Association québécoise des vapoteries c. Procureure générale du Québec						2019 QCCS 1644
COUR SUPÉRIEURE (Chambre civile)
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE			QUÉBEC
Nos:		200-17-023732-167 500-17-093397-167
DATE :	3 mai 2019
______________________________________________________________________
SOUS LA PRÉSIDENCE DE				L’HONORABLE	DANIEL DUMAIS, j.c.s.
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200-17-023732-167
ASSOCIATION QUÉBÉCOISE DES VAPOTERIES
-et-
VALÉRIE GALLANT
Demanderesses
c.
LA PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC
Défenderesse
500-17-093397-167
L’ASSOCIATION CANADIENNE DU VAPOTAGE
Demanderesse
c.
LA PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC
Défenderesse
______________________________________________________________________
JUGEMENT
______________________________________________________________________

Table des matières

1.-        INTRODUCTION        4

 

2.-        LES DEMANDERESSES    5

 

3.-        LE TABAC     6

 

4.-        LE VAPOTAGE         8

 

5.-        LA LÉGISLATION      10

 

A)        Au Canada     10

B)        Au Québec     11

 

6.-        LES DISPOSITIONS ATTAQUÉES ET LES CONCLUSIONS RECHERCHÉES          12

 

A)        Le pourvoi de l’AQV et de Valérie Gallant  13

B)        Le pourvoi de l’ACV  14

C)        La défense     14

 

7.-        LA PREUVE  15

 

A)        Les témoins ordinaires         15

B)        Les témoins experts  20

C)        Les pièces     25

i.          La preuve documentaire de l’AQV   26

ii.         La preuve documentaire de l’ACV   29

iii.        La preuve documentaire de la Procureure générale du Québec  30

8.-        LES QUESTIONS EN LITIGE           32

 

9.-        L’ANALYSE   36

 

A)        Les demanderesses ont-elles l’intérêt requis pour instituer les pourvois?           36

 

B)        Les pourvois sont-ils irrecevables puisque théoriques?    38

 

 

 

 

 

C)        Les dispositions de la Loi modificatrice sont-elles valides et opérantes du point de vue du partage des compétences législatives établi par la Loi constitutionnelle de 1867?          38

 

i.          La doctrine du « caractère véritable »         40

ii.         La doctrine de la prépondérance fédérale  49

D)        Est-ce que certaines dispositions contreviennent au droit à la sécurité des personnes reconnu à l’article 7 de la Charte canadienne ou à l’intégrité reconnue à l’article 1 de la Charte québécoise?     54

 

i.          Les articles 2 et 3 de la Loi modificatrice   58

ii.         L’article 5 de la Loi modificatrice     60

iii.        L’article 21 de la Loi modificatrice et l’article 17.2 de la Loi modifiée     60

iv.         L’article 21(1o) de la Loi modifiée   61

v.          Les articles 2(1) et 2(12) de la Loi modifiée           61

E)        L’atteinte résultant de la prohibition de l’essai en boutique ou en clinique est-elle justifiée?     63

 

F)         Est-ce que certaines dispositions contreviennent à la liberté d’expression garantie par les articles 2B de la Charte canadienne et 3 de la Charte québécoise?  66

 

i.          Les articles 2 et 3 de la Loi modificatrice   67

ii.         L’article 29 de la Loi modificatrice   67

iii.        Les articles 24(4) (8) (9) et al. 3 de la Loi modifiée            68

G)        Les atteintes à la liberté d’expression que l’on retrouve aux articles 24(4), 24(8), 24(9), 24 al. 3 et 29 sont-elles justifiées?  69

 

H)        Est-ce que certaines dispositions sont ultra vires car excessives et arbitraires?            72

 

I)          Quelle doit être la mesure réparatrice?       75

 

 

 

 

 

1.-     INTRODUCTION

[1]           Le cannabis a beaucoup fait parler de lui, au Canada, depuis quelques années. Sa légalisation, en 2018, suscite de nombreuses réactions dans la société, et ce, dans différents secteurs tels la santé publique, la finance et/ou la justice. Le sujet intéresse et fera certes la manchette encore longtemps.

[2]           Le tabac, quant à lui, revient périodiquement dans l’actualité, mais soulève moins de débats qu’auparavant. On sait, ou on devrait savoir, que la cigarette est nocive, qu’elle tue, qu’elle coûte une fortune sur le plan de la santé. Ses défenseurs font moins d’éclat qu’à une certaine époque. Les droits des non-fumeurs sont maintenant reconnus. L’industrie de la cigarette n’est pas éteinte pour autant, loin de là. Elle s’adapte à l’évolution, aux tendances.

[3]           Un autre produit a récemment fait son apparition. Il s’agit de la cigarette électronique, laquelle s’adresse avant tout aux fumeurs et vise à les aider à cesser ou, du moins, diminuer leur consommation de cigarettes ordinaires. Moins connu, répandu et populaire que le tabac, le vapotage, comme on le désigne généralement, soulève plusieurs questions. Certains y voient une solution permettant d’envisager, un jour, l’abandon total de la cigarette. D’autres craignent ses effets potentiels, la dépendance qu’il peut créer, notamment chez les jeunes, et le comparent au tabac. Vu sa nouveauté, il est difficile d’en connaître les conséquences précises, surtout celles à long terme.

[4]           Peu réglementé à l’origine, le vapotage fait maintenant l’objet de lois et de règlements adoptés à travers le pays tant par le Gouvernement fédéral que ceux des provinces. Le Québec n’y échappe pas. C’est ainsi qu’il a légiféré le vapotage à l’occasion d’une modification importante apportée à la Loi sur le tabac en 2015.

[5]           Or, ce nouveau cadre légal ne fait pas l’affaire des tenants et défenseurs du produit. D’où les recours réunis de l’Association québécoise des vapoteries[1] (ci-après : « AQV ») et de l’Association canadienne du vapotage (ci-après : « ACV ») qui s’attaquent aux nouvelles dispositions. La première considère que l’ensemble est inconstitutionnel et viole des droits fondamentaux. La seconde requiert de déclarer nuls certains articles précis de la nouvelle loi.

[6]           Visée par ces deux demandes jointes et entendues lors d’un procès commun, la Procureure générale du Québec (ci-après : « PGQ ») défend sa loi et soutient qu’elle respecte la Constitution canadienne et les droits reconnus par les Chartes tant canadienne que québécoise.

2.-     LES DEMANDERESSES

[7]           La première procédure introductive d’instance émane de l’AQV et de Mme Valérie Gallant. Cette dernière a fumé sans relâche de l’âge de 13 ans jusqu’à 40 ans. Elle n’avait alors jamais tenté d’arrêter, pas même lorsqu’enceinte. Elle a entendu parler de la cigarette électronique et en a fait la découverte dans une boutique de Charlesbourg en 2014. On lui a expliqué le concept et le fonctionnement qu’elle a immédiatement adoptés. Elle n’a plus jamais fumé par la suite.

[8]           Convaincue des bienfaits du vapotage, elle a ouvert une boutique à Beauport avec son mari et son fils. Elle l’a fermée 2016 à la suite de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi et des multiples restrictions en découlant. Elle réfère entre autres à l’obligation de « givrer les vitrines », ce qui confère une allure de « piquerie » et à la quasi-impossibilité de promouvoir la cigarette électronique et ses avantages.

[9]           Voulant dénoncer les restrictions imposées par le législateur, elle a contacté et réuni divers propriétaires de petites boutiques de vapotage tous touchés par la situation. C’est ainsi qu’est née l’AQV dont Mme Gallant a été la première présidente. Ajoutons que Mme Gallant est atteinte de la sclérose en plaques, qu’elle est cardiaque et porteuse de cellules cancéreuses. Elle ne fume plus, vapote rarement, n’en sentant plus le besoin. Pour elle, les produits de vapotage ont commencé fort mais ont connu une baisse drastique depuis 2015 et cela en raison des contraintes de la loi. Elle est une adepte convaincue du vapotage.

[10]        L’AQV, de son côté, regroupe une vingtaine de propriétaires de boutiques de vapotage. C’est une personne morale sans but lucratif. Ses membres sont répartis un peu partout au Québec. Pour la plupart, il s’agit d’ex-fumeurs convertis à la cigarette électronique dont ils défendent les bienfaits par rapport à la cigarette ordinaire. Ceux qui ont témoigné au procès déplorent unanimement les impacts négatifs que cause la nouvelle législation sur l’industrie du vapotage.

