelque jeu de hasard, ou jeu combinant le hasard et l’adresse, dans lequel le concurrent ou compétiteur paye de l’argent ou verse une autre contrepartie valable;

g) décide une personne à risquer ou hasarder de l’argent ou quelque autre bien ou chose de valeur sur le résultat d’un jeu de dés, d’un jeu de bonneteau, d’une planchette à poinçonner, d’une table à monnaie, ou sur le fonctionnement d’une roue de fortune;

[…]

[132]     Le Code criminel, interdit le fait de s’adonner ou d’offrir des jeux de loterie au Canada. La définition de loterie à l’alinéa 207(4) c) est très large et inclut les jeux d’argent en ligne. Les JHA en ligne sont donc prohibés au Canada, et ce, de façon générale.

[133]     L’article 207 C.cr. crée certaines exceptions. Par exemple : l’article 207 (1) a) C.cr. prévoit que le gouvernement d’une province peut mettre sur pied et exploiter une loterie. C’est cette exception qui permet à Loto-Québec d’exploiter des loteries.

[134]     Certains organismes désignés aux alinéas 207 b) à d) et f) peuvent aussi exploiter des loteries, mais seule la province peut tenir des activités de JHA en ligne.

[135]     Les contrevenants sont passibles des peines et sanctions prévues au Code criminel.

[136]     C’est l’article 91 (27) de la Loi constitutionnelle de 1867 qui donne compétence au Parlement en cette matière.

[137]     Dans le Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu, la Cour suprême en vient à la conclusion que cette loi possède les critères nécessaires pour relever du droit criminel soit : a) que le contrôle des armes est considéré traditionnellement comme relevant du droit criminel, b) que les armes à feu sont un risque pour la sécurité publique et que  la règlementation des armes à feu en tant que produit dangereux est un objet valide du droit criminel et c) que cet objet est lié à des interdictions assorties de sanctions.

[138]     Appliquant cette analyse à la Disposition provinciale, le Tribunal constate que les JHA relèvent traditionnellement du droit criminel. Dans les faits, ils sont interdits au Canada sauf pour ce que le Code criminel autorise. Les JHA en ligne sont aussi un risque pour la sécurité publique et pour la santé.

[139]     Pour être rattachée à une compétence fédérale de droit criminel, la Cour suprême énonce que la législation doit réprimer un mal, énoncer une interdiction et prévoir une sanction[83]. La règlementation des JHA est un objet valide du droit criminel et cet objet est lié à des interdictions assorties de sanctions.

[140]     Les provinces possèdent certains pouvoirs en droit criminel. Ces pouvoirs concernent l’administration de la justice dans la province, y compris la création, le maintien et l’organisation de tribunaux de justice pour la province, ayant juridiction civile et criminelle[84]. En aucun cas ne possèdent-elles le pouvoir de créer des sanctions pour des infractions prévues au Code criminel.

[141]     Le blocage imposé des sites de loteries que Loto-Québec juge illégaux est en réalité une sanction. À ce titre elle s’ajoute à la sanction de l’infraction prévue au Code criminel.

[142]     Le tout s’apparente à la confiscation jugée ultra vires de la compétence de la législature dans l’affaire Johnson[85]. Comme le Code criminel traite de façon complète, tant de l’activité criminelle que de sa sanction, la province ne peut ajouter à la sanction du Code criminel une disposition qui ne suit pas le processus d’établissement de la culpabilité et qui a pour effet de rendre celui-ci inutile. Voici ce qu’en dit le juge Rand:

[…] The enforcement of criminal law is vital to the peace and order of the community The obvious conflict of administrative action in prosecutions under the Code and proceedings under the statute considering the more direct and less complicated action of the latter could lend itself to virtual nullification of enforcement under the Code and in effect displace the Code so far by the statute. But the criminal law has been enacted to be carried into effect against violations and any local legislation of supplementary nature that would tend to weaken or confuse that enforcement would be an interference with the exclusive power of Parliament.

