Décision

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DÉCISION

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[1]                Le 1^er octobre 2007, madame Noëlla Ouellet (la travailleuse) dépose à la Commission des lésions professionnelles une requête par laquelle elle conteste une décision de la Commission de la santé et de la sécurité du travail (la CSST) rendue le 28 août 2007 à la suite d’une révision administrative.

[2]                Par cette décision, la CSST confirme la décision rendue initialement le 4 juin 2007 et déclare que l’emploi de commis de plancher avec tâches modifiées est un emploi convenable pour la travailleuse, qu’elle est capable d’exercer cet emploi à compter du 1^er juin 2007 et que, par conséquent, elle n’a plus droit à l’indemnité de remplacement du revenu.

[3]                L’audience s’est tenue à Laval en présence de la travailleuse qui est représentée par son conjoint. La CSST y est représentée par procureur. Michael Rossy ltée (l’employeur) n’y est pas représenté.

L’OBJET DE LA CONTESTATION

[4]                La travailleuse demande de déclarer que l’emploi retenu n’est pas un emploi convenable parce qu’il n’existe pas et demande de lui reconnaître le droit à la poursuite de l’indemnité de remplacement du revenu.

L’AVIS DES MEMBRES

[5]                Les membres issus des associations syndicales et des associations d’employeurs sont tous deux d’avis de rejeter la requête de la travailleuse. L’emploi respecte les critères prévus à la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles[1] (la loi), son médecin traitant était d’accord mais la travailleuse a refusé de tenter même un essai de retour au travail.

LES FAITS ET LES MOTIFS

[6]                La travailleuse est présentement âgée de 63 ans. Elle travaille depuis 1995 chez l’employeur qui opère un magasin général. Elle occupe un poste de commis-vendeuse.

[7]                Le 16 décembre 2004, elle subit un accident du travail. Elle ressent une douleur à l’épaule gauche en soulevant une caisse de pots de confiture. Un diagnostic de tendinite de l’épaule gauche est posé auquel s’ajoutera plus tard celui de capsulite de l’épaule gauche.

[8]                La travailleuse a bénéficié de différents traitements jusqu’en janvier 2006 : physiothérapie, ergothérapie, arthrographies distensives (trois injections).

[9]                À la suite de l’avis d’un membre du Bureau d’évaluation médicale rendu le 6 décembre 2006 par le Dr Wiltshire, la lésion professionnelle est consolidée en date du 24 juillet précédent. Une atteinte permanente à l’intégrité physique de 4,4 % est reconnue à la travailleuse.

[10]           La travailleuse attendait une consultation en orthopédie qui a lieu le 14 décembre 2006. Le Dr Clermont indique alors que la travailleuse n’a pas besoin de chirurgie.

[11]           Le 12 janvier 2007, le Dr Norman De Sanctis, médecin traitant de la travailleuse, se dit d’accord avec les conclusions du Dr Wiltshire et il indique que la travailleuse est apte à un retour au travail léger de manière progressive. Il émet les limitations fonctionnelles suivantes :

-BRAS ET ÉPAULE GAUCHE

 Le patient ne peut :

            -élever le bras plus qu’à la hauteur des épaules;

-garder le bras en position statique d’élévation ou d’abduction, même inférieure à 90 degrés;

            -effectuer des mouvements de rotation de l’épaule;

-CONDITIONS PARTICULIÈRES

-éviter les mouvements répétitifs de l’épaule gauche;

-aucun mouvement possible au niveau de l’épaule gauche;

[12]           Le Dr De Sanctis recommande également une évaluation de l’environnement de travail pour s’assurer que le poste de la travailleuse respecte les limitations émises.

[13]           La CSST amorce alors le processus de réadaptation. Une première rencontre a lieu avec la travailleuse et son conjoint le 21 janvier 2007. Dès cette première rencontre, la travailleuse indique qu’elle ne se voit pas retourner au travail.