[11]        Depuis février 2018, Mme Linda Boyer-Fawcett préside l’association. Elle a fumé la cigarette régulièrement pendant 20 ans. Toutes ses tentatives pour y mettre un terme (patchs, gommes, médication) se sont avérées vaines. C’est un cadeau ramené d’Europe, par son mari, une cigarette électronique, qui lui a permis d’arrêter complètement de fumer au début de l’année 2012. Elle n’a jamais recommencé sauf pour un court épisode au mois de novembre 2012.

[12]        Persuadée que le vapotage donne de bons résultats pour cesser de fumer, elle a investi et ouvert deux boutiques. La première est localisée à Lachute au Québec, l’autre à Hawkesbury en Ontario. Son commerce de Lachute ne progresse plus comme c’était le cas avant l’adoption de la loi de 2015. Elle en attribue la stagnation aux embûches contenues dans cette loi.

[13]        Mme Boyer-Fawcett vapote toujours mais peut se passer de la nicotine. Elle ne fume plus. Certains membres de son entourage ont réussi à arrêter de fumer totalement grâce à la cigarette électronique, d’autres non. Elle n’aurait pas d’objection à ce que l’on en interdise la vente aux non-fumeurs.

[14]        La seconde demande provient de l’ACV. Déposée initialement dans le district de Montréal, cette procédure a été jointe à celle de l’AQV par jugement rendu par l’honorable Lukasz Granosik, j.c.s. le 28 septembre 2017.

[15]        De portée pancanadienne, l’ACV regroupe trois types de membres. On y retrouve des individus qui militent pour une réglementation optimale du vapotage. La majorité est constituée de commerçants assujettis aux régimes établis par les législations sur le vapotage, dont celle en sol québécois. Il y a enfin des représentants de manufacturiers de produits. On dénote environ 200 membres dont une vingtaine du Québec.

[16]        L’ACV s’intéresse grandement à la législation pancanadienne et intervient au niveau de divers comités et instances législatifs et gouvernementaux. Elle y fait des représentations, consciente des intérêts multiples pouvant graviter autour du sujet. Elle fait la promotion du vapotage comme moyen de réduction des méfaits associés au tabac.

3.-     LE TABAC

[17]        Le tabac tue. D’abord ignoré, puis contesté par certains, ce constat semble aujourd’hui admis à l’unanimité. Le problème n’est pas local, il est international. On retrouve la cigarette partout dans le monde avec des taux d’utilisation variables selon les pays. C’est probablement l’ennemi numéro 1 de la santé sur la planète.

[18]        Le tabac a connu une montée vertigineuse au 20^e siècle. Cigarettes, cigares et pipes sont devenus de plus en plus populaires. C’était un mode de vie. Dans les années 50 et 60, on comptait plus de fumeurs que de non-fumeurs[2]. On y associait la détente, la relaxation, le combat au stress.

[19]        Puis, petit à petit, les méfaits sont apparus, la population s’est inquiétée, elle s’est sensibilisée. Les non-fumeurs ont commencé à se plaindre, la contestation s’est progressivement installée. Avec elle, est apparue la défense des droits des non-fumeurs.

 

[20]        Conscients des ravages sur la santé des populations et des coûts gigantesques en découlant, les États ont entrepris la lutte au tabagisme. Des politiques, des stratégies, des lois ont été progressivement définies et mises en place. Ni le Canada, ni le Québec n’y ont échappé, comme on le verra plus loin.

[21]        Parallèlement à cela, les tribunaux ont été saisis de méga poursuites, de méga procès, impliquant les cigarettiers. D’un côté, les fumeurs ou ex-fumeurs leur ont reproché de les avoir rendus malades, dépendants. Les héritiers ont attribué le décès d’un proche aux fabricants de tabac. D’un autre côté, les gouvernements ont réagi et adopté des mesures parfois radicales qu’ont contestées les fabricants de cigarettes. Ceux-ci ont soulevé que l’on brimait leurs droits reconnus par les Chartes et ont mené divers combats jusqu’à la Cour suprême du Canada. Des dispositions ont été annulées, d’autres maintenues. La jurisprudence en témoigne.

[22]        Sans aller en détail, il importe de préciser certains aspects liés au tabac, mis en preuve au procès, et qui aident à cerner le présent débat.

[23]        Premièrement, la cigarette est mauvaise pour la santé des fumeurs et de ceux qui les côtoient. La cigarette contient environ 70 éléments cancérigènes. On parle de milliers d’éléments toxiques qui se dégagent de la fumée.

[24]        Deuxièmement, la cigarette contient de la nicotine. Celle-ci provient de plantes. Ce n’est pas la nicotine qui tue, c’est la combustion et l’inhalation de la fumée qui provient du tabac. La nicotine, quant à elle, favorise l’addiction. On en vient à ne plus pouvoir s’en passer. C’est ce qui explique que diverses méthodes visant la cessation du tabac maintiennent l’absorption de nicotine à degrés variables. Pensons, par exemple, aux gommes et timbres de nicotine.

[25]        Troisièmement, la conscientisation de la population, combinée aux politiques et lois contre le tabagisme, ont donné des résultats, tant au Québec qu’ailleurs dans le monde. On a connu des baisses marquées du taux de fumeurs. Ainsi, en 1965, 50 % des Canadiens âgés de 15 ans et plus s’adonnaient à la cigarette. En 1990, soit 25 ans plus tard, ce taux avoisinait 30 %. En 2015, il atteignait 15 %[3]. Chez les jeunes québécois âgés de 15 à 19 ans, le taux de tabagisme a baissé de 35 % à 12 % entre 1999 et 2015[4].

 

 

[26]        Quatrièmement, la bataille n’est pas gagnée pour autant puisqu’on rencontre encore de la résistance chez une partie de la population[5]. On vise à faire mieux mais on est encore loin de l’éradication totale de la cigarette. En fait, il s’agit possiblement d’un vœu pieux mais auquel on ne peut renoncer. D’autant plus que l’industrie du tabac veille au grain et recherche, on ne s’en étonnera pas, à accroître sa rentabilité.

[27]        Cinquièmement, une partie des jeunes s’adonne à la cigarette, incluant des mineurs encore aux études. Il ne semble pas que le problème soit générationnel et qu’il s’estompe de lui-même.

4.-     LE VAPOTAGE

[28]        Le vapotage n’implique aucunement l’usage du tabac. C’est une activité qui s’est développée et qui repose sur un dispositif appelé cigarette électronique (ou e-cigarette). Cette dernière engendre une vapeur (ou aérosol) que l’usager peut respirer par la bouche. Il n’y a pas de combustion, ni fumée. C’est plutôt un liquide chauffé et aromatisé. Lorsqu’on utilise ce procédé, on vapote et on reproduit le geste de fumer, d’où le vocable cigarette électronique.

[29]        Ce type d’appareils est apparu en Chine depuis une quinzaine d’années. C’est d’ailleurs là-bas que sont fabriquées la plupart des cigarettes électroniques. L’industrie a fait son apparition au Canada vers 2008.

[30]        On trouve actuellement une grande variété de ces objets sur le marché. Certains modèles sont plus puissants et/ou sophistiqués que d’autres. La forme et la grosseur varient grandement mais le tout ressemble généralement à une forme de cigarette ou de pipe que l’on porte à sa bouche.

[31]        Le liquide vaporisé contient du propylène glycol et de la glycérine, en taux variable, auxquels on ajoute habituellement de la nicotine et des arômes artificiels de fruits, tabac ou autres saveurs multiples. La présence de nicotine est discrétionnaire mais fréquente puisqu’on destine le produit, avant tout, à des fumeurs qui veulent cesser de consommer du tabac. La quantité de nicotine peut donc être dosée en fonction des besoins et désirs du vapoteur.

 

 

[32]        Le produit n’est pas uniforme. Ainsi, on retrouve des types de cigarettes électroniques avec batteries rechargeables et réservoirs dans lesquels on vide la solution achetée. D’autres modèles, tels la Juul, nécessitent l’achat de petites cartouches jetables, ressemblant à une clé USB, que l’on connecte au dispositif. Cette dernière, de plus en plus populaire aux États-Unis, contient généralement une grande quantité de nicotine et intéresse notamment les gros fumeurs. Elle suscite de plus en plus d’inquiétudes surtout qu’elle attire les jeunes.

[33]        Selon la preuve présentée au procès, on ne destine pas la cigarette électronique aux non-fumeurs. Ce n’est pas le but premier. Cependant, rien ne leur en interdit l’achat s’ils sont majeurs.