[143]     La Disposition provinciale n’a d’effets pratiques que parce qu’elle déclare le signal illégal en premier lieu puis sanctionne celui qui refuse de le bloquer. Or, ces deux aspects sont de compétence fédérale exclusive. C’est le Code criminel qui détermine ce qui constitue un JHA illégal. Quant à la Loi sur les télécommunications, elle n’autorise pas les provinces à forcer les FSI à intervenir dans le contenu.

[144]     À la base, tout blocage d’un signal porte atteinte à la liberté d’expression de l’opérateur exploitant le signal. Cette limite à la liberté d’expression est justifiée lorsque l’exercice s’avère illégal, mais la loi prévoit un processus avant de pouvoir sanctionner celui qui agit dans l’illégalité. La liberté d’expression est protégée par l’article 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés. Le législateur provincial n’a pas le pouvoir de forcer quelqu’un à contrevenir à la Charte canadienne des droits et libertés, même si les motifs pour lesquels il le fait apparaissent justifiés.

[145]     Il est donc aisé de conclure que la Disposition provinciale se rattache à des sujets de compétence fédérale et non à des sujets de compétence provinciale.

4.1.7       La théorie du double aspect.

[146]     En vertu de la théorie du double aspect, il est permis aux deux paliers de gouvernement d’adopter des lois ou règlements semblables « lorsque le contraste entre l’importance relative des deux aspects n’est pas très net[86]».

[147]     C’est le cas lorsque des mesures portent sur des sujets qui peuvent être rattachés de manière équivalente à deux champs de compétence distincts, l’un fédéral et l’autre provincial.

[148]     Reconnaître un double aspect dans l’exploitation d’un réseau de télécommunications ou dans les sanctions applicables au JHA en ligne non exploités par la province impliquerait que tant le fédéral que les provinces puissent légiférer à cet égard.

[149]     Dans le dernier cas, ce serait contraire au précédent établi par la Cour suprême dans Johnson[87] suivant lequel la compétence fédérale à l’égard des JHA est exclusive sauf pour l’exception contenue à l’article 207 (1) a) C.cr. autorisant les provinces à mettre sur pied et exploiter des JHA.

[150]     Dans le cas des télécommunications, ce serait contraire aux précédents établis dans Toronto Corporation v. Bell Telephone Co. of Canada[88], Régie des services publics c. Dionne[89] et Capital Cities Communications inc c. C.R.T.C.[90].

[151]     Dans Régie des services publics c. Dionne, la Cour suprême écrit :

[…] on ne peut pas plus séparer, aux fins constitutionnelles, le système de transmission, le dispositif matériel et les signaux reçus et diffusés par celui-ci qu’on ne peut séparer les voies de chemin de fer du service de transport qui les utilise ou les routes des véhicules de transport et des services de transport qu’ils assurent. Dans tous ces cas, il faut rechercher quel est le service fourni et pas simplement quels sont les moyens utilisés. Un partage de compétence constitutionnelle sur ce qui est, fonctionnellement, une combinaison de systèmes intimement liés de transmission et de réception de signaux de télévision, soit directement par ondes aériennes, soit par l’intermédiaire d’un réseau de câbles, prêterait à confusion et serait en outre étranger au principe de l’exclusivité de l’autorité législative, principe qui découle autant de la conception que la constitution est un instrument efficace et applicable, que d’une interprétation littérale de ses termes

[152]     Il y a incompatibilité d’application et entrave à la réalisation de l’objectif fédéral. La théorie du double aspect ne peut donc recevoir application ici.

4.1.8       La théorie des pouvoirs accessoires

[153]     La théorie des pouvoirs accessoires permet à un ordre de gouvernement d’adopter des lois qui ont une incidence sur des matières qui échappent à ses compétences[91].

[154]     Un exemple d’une telle incidence est l’assujettissement des banques à charte fédérale à une loi provinciale sur la promotion de produits d’assurance. La Cour suprême a maintenu la législation provinciale en concluant que les banques n’avaient pas réussi à démontrer que l’assurance-crédit fait partie du contenu minimum élémentaire et irréductible de la compétence des banques[92].