[14]           La CSST donne suite à la recommandation du Dr Sanctis et demande une analyse du poste de travail. Cette analyse est effectuée par M. Paradis, kinésiologue-ergonome. Il procède à une évaluation du poste en présence de la travailleuse et du superviseur du magasin. Il décrit et évalue les tâches d’une commis-vendeuse sous ses deux volets : le service à la clientèle et l’aménagement et la propreté de son secteur (placement de la marchandise, étiquetage, rangement, étalages). Il évalue également les exigences du poste de caissière.

[15]           Il constate que deux des limitations émises par le Dr De Sanctis ne sont pas respectées dans les tâches d’une commis-vendeuse : celle concernant les mouvements de rotation de l’épaule gauche et celle prohibant tout mouvement au niveau de l’articulation de l’épaule gauche. Il conclut donc que cet emploi ne permet pas de respecter l’ensemble des limitations émises. Il en arrive à la même conclusion pour le poste de caissière.

[16]           À la suite de ce rapport, la conseillère en réadaptation de la CSST effectue une visite dans l’établissement de l’employeur pour voir des possibilités d’un emploi convenable disponible chez l’employeur. L’employeur offre alors un emploi de commis de plancher avec tâches modifiées et un horaire de retour progressif.

[17]           Le 1^er juin 2007, la conseillère en réadaptation rencontre la travailleuse et son conjoint pour leur présenter cet emploi. Elle note que la travailleuse n‘est pas positive à l’offre et que son conjoint l’encourage à trouver des objections. Ce dernier craint que l’employeur soit de mauvaise foi, ce dont la conseillère en réadaptation ne peut convenir.

[18]           La conseillère en réadaptation analyse l’emploi offert et considère qu’il correspond à un emploi convenable au sens de la loi «compte tenu de sa lésion et des conditions personnelles discutées avec son médecin». Elle mandate M. Paradis, ergonome, pour assurer le support nécessaire pour faciliter le retour au travail et pour rechercher des modes opératoires permettant le respect des limitations fonctionnelles.

[19]           Le 4 juin 2007, la CSST rend sa décision sur la capacité de travail. Elle déclare qu’elle retient comme emploi convenable pour la travailleuse celui de commis de plancher avec tâches modifiées. Elle précise que l’employeur lui assigne notamment les tâches suivantes :

-accueil des clients

-détective de plancher

-tâches dans les départements de produits légers et accessibles à un travail manuel de la main droite et selon la capacité de son bras gauche;

-service aux salles d’essayages;

-tâche de «placage et «facing» des départements selon vos capacités.

[20]           La décision précise «qu’en tout temps, vous pouvez demander de l’aide à un(e) collègue».

[21]           Le retour au travail était prévu pour le 4 juin. Dans une note adressée à la conseillère par M. Paradis, ce dernier rapporte qu’il s’est présenté ce jour-là au magasin. La travailleuse et son mari l’attendaient sur le trottoir et lui indiquent que la travailleuse n’occupera pas le poste proposé qui ne respecte pas ses limitations fonctionnelles et sa condition médicale personnelle.

[22]           Le gérant du magasin communique également avec la conseillère pour l’aviser que la travailleuse refuse d’occuper l’emploi proposé.

[23]           Le Dr De Sanctis communique lui aussi avec la  conseillère en réadaptation pour lui faire part des craintes de la travailleuse face à un retour au travail. La conseillère s’enquiert des autres conditions personnelles de la travailleuse et elle note ceci : «il laisse entendre que ceux-ci sont minimes par rapport au bras de Mme. Elle a une condition d’insuffisance veineuse périphérique, si elle alterne de positions de temps en temps c’est correct, elle doit pouvoir s’asseoir 5 à 10 minutes». Le médecin informe la conseillère qu’il revoit la travailleuse le 20 juin suivant.

[24]           Finalement le 21 juin 2007 la travailleuse démissionne de son emploi «pour cause d’inaptitude physique» et en se plaignant de la mauvaise foi de son employeur.