[34]        Comme le concept est récent, on ne dispose pas de données à long terme relativement à ses effets. Certains médecins ou scientifiques se montrent inquiets des conséquences potentielles au niveau pulmonaire, entre autres. On rappelle également la présence de nicotine et le risque de développer une dépendance tout comme le tabac. D’autres intervenants n’y voient aucun problème, comparant la vapeur rejetée à celle de l’eau. Le débat demeure ouvert à ce stade-ci.

[35]        Par ailleurs, il semble y avoir consensus sur une chose. Le vapotage est moins nocif que l’usage du tabac. Les éléments toxiques sont moindres, d’autant plus qu’il y a absence de combustion. Mieux vaut vapoter que de fumer la cigarette ordinaire[6].

[36]        La cigarette électronique n’est pas un remède ou médicament homologué par le Gouvernement fédéral comme peuvent l’être certaines pastilles, timbres ou autres méthodes de cessation tabagique. C’est cependant un substitut au tabac qui peut contribuer à arrêter de fumer sans évidemment en garantir le résultat.

[37]        Elle est aujourd’hui présente à travers le monde sans, pour autant, atteindre la même ampleur et susciter le même engouement que celle à laquelle elle s’attaque, soit la cigarette ordinaire. Plusieurs pays ont légiféré à son sujet. Certains, tels l’Australie et le Brésil, l’ont interdite sur leur territoire. D’autres, comme la Grande-Bretagne et l’Islande, se montrent plutôt permissifs à son égard, y trouvant une bonne solution à la disposition des fumeurs. La plupart des juridictions l’encadre avec une rigueur variable et des limitations non uniformes. Il n’y a pas de réponse unique.

[38]        Qu’en est-il au Canada et au Québec?

5.-     LA LÉGISLATION

            A)        Au Canada

[39]        Ce n’est qu’en 2018 que le Gouvernement fédéral a adopté une loi traitant spécifiquement du vapotage.

[40]        Jusqu’alors, Santé Canada s’était limitée à émettre deux avis publics. Le premier, daté de mars 2009, renseignait, sommairement, les Canadiens sur ce nouveau produit[7]. On y énonçait notamment ce qui suit :

Santé Canada recommande aux Canadiens de ne pas acheter ou utiliser de cigarettes électroniques, car ces produits peuvent poser des risques pour la santé et ils n'ont pas été pleinement évalués sur le plan de l'innocuité, de la qualité et de l'efficacité par Santé Canada.

 

Ces produits, vendus sous forme de cigarettes, de cigares, de cigarillos ou de pipes électroniques, de même que de cartouches à solution de nicotine et de produits connexes, relèvent de la Loi sur les aliments et drogues. Comme l'exige la Loi, ils nécessitent une autorisation de mise en marché avant de pouvoir être importés, annoncés ou vendus. La vente de ces produits de santé est actuellement non conforme à la Loi sur les aliments et drogues car aucune cigarette électronique n'a obtenu d'autorisation de mise en marché au Canada.

 

La nicotine est une substance toxique qui engendre une très forte dépendance, et l'inhalation de propylène glycol est un irritant connu. Bien que les cigarettes électroniques puissent être présentées comme des substituts tabagiques plus sécuritaires et, dans certains cas, comme une aide au sevrage, elles peuvent présenter des risques tels l'empoisonnement et l'accoutumance à la nicotine.

[41]        Quant au second communiqué, il concernait les patients sous oxygénothérapie[8].

[42]        Après diverses recherches et consultations[9], le Parlement du Canada a adopté le projet de loi S-5 entré en vigueur en mai 2018. La Loi modifiant la Loi sur le tabac, la Loi sur la santé des non-fumeurs et d’autres lois en conséquence[10] (ci-après : « Loi modificatrice fédérale ») a alors modifié la Loi sur le tabac existante, laquelle ne régissait pas les produits de vapotage. Elle est depuis devenue la Loi réglementant la fabrication, la vente, l’étiquetage et la promotion des produits du tabac et des produits du vapotage[11] (ci-après : « Loi fédérale modifiée »). On y régit certains aspects liés au vapotage, lequel est autorisé, mais sujet à des règles particulières, notamment quant à la publicité, la promotion, la fabrication et le contenu. À titre d’exemples, on prohibe toute forme de publicité attrayante pour les jeunes, l’assimilation à un style de vie, la commandite, les témoignages[12]. La partie 1 traite du tabac tandis que la nouvelle partie 1.1 légifère les produits du vapotage. D’autres parties les visent de façon commune tout en distinguant parfois les normes s’y rattachant. Bref, la nouvelle loi fédérale incorpore, sous un même toit, les dispositions portant sur le tabac et celles sur le vapotage.

            B)        Au Québec

[43]        Dr Horacio Arruda, directeur national de Santé publique au Québec et sous-ministre adjoint au Ministère de la Santé et des Services sociaux, a témoigné au procès et tracé un historique de la lutte au tabagisme menée par le Gouvernement du Québec. Il a également signé une déclaration sous serment, le 15 novembre 2017, qui en relate les principales étapes. Il y traite des lois adoptées, des objectifs recherchés et du Plan québécois de lutte contre le tabagisme mis en place en 2001 et révisé aux cinq ans.

[44]        Au niveau législatif, le Québec a intensifié sa lutte au tabagisme au fil des ans. Une première loi est entrée en vigueur le 1^er janvier 1987 soit la Loi sur la protection des non-fumeurs dans certains lieux publics[13]. Elle interdit de fumer dans divers lieux. Puis, le 17 juin 1998, l’Assemblée nationale adoptait la Loi sur le tabac[14], laquelle imposait d’autres mesures restrictives.

[45]        En juin 2005, la loi était amendée. On ne pouvait dorénavant plus fumer dans les bars, restaurants, écoles et lieux publics.

[46]        En 2006, l’État québécois se déclarait lié par la Convention cadre de l’Organisation mondiale de la santé et de la lutte anti-tabac, un traité ratifié par 180 pays et élaboré afin de réagir à la mondialisation de l’épidémie tabagique.

[47]        Jusque-là, il n’était pas question du vapotage dans la législation québécoise. Devant le manque de connaissances lié à la cigarette électronique, la Direction de la santé publique nationale publiait une mise en garde en juin 2012. Elle demandait alors à l’Institut national de santé publique du Québec («INSPQ») de préparer un état de situation des connaissances scientifiques disponibles sur le vapotage. Cela a donné lieu à un rapport daté de 2013[15]. On y écrit :

« Les connaissances actuelles issues de la littérature scientifique ne nous permettent pas d’estimer les effets sur la santé associés à la consommation de CE, (cigarette électronique) avec ou sans nicotine. Selon les études recensées, les CE pourraient être utilisées pour faire face aux symptômes de sevrage. Les CE avec nicotine auraient la capacité d’augmenter le taux de nicotine dans le sang. Cependant, la variabilité des différents produits et les limites des études actuelles ne permettent pas de faire quelque constat ou conclusion généralisable que ce soit concernant l’efficacité des CE comme aide à la cessation tabagique. »[16]

[48]        Entre-temps, en 2014, l’OMS émettait un rapport et recommandait d’interdire ou encore de réglementer les inhalateurs électroniques.

[49]        C’est en 2015 que le Québec a présenté le projet de loi 44 visant à renforcer la lutte contre le tabagisme. Divers intervenants et organisations ont comparu lors des consultations parlementaires afin de faire valoir leur point de vue, notamment sur le traitement à accorder à la cigarette électronique.

[50]        C’est ainsi que fut adoptée, le 26 novembre 2015, la Loi visant à renforcer la lutte contre le tabagisme[17] (ci-après : « Loi modificatrice ») au Québec, laquelle vient amender l’ancienne Loi sur le tabac devenue dorénavant la Loi concernant la lutte contre le tabagisme[18] (ci-après : « Loi modifiée »). Le législateur se montre encore plus sévère face au tabac. De plus, il légifère dorénavant le vapotage.

[51]        Ce sont ces deux lois qui sont attaquées par les demanderesses, chacune à leur manière, comme on le verra ci-après.

6.-   LES DISPOSITIONS ATTAQUÉES ET LES CONCLUSIONS RECHERCHÉES

[52]        Précisons d’entrée de jeu que ni l’une ni l’autre des demanderesses ne s’en prend aux lois québécoises en ce qui concerne l’usage du tabac et de la cigarette ordinaire. Toutes les parties s’entendent pour contrer ce fléau, cet ennemi commun. On ne se plaint pas des règles établies à ce niveau. C’est le traitement fait au vapotage qui créerait problème et qui justifierait les deux recours.

[53]        Qu’en est-il de chacun?