[155]     Ici, même si l’objectif annoncé de la Disposition provinciale se rattache à une compétence provinciale, la protection du consommateur en l’occurrence, son but est d’empêcher que les FSI ne communiquent certaines « informations », ce qui relève de la Loi sur les télécommunications, une compétence fédérale exclusive. La Disposition provinciale crée une sanction (le blocage du signal) qui relève du droit criminel, une autre compétence fédérale exclusive.

[156]     Si la législation contestée outrepasse les compétences de celui qui l’adopte, elle peut être sauvegardée lorsqu’il s’agit d’un élément important d’un régime législatif plus vaste, comme cela pourrait pu être le cas avec la LPC ici.

[157]     Plus les dispositions provinciales contestées sont nécessaires à l’efficacité des normes figurant dans la partie non contestée de la loi où elle est insérée, plus la marge de tolérance du débordement dans la compétence fédérale sera grande[93].

[158]     Comme l’affaire Lacombe[94] le mentionne, le degré d’intégration requis croit en fonction de la sévérité de l’empiètement.

[159]     Vu l’ampleur du débordement ici, la disposition contestée doit avoir un rapport de nécessité avec la LPC. Or, l’intégration de la Disposition provinciale avec la LPC est superficielle et absolument pas nécessaire. Il n’y a pas véritablement de lien fonctionnel et rationnel entre la Disposition provinciale et la LPC. Il ne s’agit pas d’une mesure de protection des consommateurs, mais une obligation et une sanction autonomes.

[160]     Dans un tel cas, la législation contestée ne peut être sauvegardée.

4.2  Subsidiairement, la Disposition provinciale est-elle inopérante?

[161]     Quelle que soit la conclusion à la première question, les parties ont invité le Tribunal à se prononcer également sur l’opérabilité de la Disposition provinciale comme le font certaines décisions.

[162]     Le Tribunal, référant à l’affaire Rogers, note que la Cour suprême, requise de se prononcer sur les trois mêmes questions et ayant décidé que le règlement municipal était ultra vires, s’est prononcée sur l’opérabilité aux fins, dit-elle, de clarifier le droit sur la question de l’application de la doctrine de l’exclusivité des compétences.

[163]     Puisque tel n’est pas le rôle du Tribunal, nous préférons nous inspirer de l’arrêt Switzman[95] ou le juge Kerwin, alors juge en chef, écrivait : « in cases where constitutional issues are involved, it is important that nothing be said that is unnecessary.»

4.3  Subsidiairement, la Disposition provinciale est-elle inapplicable constitutionnellement aux FSI?

[164]     Pour le même motif que ci-dessus, il n’est pas utile de se prononcer sur cette question.

5.            LES CONCLUSIONS

[165]     Le Tribunal n’a aucune hésitation à conclure que tant l’objet que les effets de la Disposition provinciale sont, malgré la loi à caractère social où le législateur provincial a choisi de l’insérer; une disposition qui intervient directement dans deux champs de compétence fédérale exclusive, soit les télécommunications et le droit criminel.

[166]     Les effets juridiques et pratiques de la Disposition provinciale sont de régir le jeu en ligne par le biais des FSI ce que ni l’une ni l’autre des compétences provinciales n’autorise. Son caractère véritable est d’empêcher les JHA en ligne non mis sur pied et exploité par la province de pouvoir être « communiqués » par les FSI et non pas la protection des consommateurs ou de leur santé.

[167]     Comme dans Johnson et Rogers citées plus haut, le Tribunal estime que la Disposition provinciale et en particulier son article 260.35 doit être déclaré ultra vires des pouvoirs de la province.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[168]     ACCUEILLE la demande en déclaration d’invalidité;

[169]     Déclare invalide constitutionnellement l’article 260.35 de la Loi sur la protection du consommateur (chapitre P-40.1);

[170]     AVEC FRAIS DE JUSTICE.

		__________________________________PIERRE NOLLET, j.c.s.
Me Mathieu Quenneville Me Samuel Bachand PRÉVOST FORTIN D’AOUST
Pour la demanderesse
Me Francis Demers Me Alexis Milette
Pour la défenderesse
Dates d’audience :	1, 2, 3 mai 2018