[25]           La Commission des lésions professionnelles doit déterminer si l’emploi de commis de plancher avec tâches modifiées constitue un emploi convenable pour la travailleuse.

[26]           La notion d’emploi convenable est ainsi définie à la loi :

2. Dans la présente loi, à moins que le contexte n'indique un sens différent, on entend par:

« emploi convenable » : un emploi approprié qui permet au travailleur victime d'une lésion professionnelle d'utiliser sa capacité résiduelle et ses qualifications professionnelles, qui présente une possibilité raisonnable d'embauche et dont les conditions d'exercice ne comportent pas de danger pour la santé, la sécurité ou l'intégrité physique du travailleur compte tenu de sa lésion;

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1985, c. 6, a. 2; 1997, c. 27, a. 1; 1999, c. 14, a. 2; 1999, c. 40, a. 4; 1999, c. 89, a. 53; 2002, c. 6, a. 76; 2002, c. 76, a. 27.

[27]           Pour être qualifié de «convenable» au sens de la loi, un emploi doit donc respecter cinq critères qui sont bien résumés par la Commission des lésions professionnelles dans Duguay et Construction du Cap-Rouge inc.[2] :

[51]      Il est ainsi généralement établi que pour être qualifié de « convenable » au sens de la loi, un emploi doit respecter les conditions suivantes :

-           être approprié, soit respecter dans la mesure du possible les intérêts et les aptitudes du travailleur;

-           permettre au travailleur d’utiliser sa capacité résiduelle, soit plus particulièrement respecter ses limitations fonctionnelles, qu’elles soient d’origine professionnelle ou personnelle;

-           permettre au travailleur d’utiliser ses qualifications professionnelles, dans la mesure du possible, soit tenir compte de sa scolarité et de son expérience de travail;

-           présenter une possibilité raisonnable d’embauche, ce qui ne signifie pas que l’emploi doit être disponible.  Cette possibilité doit par ailleurs s’apprécier en regard du travailleur et non de façon abstraite.

(…)

-                     ne pas comporter de danger pour la santé, la sécurité ou l’intégrité du travailleur compte tenu de sa lésion, soit, notamment, ne pas comporter de risque réel d’aggravation de l’état du travailleur ou de risque d’accident en raison des limitations fonctionnelles.

[28]           La travailleuse soumet d’abord que l’emploi retenu n’existe pas. Or l’employeur lui a formellement offert ce poste qu’il a adapté pour tenir compte des limitations fonctionnelles de la travailleuse. Même si ce poste n’existait pas comme tel auparavant, l’employeur peut adapter ou modifier des tâches pour permettre la réintégration d’un travailleur.

[29]           Elle signale qu’il n’y a jamais eu personne à l’accueil. Cela n’empêche pas l’employeur de le faire pour l’avenir. Elle affirme que cela est trop dangereux d’assurer la surveillance du vol à l’étalage. Elle reconnaît toutefois que la politique consiste, face à une telle situation, à avertir le gérant. Personne ne lui demande d’intercepter un voleur.

[30]           La travailleuse ne soumet pas de preuve permettant de conclure que l’emploi ne respecte pas les limitations fonctionnelles émises par le Dr De Sanctis pour sa lésion à l’épaule gauche. Tant dans le processus de réadaptation, suivant les notes évolutives de l’agente, qu’à l’audience, il ressort clairement que la travailleuse ne veut plus travailler chez son employeur.

[31]           Si on peut comprendre certaines de ses craintes par rapport au retour au travail, il est difficile de comprendre son refus d’essayer le poste offert. La CSST a donné suite à la recommandation de son médecin en obtenant une évaluation du poste de travail et un retour au travail  progressif. Elle a, de plus, prévu les services de l’ergonome le jour du retour au travail pour apporter un support à la travailleuse. Malgré le soutien offert, c’est une fin de non-recevoir de la part de la travailleuse.