 

 

            A)        Le pourvoi de l’AQV et de Valérie Gallant

[54]        Commençons par le pourvoi déposé par Mme Gallant et l’AQV. Selon l’AQV, la législation adoptée par le Parlement québécois est illégale et inconstitutionnelle. Elle s’en prend plus particulièrement aux articles 2 et 3 de la Loi modificatrice qu’elle considère invalides.

[55]        L’article 2 a pour effet d’assimiler le tabac et la cigarette électronique de même que ses composantes et accessoires. Il se lit ainsi :

2.          L’article 1 de cette loi est modifié par l’insertion, après « qui contient du tabac », de « la cigarette électronique et tout autre dispositif de cette nature que l’on porte à la bouche pour inhaler toute substance contenant ou non de la nicotine, y compris leurs composantes et leurs accessoires »

[56]        Quant à l’article 3, il amende l’article 1.1 de la Loi modifiée et précise, dorénavant, que fumer « vise également l’usage d’une cigarette électronique ou de tout autre dispositif de cette nature ».

[57]        En procédant de cette façon, la PGQ excède ses compétences et usurpe celles qui incombent au pouvoir fédéral, selon ce que plaide l’AQV. Quatre arguments constitutionnels sont ici invoqués, comme nous le verrons plus loin. En second lieu, l’AQV argue que la province enfreint deux droits fondamentaux prévus à la Charte canadienne des droits et libertés et à son pendant québécois, la Charte québécoise des droits et libertés de la personne soit le droit à la sécurité et celui à la liberté d’expression.

[58]        Les demanderesses demandent également de déclarer invalides, nuls et inopérants les articles 5, 21, 29, 32 (2^e alinéa), 72 et 74 de la Loi modificatrice. Ces articles concernent des normes plus spécifiques et recoupent, en partie, les conclusions recherchées par l’ACV.

[59]        Si elles ont raison, l’ensemble des articles de la Loi modifiée ne peuvent s’appliquer au vapotage, celui-ci ne pouvant être associé au tabac. Autrement dit, plus rien ne régit le vapotage au Québec, si ce n’est la Loi fédérale modifiée, étant entendu que le législateur provincial n’est pas forclos d’adopter une nouvelle législation qui soit conforme à la Constitution et aux Chartes.

[60]        À cela s’ajoute une demande de réparation de 45 000 $ à titre d’honoraires et de déboursés.

            B)        Le pourvoi de l’ACV

[61]        De son côté, l’ACV ratisse moins large. Elle n’avance pas de prétentions d’incompétence constitutionnelle. Elle invoque plutôt que certains articles de la Loi modifiée violent des droits fondamentaux, soit le droit à l’intégrité et à la sécurité alors que d’autres enfreignent la liberté d’expression.

[62]        De façon plus précise, elle demande de déclarer inopérants les articles 2(1), 2(12), 17.2 et 21(1) de la Loi modifiée dans la mesure où ils interdisent la démonstration et l’utilisation des produits de vapotage à l’intérieur des boutiques spécialisées et des cliniques de cessation tabagique. Selon elle, ces articles ne respectent pas le droit à la sécurité de la personne protégée par l’article 7 de la Charte canadienne et le droit à l’intégrité prévu à l’article 1 de la Charte québécoise.

[63]        Elle recherche aussi une déclaration d’inopérabilité des articles 24(4), 24(8), 24(9) et 24 (3^e alinéa) dans la mesure où ils s’appliquent aux publicités destinées aux fumeurs et cela au motif qu’on brime la liberté d’expression.

[64]        Enfin, elle veut que les articles 6.4(1) et (3) du Règlement d’application de la Loi concernant la lutte concernant le tabagisme soient déclarés nuls et ultra vires. On y interdit d’étaler les produits à l’intérieur des points de vente sauf si aucun autre produit n’est vendu et aucune autre activité ne s’y déroule. L’ACV soutient que ces limites s’avèrent déraisonnables et arbitraires donc illégales et contraires aux compétences réglementaires autorisées.

            C)        La défense

[65]        La PGQ conteste l’ensemble de ces prétentions. Elle soulève d’abord l’absence d’intérêt des associations et le caractère théorique des pourvois. Sur le fond, elle dit avoir compétence et juridiction pour agir. Elle nie avoir brimé les droits constitutionnels de l’AQV ou de l’ACV. Si tel était le cas, elle était justifiée de le faire, ayant eu à l’esprit la préservation de la santé publique, le maintien de la lutte au tabagisme et la protection des jeunes citoyens. Elle réfère aussi au principe de précaution.

[66]        Finalement, si le Tribunal devait accueillir tout ou partie des demandes, elle requiert une trêve de douze (12) mois afin de pouvoir modifier sa loi.

 

 

7.-   LA PREUVE

[67]        Le procès s’est étendu sur une période de trois semaines. Divers témoins ordinaires et experts ont été entendus. De même, on a déposé une preuve documentaire volumineuse, incluant plusieurs sondages, statistiques, articles, rapports d’expertises, études médicales, etc., le tout en lien avec l’évolution de la lutte au tabagisme et celle du vapotage.

[68]        Le Tribunal tient à souligner qu’il n’a pas pour rôle ni pour mandat de se prononcer sur l’efficacité des mesures ou sur toute autre dimension plus sociale, financière ou politique.

[69]        Il convient cependant de résumer succinctement certains aspects mis en preuve car c’est sur cette base que repose l’analyse au niveau légal.

            A)        Les témoins ordinaires

[70]        L’AQV a fait entendre sept (7) témoins, en plus de ses experts. Cinq (5) de ceux-ci sont d’ex-fumeurs ayant cessé d’utiliser la cigarette traditionnelle grâce à celle électronique. Le Tribunal a antérieurement fait état du témoignage de mesdames Gallant et Boyer-Fawcett[19]. Voyons ce qu’ont rapporté les autres.

[71]        Mme Carole Girardeau s’est déclarée esclave de la cigarette pendant 45 ans. Malgré de nombreuses tentatives, elle n’est jamais parvenue à s’en défaire jusqu’à ce qu’une amie l’initie au vapotage en février 2015. Elle venait de recevoir un diagnostique d’emphysème. Depuis ce temps, elle ne tousse plus, n’a plus les doigts jaunes, s’est débarrassée de l’odeur de la cigarette. Elle vapote régulièrement et varie son taux de nicotine.

[72]        Le témoin Michel Grenier est un économiste à la retraite. Fumeur invétéré, il a commencé à vapoter en 2014 après en avoir entendu parler dans le cadre d’un reportage où on qualifiait la cigarette électronique de moins dommageable. Il est entré dans une boutique, en a fait l’essai, acheté le « kit de débutant ». Le succès fut immédiat contrairement aux échecs vécus avec les timbres et la gomme. Selon lui, c’est le fait de conserver la gestuelle associée à la cigarette qui a fait la différence, de même que la possibilité de l’essayer avant d’investir. Il ne fume plus mais vapote.

[73]        Homme d’affaires, Pierre-Olivier Dumont, opère deux boutiques de vapotage, une à Granby, l’autre à Saint-Hyacinthe. Il a fermé une troisième boutique à Mont St-Hilaire. Il a cessé de fumer après que son frère lui ait rapporté une cigarette électronique des États-Unis. La croissance de son chiffre d’affaires a explosé jusqu’à l’entrée en vigueur de la Loi modificatrice en 2015. Les gens étaient attirés, l’endroit accueillant. On socialisait et on s’encourageait entre ex-fumeurs convertis en vapoteurs.

[74]        La situation s’est inversée. Les fenêtres des boutiques sont maintenant givrées, «ça a l’air fermé». Les gens ne restent plus, le décor a changé, la clientèle diminue, le site Web ne peut plus rien dire, l’essai en boutique est interdit, etc. Il déplore notamment l’association que font les gens, particulièrement les fumeurs, entre cigarette ordinaire et cigarette électronique. On ne les distingue pas vu le manque d’information et de publicité.

[75]        Dany Lecours, juriste, travaille à la Direction de l’inspection et enquêtes au Ministère de la Santé et des Services sociaux. Il supervise notamment la division chargée d’appliquer la Loi modifiée. Il est souvent consulté sur ce que peuvent faire, ou non, les commerçants en terme de publicité portant sur le vapotage. Il a fait état du nombre d’infractions portées à ce jour en matière de vapotage[20]. On a voulu le questionner sur la signification de certains passages de la Loi modificatrice afin d’évaluer la légalité de situations hypothétiques. Prises sous réserves, les objections à ce type de questions sont maintenues. La réponse du témoin ne change rien aux termes et au sens de la Loi modificatrice. Quant à l’argument basé sur l’existence d’un texte légal ambigu ou imprécis, il peut être plaidé sans la nécessité d’un tel témoignage.

[76]        Denis Choinière est directeur de la réglementation des produits du tabac à Ottawa. La position de Santé Canada a évolué en ce qui concerne le vapotage. Appelé à commenter un extrait du site en ligne de Santé Canada[21], au 10 octobre 2018, il a confirmé que le texte reflète la pensée actuelle de l’organisme. On y lit :

« Si vous êtes fumeur : le vapotage par rapport au tabagisme

Le vapotage est moins nocif que le tabagisme. La majeure partie des substances chimiques toxiques et cancérigènes contenues dans le tabac et dans la fumée de tabac sont produites lorsque le tabac est brûlé.

Les produits de vapotage ne contiennent pas de tabac, n’entraînent pas de combustion et ne produisent pas de fumée. À l’exception de la nicotine, les produits de vapotage ne contiennent habituellement qu’une fraction seulement des 7000 substances chimiques que renferment le tabac et la fumée de tabac, et ce, à des concentrations inférieures.

Le fait de passer de la consommation de tabac à celle des produits de vapotage réduira le niveau d’exposition d’une personne à de nombreuses substances chimiques toxiques et cancérigènes.

Plusieurs fumeurs passent par une étape de transition pour cesser de fumer la cigarette en utilisant à la fois la cigarette et les produits de vapotage. Les études indiquent une amélioration à court terme de l’état de santé général chez les personnes qui ont complètement délaissé la cigarette au profit du vapotage. »

[77]        M. Choinière a reconnu que selon les dernières statistiques publiées (Enquête canadienne sur le tabac, l’alcool et les drogues (ECTAD) 2017), le taux de tabagisme est en hausse au pays alors qu’il baissait de façon constante depuis de nombreuses années[22]. Ce taux est demeuré inchangé chez les jeunes, s’étant accru chez les adultes de 25 ans et plus.

[78]        Enfin, l’AQV a déposé cet extrait, en avril 2016, d’une déclaration du Dr Gaétan Barrette, alors Ministre de la Santé du Québec :

« Comme comme outil pour cesser le tabagisme est un excellent outil…comme dans EXCELLENT…Le problème de la cigarette électronique qui demeure, il est au gouvernement fédéral, qui n’a pas encore normé le produit qui est utilisé dans la cigarette électronique. »[23]

[79]        De son côté, l’ACV a produit deux témoins ordinaires.

[80]        Le premier, Samuel Tam, est directeur des relations publiques et réglementaires pour l’organisme. Il est également en charge de la distribution des produits de vapotage pour une entreprise oeuvrant dans le domaine soit PacificSmoke. Il a expliqué que l’ACV travaille de concert avec Santé Canada dans le but d’établir des normes sécuritaires pour l’activité de vapotage. Il a donné comme exemple la coopération apportée par l’ACV pour solutionner les problèmes de sécurité liés à l’usage de batteries ou encore pour réglementer les liquides et leur contenu.

[81]        L’ACV se veut responsable. Elle réclame le droit d’informer les fumeurs adultes que le vapotage est moins dangereux que le tabac et qu’il constitue une solution de cessation tabagique.

[82]        L’association n’est pas contre l’existence de réglementation. Au contraire, elle collabore avec les instances tant provinciales que fédérales à ce chapitre. Mais elle veut un traitement équitable pour elle-même, pour les fumeurs et pour l’industrie. Elle juge que les dispositions qu’elle attaque ne sont ni justes, ni justifiées, ni légales. Elle insiste sur le besoin d’un certain contrôle et sur celui d’éduquer et d’informer la population, particulièrement les jeunes.

[83]        Christina Xydous possède trois boutiques La Vapote à Montréal, Joliette et Châteauguay. Elle emploie une dizaine de personnes. Elle est membre de l’ACV. Elle a découvert la cigarette électronique lorsque son frère lui en a fait cadeau. Elle a fait un essai en boutique et a cessé le tabac de façon définitive après avoir trouvé le bon appareil et le bon dosage. Ses tentatives antérieures, avec d’autres moyens, n’ont pas été concluantes, lui causant cauchemars et inconvénients de santé.

[84]        Ses clients sont principalement d’ex-fumeurs qui ont arrêté de fumer à l’aide du vapotage. Elle en sert, en moyenne, 150 par semaine. Elle considère que l’essai en boutique est primordial et qu’il faut conseiller le client si on veut atteindre le but recherché, soit la cessation du tabac. Pour elle, c’est une question de santé publique. L’investissement monétaire n’est pas banal (surtout pour les gens dans le besoin ou peu fortunés). L’équipement de base peut coûter environ 400 $ et une petite bouteille de liquide se vend environ 20 $.

[85]        À l’audience, Mme Xydous explique sommairement les principaux types de dispositifs, la façon de les utiliser, les ajustements possibles et les caractéristiques de chacun.

[86]        La PGQ a fait entendre un témoin soit le Dr Horacio Arruda, médecin et spécialiste en santé communautaire. Celui-ci détient un poste de sous-ministre et assume la direction nationale de la santé publique québécoise depuis 2012. Il conseille le Ministère de la Santé et des Services sociaux, lorsque requis, et est appelé à comparaître devant les députés en commission parlementaire.

[87]        Le législateur québécois lui a expressément donné le mandat de s’attaquer au tabagisme[24]. Trois objectifs généraux sont définis, sur lesquels reposent les solutions adoptées au fil du temps. On vise à prévenir l’usage (c’est-à-dire empêcher les gens, particulièrement les jeunes, de commencer à fumer), favoriser la cessation du tabac, (c’est-à-dire aider à arrêter de fumer) et protéger les tiers des effets néfastes tels la fumée secondaire. C’est ainsi que les lois québécoises modifiées en 1998, 2005 et 2015 intensifient les limites apportées à l’usage du tabac, sa publicité et autres considérations reliées. À ce sujet, Dr Harruda note que les comportements ont changé, que les résultats sont concrets[25] mais que la bataille n’est pas gagnée[26]. Le nouveau plan d’action envisagé vise à réduire à 10%, d’ici 2025, le taux de fumeurs québécois âgés de 12 ans ou plus[27].

[88]        C’est dans ce contexte que le témoin mentionne qu’il faut parfois enfreindre certains droits au bénéfice de la santé collective.

[89]        L’arrivée de la cigarette électronique pose plusieurs défis. D’une part, elle attire les jeunes. D’autre part, on ignore la composition des liquides et leur effet à long terme, notamment pour les femmes enceintes. Au niveau de l’impact sur la cessation du tabac, une étude n’apporte pas de réponses convaincantes à l’effet que ce soit une méthode supérieure aux autres reconnues et homologuées.

[90]        Face à tout cela, le Québec a choisi, non pas d’interdire, mais d’encadrer strictement, sur son territoire, l’usage de la cigarette électronique et tout ce qui en découle. Cela va dans le sens de la Convention cadre de l’OMS ratifiée par la province[28].

[91]        On l’a vu, le vapotage n’était pas régi au Québec avant l’adoption de la Loi modificatrice en 2015. Seule une mise en garde avait été émise en 2012[29]. La nouvelle législation pallie ce vide et va dans le sens des recommandations présentées par le Dr Harruda et son équipe[30]. Il insiste notamment sur l’importance d’éviter que les jeunes s’y adonnent et deviennent dépendants de la nicotine. Il réfère à une approche dite de précaution face à des risques qu’on peut difficilement évaluer à ce stade-ci.

[92]        En contre-interrogatoire, il reconnaît que les jeunes aiment essayer de nouvelles choses et que la proportion des élèves du secondaire ayant essayé de vapoter n’a pas augmenté entre 2015 et 2017[31]. En fait, la tendance serait inverse. Par ailleurs, le taux de jeunes nouveaux fumeurs se maintient, contrairement à celui des adultes qui augmente. Il confirme également que les produits du tabac sont disponibles aux supermarchés et dépanneurs[32] où circulent des enfants mineurs.

[93]        Appelé à préciser ses appréhensions, il réfère à deux préoccupations principales[33] soit la mimétisation (c’est-à-dire la renormalisation du geste de fumer) et l’effet passerelle (par lequel un jeune vapote au début et transfère ensuite à la cigarette régulière). Il admet que le fumeur régulier qui abandonne la cigarette au profit du vapotage réduit les méfaits associés à la première, sans pour autant que l’on sache la conséquence finale ou à long terme.