[32]           Pour des raisons qui lui sont personnelles (salaire, âge et état de santé général), elle peut ne plus vouloir retourner chez un employeur pour qui elle travaillait depuis dix ans. Cependant cela ne fait pas la preuve de son incapacité à faire le travail retenu. L’objectif de la réadaptation est d’abord de favoriser le retour en emploi chez l’employeur, tel que l’indiquent les articles 166, 169 et 170 :

166.  La réadaptation professionnelle a pour but de faciliter la réintégration du travailleur dans son emploi ou dans un emploi équivalent ou, si ce but ne peut être atteint, l'accès à un emploi convenable.

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1985, c. 6, a. 166.

169.  Si le travailleur est incapable d'exercer son emploi en raison d'une limitation fonctionnelle qu'il garde de la lésion professionnelle dont il a été victime, la Commission informe ce travailleur et son employeur de la possibilité, le cas échéant, qu'une mesure de réadaptation rende ce travailleur capable d'exercer son emploi ou un emploi équivalent avant l'expiration du délai pour l'exercice de son droit au retour au travail.

Dans ce cas, la Commission prépare et met en œuvre, avec la collaboration du travailleur et après consultation de l'employeur, le programme de réadaptation professionnelle approprié, au terme duquel le travailleur avise son employeur qu'il est redevenu capable d'exercer son emploi ou un emploi équivalent.

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1985, c. 6, a. 169.

170.  Lorsqu'aucune mesure de réadaptation ne peut rendre le travailleur capable d'exercer son emploi ou un emploi équivalent, la Commission demande à l'employeur s'il a un emploi convenable disponible et, dans l'affirmative, elle informe le travailleur et son employeur de la possibilité, le cas échéant, qu'une mesure de réadaptation rende ce travailleur capable d'exercer cet emploi avant l'expiration du délai pour l'exercice de son droit au retour au travail.

Dans ce cas, la Commission prépare et met en œuvre, avec la collaboration du travailleur et après consultation de l'employeur, le programme de réadaptation professionnelle approprié, au terme duquel le travailleur avise son employeur qu'il est devenu capable d'exercer l'emploi convenable disponible.

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1985, c. 6, a. 170.

[33]           Sur sa capacité à exercer l’emploi convenable, la travailleuse invoque ses autres problèmes médicaux. Tel que rappelé dans l’affaire Duguay[3], la jurisprudence de la Commission des lésions professionnelles considère que la capacité résiduelle doit s’apprécier en tenant compte des limitations fonctionnelles, qu’elles soient d’origine professionnelle ou personnelle.

[34]           Elle insiste principalement sur son insuffisance veineuse et le fait qu’elle devra être debout toute la journée. Elle reconnaît pourtant qu’elle est atteinte de cette condition depuis environ dix ans et que cela ne l’a jamais empêché de travailler. Elle rétorque qu’elle pouvait marcher dans son ancien poste et que cela est bon pour ses jambes. Or lorsqu’on lit sa description de tâches modifiées, on constate que cela demeure tout autant possible pour l’emploi convenable qui lui est offert. L’employeur s’était également dit prêt à mettre un tabouret à sa disposition.

[35]           Elle fait mention également du fait qu’elle a souffert d’une épicondylite droite. Ce diagnostic a été posé alors qu’elle était en arrêt de travail pour son épaule gauche. La CSST a refusé de reconnaître une relation entre ce diagnostic et la lésion professionnelle. Cette condition personnelle doit toutefois être prise en considération dans l’évaluation de sa capacité résiduelle.

[36]           Par contre, il n’y a aucune preuve médicale démontrant qu’elle conserve des limitations fonctionnelles pour son coude droit. Dans le rapport qu’il rédige pour la Régie des rentes du Québec (RRQ), le Dr De Sanctis note une sensibilité à l’épicondyle droit mais pas de restrictions aux mouvements.