 

 

            B)        Les témoins experts

[94]        Sept (7) experts ont comparu au procès. Le Tribunal a d’abord entendu le témoignage de deux (2) pneumologues. Ceux-ci ont également déposé des rapports écrits. Ce sont des médecins spécialisés dans la lutte au tabagisme et qui se sont exprimés, dans le passé, sur le sujet du vapotage.

[95]        En premier, le Dr Gaston Ostiguy a fait état des diverses méthodes de cessation tabacologique disponibles en clinique. Il n’y a pas de recette unique. Il faut faire preuve de souplesse et procurer du soutien et des ajustements, ce qui manque aux thérapies de remplacement de nicotine. La cigarette électronique contribue certainement à atteindre les objectifs de réduction, d’autant plus qu’il n’y a pas de médicaments récents apparus sur le marché et que les méthodes traditionnelles ne réussissent que partiellement. Même si la cigarette électronique reproduit le geste de fumer, elle ne renormalise pas et ne rend pas le fumage acceptable socialement. De même, l’essayer ne veut pas dire que l’on va ensuite adopter la cigarette traditionnelle. Ce n’est pas une porte d’entrée vers le tabagisme. Il réfère à des études concluant que les éventuels contaminants de la vapeur d’inhalation sont nettement moins dommageables que la fumée du tabac[34]. Quoiqu’addictive, la nicotine n’est pas comparable à ce qu’engendre la combustion du tabac[35], en termes de méfaits pour la santé.

[96]        Dr Ostiguy convient que la cigarette électronique doit être réglementée, mais il dit que la Loi modificatrice semble avoir oublié les fumeurs qui cherchent ou qui veulent se débarrasser de cette habitude malsaine[36]. Il faudrait une loi qui distingue le vapotage du tabac. Il reproche principalement à la Loi modificatrice d’empêcher l’essai en boutique, d’imposer que les produits soient cachés et de ne pas autoriser la publicité faisant état que le vapotage est moins nocif que le tabac (« harm reduction »). L’absence d’information et de connaissance en ce sens ne peut que profiter à l’industrie du tabac. Il rappelle que les professionnels de la santé ne sont pas familiers avec la cigarette électronique et qu’ils ne peuvent guère assister les fumeurs quant à la façon de l’utiliser[37].

[97]        Dr Ostiguy a signé deux rapports d’expertise au soutien de sa position[38]. Le premier expose sa vision de la cigarette électronique dans le contexte de la nécessaire lutte au tabagisme. Il y cite plusieurs données et statistiques européennes, émanant surtout de Grande-Bretagne où la cigarette électronique est plus populaire et moins réglementée.

[98]        Le second document, théoriquement destiné à répondre à celui de Dr Alain Desjardins dont il sera question plus loin, reprend les mêmes idées que le premier tout en y ajoutant des références additionnelles. Il déplore que la loi mette « la cigarette électronique sur le même pied que la cigarette de tabac » et que la population perçoive négativement le vapotage alors qu’au contraire, l’activité de vapoter est moins nocive que celle de fumer du tabac avec combustion. Bref, si un fumeur ne peut se débarrasser de la nicotine, il devrait au moins cesser l’usage du tabac et la fumée mortelle qui s’en dégage.

[99]        Mandaté par la défense, le Dr Alain Desjardins a aussi déposé un rapport[39]. Pneumologue, expert en asthme, maladies pulmonaires chroniques et lutte contre le tabagisme, il y conclut ce qui suit :

« Me basant sur mon expérience clinique de pneumologue, je suis très sceptique quant à la stratégie de réduction des méfaits en général et en particulier, au moyen de la cigarette électronique.

À l’instar de l’Organisation mondiale de la santé (OMS, 6^ème Convention des Parties, 2014), du département de Santé Publique américain (U.S. Department of Health and Human Services, 2016) et de la plupart des associations médicales dont le Forum des Sociétés Respiratoires Internationales (Schraufnagel De, et al, 2014), je crois qu’on doit assujettir la cigarette électronique à l’encadrement régissant les produits du tabac notamment pour interdire la vente aux mineurs, règlementer la publicité et continuer de l’interdire dans les lieux publics afin d’éviter d’abord les risques que la cigarette électronique elle-même représente sur la santé (respiratoire ou autre), mais aussi le risque qu’elle peut entraîner sur la renormalisation du geste de fumer ainsi que sur la cessation tabagique.

Il est important d’évaluer l’exposition aux substances toxiques que génère la cigarette électronique et les risques individuels, en plus des méfaits sur la santé en général, d’autant plus qu’on préconise son utilisation pour réduire les méfaits de la cigarette. Il faut viser le développement d’une législation basée sur les données probantes permettant d’assurer la protection de toute la population, adultes et enfants, fumeurs et non-fumeurs, dans le contexte où l’industrie du tabac a investi massivement le marché et fait la promotion et le marketing des cigarettes électroniques (…). »

[100]     Au procès, il réaffirme ces mêmes conclusions qu’il dit « renforcées par la littérature récente ». Produit non homologué, la cigarette électronique évolue tant au niveau du design que du voltage et du contenu des liquides. La substance chimique qui s’en dégage, l’aérosol, contient de minuscules particules qui atteignent plus facilement les poumons. Vu l’âge récent du vapotage, on en ignore les effets tout comme c’était le cas avec la cigarette ordinaire en 1950. Il énonce, à ce sujet : « l’absence d’évidence n’est pas évidence d’absence ».

[101]     Il émet des réserves sur les études qui concluent sur les effets de la vapeur de vapotage, notamment l’étude anglaise qui la juge 95 % moins nocive que la fumée de cigarette. Devant l’incertitude, il préconise les méthodes de cessation homologuées et l’arrêt total de l’activité, qu’il s’agisse de cigarette ordinaire ou électronique. Ainsi, on se met à l’abri des effets potentiels à long terme.

[102]     L’analyse ne doit pas se limiter aux fumeurs. Il y a lieu de protéger les jeunes et les non-fumeurs. La libéralisation du vapotage risque de renormaliser le fumage dans la société et d’attirer de nouveaux adeptes. Par ailleurs, il reconnaît qu’entre fumer la cigarette et vapoter, la seconde alternative est préférable s’il n’y a pas double usage (« dual use »)[40].

[103]     Une deuxième série d’experts s’est exprimée en matière de sécurité publique. Il s’agit des docteurs Jacques Le Houezec de France, Mark Tyndall de la Colombie-Britannique et Robert Schwartz de Toronto. Ils avaient précédemment préparé des rapports faisant état de leurs constats et conclusions. Les prochains paragraphes récapitulent leurs positions respectives.

[104]     Consultant indépendant et professeur, Dr Le Houezec a toujours œuvré dans le domaine de la tabacologie et a fait une thèse sur la nicotine. Il affirme que la cigarette électronique est un très bon moyen pour arrêter de fumer et qu’on utilise incorrectement le principe de précaution à son égard. D’ailleurs, plusieurs professionnels de la santé la recommandent aux fumeurs. Ni la nicotine[41], ni l’aérosol de la « vape » ne sont dangereux. Il compare cette dernière à un nuage d’eau en très grande partie. Il admet que le taux de nicotine est plafonné à 20mg/ml en France, nettement moins que celui de 65mg/ml décrété par Ottawa. Cette norme peu élevée nuit parfois au sevrage et il faut y ajouter des timbres de nicotine.

[105]     Il enseigne à des opérateurs de boutiques de vapotage. Le nouveau client doit être conseillé et doit pouvoir essayer[42]. Il peut difficilement se débrouiller seul et trouver la recette appropriée. La « vape » s’adresse avant tout aux fumeurs. S’il est vrai que certains adolescents la testent, rien ne démontre que cela les conduit à fumer ensuite (l’effet passerelle). Pour une fois, témoigne-t-il, on a l’outil qui pourrait permettre d’éradiquer le tabac. Cela ne signifie pas, par contre, qu’on ne doit pas la réglementer. Mais il faut se montrer ouvert, plutôt que trop sévère.