[37]           Quant aux problèmes de santé qu’elle a connus à l’automne 2007 (chute avec fractures et phlébite), ils ne peuvent être pris en considération. Ce sont des évènements postérieurs qui ne sont pas pertinents pour déterminer sa capacité de travail en juin 2007.

[38]           La travailleuse signale aussi qu’elle prend différents médicaments qui ont des effets secondaires, comme de la somnolence ou des étourdissements. Sa seule affirmation à ce sujet ne convainc pas le Tribunal. Son médecin n’atteste pas de cela. Aucune liste précise des médicaments pris et de leur posologie n’est soumise de même qu’une documentation sur les effets secondaires reconnus.

[39]           Le conjoint de la travailleuse insiste beaucoup sur le fait qu’elle a finalement été déclarée invalide[4] par la RRQ. Dans le rapport médical signé le 23 juillet 2007 par le Dr De Sanctis, au soutien de cette demande, le médecin note que la travailleuse est «inapte à tout travail rémunérateur».

[40]           Le conjoint de la travailleuse invoque cette opinion pour soutenir que la travailleuse est incapable d’exercer l’emploi retenu par la CSST. Il fait valoir que les notes de la conversation tenue entre la conseillère en réadaptation et le médecin traitant constituent du ouï-dire.

[41]           Précisons d’abord que l'article 2 du Règlement sur la preuve et la procédure de la Commission des lésions professionnelles[5] prévoit que la Commission des lésions professionnelles n'est pas tenue à l'application des règles de procédure et de preuve civiles, ce qui inclut la règle concernant le ouï-dire. Étant maître de ses règles de preuve et de procédure, elle peut admettre une preuve par ouï-dire[6].

[42]           La conseillère en réadaptation de la CSST consigne des notes de sa conversation avec le Dr De Sanctis. La valeur probante de cette preuve reste à apprécier. Or dans son rapport du 12 janvier 2007, le Dr De Sanctis a émis l’opinion que la travailleuse était apte à reprendre un travail qui respectait les limitations fonctionnelles qu’il a émises. Dans ses trois rapports médicaux subséquents (janvier, mars et avril 2007), il indique que la travailleuse est en attente du retour au travail avec restrictions.

[43]           Il considérait donc à cette époque la travailleuse capable de travailler. Il n’a jamais émis d’opinion selon laquelle elle était incapable d’exercer l’emploi proposé par l’employeur.

[44]           Dans son rapport pour la RRQ, il relate l’histoire de l’accident du travail, signale l’âge de la travailleuse (62 ans), le fait que de demeurer debout longtemps lui occasionne des douleurs aux jambes pour conclure qu’il «a suggéré à sa patiente de cesser de travailler». C’est dans ce contexte que l’opinion du Dr De Sanctis a évolué.

[45]           De plus, la jurisprudence reconnaît que la décision de la RRQ déclarant que la travailleuse est invalide ne lie pas les instances chargées de décider de la capacité de cette dernière à exercer l'emploi convenable identifié par la CSST. En effet, le régime des rentes est fonction d'une loi qui diffère de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles et les décisions de la RRQ ne peuvent servir de précédent, ni même de guide, en ce qui concerne l'application de la loi qui régit la santé et la sécurité du travail[7].

[46]           Dans les circonstances du présent dossier, la Commission des lésions professionnelles estime que la travailleuse n’a pas démontré, par une preuve prépondérante, que l’emploi de commis de plancher avec tâches modifiées ne constitue pas un emploi convenable pour elle.

PAR CES MOTIFS, LA COMMISSION DES LÉSIONS PROFESSIONNELLES :

REJETTE la requête de madame Noëlla Ouellet, la travailleuse;

CONFIRME la décision de la Commission de la santé et de la sécurité du travail rendue le 28 août 2007 à la suite d’une révision administrative;

DÉCLARE que l’emploi de commis de plancher avec tâches modifiées est un emploi convenable pour la travailleuse et qu’elle est capable d’exercer cet emploi à compter du 1^er juin 2007.