[106]     Le vapotage prend de l’essor en France. On peut l’essayer en boutique. Cependant, la publicité y est interdite et son utilisation n’est pas permise dans les grands espaces publics. En conclusion de son premier rapport[43], en référence à la législation québécoise, il écrit :

« Il conviendrait de réviser les parties concernant la cigarette électronique, de façon à pouvoir bénéficier à la fois d’une meilleure réglementation du marché, mais aussi des bénéfices potentiels qu’elle présente en termes de réduction des risques et des méfaits du tabagisme. »

[107]     Dr Mark Tyndall est spécialisé en médecine interne et épidémiologie. Il est directeur exécutif du Centre de contrôle du tabagisme en Colombie-Britannique. Il défend le principe du « harm reduction » soit la réduction des méfaits du tabac[44]. Idéalement, il faudrait bannir la cigarette régulière. À défaut, il faut promouvoir des alternatives plus sécuritaires, telle la cigarette électronique. Les problèmes de santé des fumeurs ne découlent pas de la nicotine ou très peu. Les problèmes appréhendés par plusieurs, avec la cigarette électronique, auraient dû commencer à faire leur apparition. Or, ce n’est pas le cas même si l’usage est répandu depuis 10 ans. Il y a lieu de cesser d’avoir peur.

[108]     Vu la difficulté à arrêter de fumer, il faut assister le fumeur en lui donnant une information plus complète, plus accessible et en insistant sur l’effet réduit des méfaits par rapport à la cigarette combustible. De même, l’essai devrait être permis en boutique et dans les cliniques de cessation du tabac. Questionné par la défense, il ne nie pas que la nicotine soit un élément très addictif et que des études établissent qu’elle peut entraver le développement du cerveau des jeunes.

[109]     Il confirme que sa province ne permet l’essai en boutique qu’à un maximum de deux (2) personnes à la fois, que la publicité est grandement restreinte et qu’on ne permet pas, dans sa province, de voir le contenu d’une boutique de vapotage de l’extérieur.

[110]     Dr Robert Schwartz se spécialise en santé publique. Il est professeur, chercheur et dirige l’unité de recherche sur le tabagisme créée par le Ministère de la Santé de l’Ontario. Son mandat consistait à réviser, de façon systématique, la littérature relative à la cigarette électronique. Son rapport[45] en fait un résumé extensif. Quoique le nombre d’études et articles s’accroisse, aucune conclusion nette ne se dégage.

[111]     Mettant en opposition les principes de réduction des méfaits et de précaution, il soutient que la stratégie publique adoptée ne doit pas mettre à risque la santé des non-fumeurs. Or, l’OMS laisse comprendre que le vapotage peut avoir des effets négatifs sur ces derniers. Il accepte que la publicité s’adresse aux fumeurs mais sans faire de promotion auprès des non-fumeurs. La solution n’est pas simple.

[112]     Si on ne peut quantifier les effets négatifs de l’aérosol, on ne peut en ignorer l’existence et se fermer les yeux. C’est plus qu’un nuage d’eau. Il ajoute que l’usage double ne règle rien pour les fumeurs et que beaucoup d’utilisateurs de la cigarette électronique ne délaissent pas le tabac pour autant. Ils cumulent. Quant au taux de succès total, c’est-à-dire une cessation complète du tabac, le pourcentage ne dépasserait pas celui des autre techniques reconnues.

[113]     La législation québécoise use de prudence face à une grande part d’inconnu. Par précaution, elle a le souci d’assurer la protection des jeunes. Il reconnaît qu’un fumeur établi et non avisé de la réduction des méfaits associés au vapotage n’a pas d’incitatif à l’adopter. Il ne trouve pas déraisonnable de permettre l’essai en boutique à un maximum de deux (2) clients à la fois. C’est précisément ce qu’autorise la loi ontarienne.

[114]     Les deux derniers experts entendus sont messieurs Timothy Dewhirst et David Sweanor. Le premier est professeur à Guelph. Il travaille beaucoup dans le secteur de la promotion et des publicités liées au monde de la cigarette. Il a témoigné antérieurement dans des dossiers impliquant l’industrie du tabac[46]. Le second est professeur de droit à Ottawa. Il a été grandement impliqué dans la législation relative à la lutte anti-tabac[47].

[115]     M. Dewhirst déplore la présence envahissante des géants du tabac, spécialistes du marketing, qui vont sans doute chercher à développer le monde de la cigarette électronique si l’industrie est peu réglementée[48]. Leur but premier consiste à accroître les ventes, et non d’informer, sans égard aux impacts sur la santé tant individuelle que collective. Quoiqu’on ne dispose pas de données précises, les cigarettiers vont probablement s’emparer du marché. Il trouve la législation fédérale trop permissive et appliquée libéralement. Il donne en exemple la publicité de toutes sortes que l’on diffuse aux États-Unis et les ventes explosives de la Juul, cigarette électronique associée à de très fortes doses de nicotine. Toute cette publicité attire la clientèle de jeunes, vulnérables aux techniques éprouvées des spécialistes du tabac. On ne devrait permettre que la publicité informative faite par des associations et organismes indépendants et sans but lucratif.

[116]     De façon générale, il juge la loi québécoise raisonnable et axée vers la protection des jeunes et des non-fumeurs. Ce groupe ne doit pas être sacrifié au nom de la réduction potentielle des méfaits chez les gros fumeurs.

[117]     De son côté, M. Sweanor fait d’abord un rappel des lois et règlements attaqués en Cour lorsqu’on a banni la publicité relative au tabac. On devrait éviter d’assimiler les solutions aux problèmes. Au contraire, il faut informer les fumeurs, leur procurer des options et les laisser prendre leur décision. À ce sujet, il croit que les boutiques de vapoterie ont un rôle à jouer et peuvent contribuer si on les laisse agir. L’industrie du tabac ne contrôle pas le marché de la cigarette électronique et ne désire pas la voir prospérer. Au contraire.

[118]     Il faut cibler les fumeurs et les convaincre d’arrêter. Cela nécessite de l’information, de l’aide, des alternatives. En diminuant le nombre de fumeurs, on enlève les modèles suivis par les jeunes. Ceux-ci sont capables de faire les distinctions qui s’imposent malgré une publicité élargie. La population est mal informée et il faut y pallier. La législation québécoise se veut trop restrictive.

            C)        Les pièces

[119]     Tel que rapporté antérieurement, chacune des parties a déposé de nombreuses pièces à l’appui de la position défendue. On y retrouve diverses études, privées ou publiques, de la littérature provenant de plusieurs pays, des statistiques, des lois ou règlements en vigueur ailleurs au pays ou à l’international, des commentaires, des publications et rapports de recherche, etc.

[120]     Devant l’ampleur et la variété de ces informations, le Tribunal ne peut que rapporter certaines des conclusions sans entrer dans les détails. De même, il peut fort difficilement se prononcer sur la crédibilité qu’il faut donner à chaque document. La tâche serait colossale et ne s’avère pas nécessaire aux fins de trancher les questions légales qui se soulèvent.

[121]     Dans cet esprit, les prochains paragraphes survolent la documentation et font état de constats jugés utiles à la compréhension du débat. Cet éclairage, forcément incomplet, permet de mieux situer les enjeux.

                 i.             La preuve documentaire de l’AQV

[122]     Cette demanderesse a déposé 57 pièces, dont ses rapports d’expertises.

[123]     On y apprend qu’en mars 2009, Santé Canada émettait un avis déconseillant l’usage de cigarettes électroniques vu l’absence d’informations suffisantes[49].

[124]     On y écrit que la mise en marché des produits devait cesser jusqu’à la nouvelle réglementation, considérant qu’ils relèvent de la Loi sur les aliments et drogues[50].

[125]     Le site actuel de Santé Canada démontre l’évolution de la position de cette dernière au fil du temps. On y lit ce qui suit :

« Le vapotage est moins nocif que le tabagisme. La majeure partie des substances chimiques toxiques et cancérigènes contenues dans le tabac et dans la fumée de tabac sont produites lorsque le tabac est brûlé.

Les produits de vapotage ne contiennent pas de tabac, n'entraînent pas de combustion et ne produisent pas de fumée. À l'exception de la nicotine, les produits de vapotage ne contiennent habituellement qu'une fraction seulement des 7000 substances chimiques que renferment le tabac et la fumée de tabac, et ce, à des concentrations inférieures.

Le fait de passer de la consommation de tabac à celle des produits de vapotage réduira le niveau d'exposition d'une personne à de nombreuses substances chimiques toxiques et cancérigènes.

Plusieurs fumeurs passent par une étape de transition pour cesser de fumer la cigarette en utilisant à la fois la cigarette et les produits de vapotage. Les études indiquent une amélioration à court terme de l'état de santé général chez les personnes qui ont complètement délaissé la cigarette au profit du vapotage »[51]

[126]     Du côté québécois, on se montre plus prudent. Ainsi, l’Institut national de santé publique du Québec publiait en 2013 les résultats d’une enquête sur le tabagisme et l’usage de la cigarette électronique chez les élèves du secondaire[52]. On fait état de la nécessité d’encadrer la publicité et la promotion « malgré les divergences d’opinion des experts en santé entourant les risques et bénéfices de la cigarette électronique pour la santé publique. »[53]

[127]     Un rapport de l’OMS, de juin 2018, nous informe que la «vape» est bannie dans une trentaine de pays, dont l’Australie, le Brésil, le Mexique, et que 18 autres la traitent de façon similaire au tabac[54]. Trente-neuf (39) ne la règlementent pas.

[128]     En Angleterre, la législation se veut plus souple. Des rapports de Public Health England[55], en 2015, et du Royal College of Physicians[56], en 2016, concluent :

« There has been an overall shift towards the inaccurate perception of EC being as harmful as cigarette over the last year in contrast to the current expert estimate that using EC is around 95% safer than smoking. »[57]

[…]

                         SUMMARY

Ø  E-cigarettes appear to be effective when used by smokers as an aid to

            quitting smoking.

Ø  E-cigarettes are not currently made to medicines standards and are probably more hazardous than NRT (Nicotine Replacement Therapy).

Ø  However, the hazard to health arising from long-term vapour inhalation from the e-cigarettes available today is unlikely to exceed 5% of the harm from smoking tobacco.

Ø  Technological developments and improved production standards could reduce the long-term hazard of e-cigarettes.

Ø  There are concerns that e-cigarettes will increase tobacco smoking by renormalising the act of smoking, acting as a gateway to smoking in young people, and being used for temporary, not permanent, abstinence from smoking.

Ø  To date, there is no evidence that any of these processes is occuring to any significant degree in the UK.

Ø  Rather, the available evidence to date indicates that e-cigarettes are being used almost exclusively as safer alternatives to smoked tobacco, by confirmed smokers who are trying to reduce harm to themselves or others from smoking, or to quit smoking completely.

Ø  There is a need for regulation to reduce direct and indirect adverse effects of e-cigarette use, but this regulation should not be allowed significantly to inhibit the development and use of harm-reduction products by smokers.

Ø  A regulatory strategy should, therefore, take a balanced approach in seeking to ensure product safety, enable and encourage smokers to use the product instead of tobacco, and detect and prevent effects that counter the overall goals of tobacco control policy.

Ø  The tobacco industry has become involved in the e-cigarette market and can be expected to try to exploit these products to market tobacco cigarettes, and to undermine wider tobacco control work.

Ø  However, in the interests of public health it is important to promote the use of e-cigarettes, NRT and other non -tobacco nicotine products as widely as possible as a substitute for smoking in the UK. »[58]

[129]     Selon une étude britannique récente :

« most e-cigarette experimentation does not turn into regular use, and levels of regular use in young people who have never smoked remain very low. »[59]

[130]     Des études canadiennes établissent que le pourcentage de fumeurs canadiens diminue depuis plusieurs années mais qu’on a noté une hausse entre 2015 et 2017, chez les adultes[60]. On semble faire moins bien que dans le passé, en terme de réduction, sur la scène internationale. Quant à la cigarette électronique, le nombre d’utilisateurs augmente substantiellement, la majorité étant constituée de fumeurs d’habitude ou d’ex-fumeurs[61].

[131]     Mentionnons, sans aller plus loin, le dépôt de plusieurs articles favorables à la cigarette électronique émanant de plusieurs juridictions[62].

[132]     Enfin, la preuve documentaire de l’AQV illustre les endroits où l’on vend des produits de vapotage, tels les supermarchés ou boutiques de vapoterie. Il s’agit de commerces très différents. Les premiers sont accessibles à tous mais les produits ne sont pas exposés. Les seconds interdisent l’accès aux mineurs et opèrent dans un créneau spécifique[63].

[133]     Au niveau de la publicité, ou de l’information, l’AQV attire l’attention du Tribunal sur un pamphlet émis par Imperial Tobacco pour les produits Vype[64]. On y écrit :

« Qu’est-ce que le vapotage? Les produits du vapotage sont des dispositifs alimentés par batterie qui convertissent le liquide en vapeur. Il n’y a pas de combustion, donc l’utilisateur n’inhale que la vapeur du liquide. Vype offre une grande variété d’e-liquides contenant différents taux de nicotine ou sans nicotine. Les e-liquides ou les dispositifs de vapotage ne contiennent pas de tabac. »

               ii.             La preuve documentaire de l’ACV

[134]     L’ACV a mis en preuve 34 pièces dont deux (2) rapports d’expertises comprenant respectivement 26 et 45 annexes. Plusieurs de ceux-ci consistent en des articles de littérature. Tous n’ont évidemment pas été commentés à l’audience, ce qui aurait exigé plusieurs journées additionnelles.

[135]     Les pièces PC-18 à PC-21 représentent des modèles de cigarettes électroniques tels que décrits par Mme Christina Xydous.

[136]     Par ailleurs, les pièces PC-22 à PC-29 reproduisent la législation ou la règlementation en vigueur dans d’autres provinces ou villes canadiennes en lien avec le vapotage. Toutes n’ont pas la même approche, certaines étant plus permissives et ouvertes que d’autres.

[137]     Les mémoires déposés par l’ACV et l’Association des cardiologues du Québec sont cotés PC-4 et PC-5. Ce sont les représentations faites par ces dernières lors des consultations relatives au projet de loi 44.

[138]     Celui de l’ACV conclut ainsi :

« Conclusion

L’Association canadienne du vapotage est en accord avec le fait qu’une réglementation est nécessaire et fait de sa mission de travailler avec le gouvernement pour améliorer le projet de loi no 44. Néanmoins, nous invitons la Commission à consulter rigoureusement les membres de l’industrie du vapotage en ce qui concerne le projet de loi no 44 et ses amendements. Nous recommandons à la Commission d’attendre que le Conseil canadien des normes (CCN) formule des standards ainsi que des règles de sécurité et qu’elle s’appuie sur les conclusions des recherches et des études de cas avant de réglementer l’industrie. Nous croyons que la loi antitabac en vigueur est efficace, puisque nous constatons une nette régression de la proportion de fumeurs au Québec au cours des dernières années. Cependant, nous estimons que le gouvernement a une occasion d’exploiter les effets positifs du vapotage dans une perspective de santé publique et, surtout, d’éviter que le marché du vapotage devienne clandestin. Cette perspective est à envisager si le projet de loi no 44 est adopté dans sa forme actuelle. »[65]

[139]     Quant au deuxième, les cardiologues Juneau et Poirier insistent sur l’importance de réduire les risques courus par les fumeurs :

« CONCLUSION

L’arrivée de la cigarette électronique sur le marché québécois soulève évidemment bien des débats et des passions. Ce n’est pas la première fois qu’un produit alternatif de nicotine soulève ainsi la controverse. Dans le cadre de notre pratique médicale, dès leur arrivée sur le marché, des médecins s’opposaient à l’utilisation des timbres nicotiniques parce qu’ils les croyaient dangereux pour la santé. Malheureusement, toute la mauvaise couverture médiatique à l’égard des cigarettes électroniques a pour effet de décourager bien des fumeurs à penser que la cigarette électronique est une alternative valable et plus sécuritaire pour leur santé, ce qui est bien dommage22. Face à ce nouveau produit, nous souhaitons que le gouvernement du Québec adopte une position préconisant une approche de santé publique favorable à la réduction des risques comme le propose la santé publique en Angleterre au lieu d’une approche plutôt morale préconisant une abstinence complète de la nicotine. »[66]

[140]     Les échanges de correspondance déposés sous les cotes PC-30 et PC-31 illustrent le rôle que l’ACV est appelée à jouer auprès de Santé Canada quand vient le temps d’adopter des modifications à la législation sur le vapotage.

              iii.             La preuve documentaire de la Procureure générale du Québec

[141]     Les 92 pièces de la défenderesse sont regroupées dans six (6) gros cartables. Comme pour les autres parties, on y retrouve de tout. Des lois, des rapports, des statistiques et une panoplie d’articles portant sur la cigarette électronique, ses effets, les risques connus, ceux qu’on ignore…

[142]     La pièce D-1 émane d’une demande de précisions faite à l’AQV. Il s’agit d’un document où cette dernière cible les dispositions attaquées de la Loi modificatrice et un condensé des motifs. La demanderesse a souligné en jaune les articles précis qu’elle cible et que l’on retrouve maintenant à la Loi modifiée. Ce sont les articles 1, 1.1, 17.2, 27, 29.2, 29.3, de même que l’article 64 du Règlement d’application de la Loi sur le tabac. D’autres dispositions surlignées en turquoise seraient éventuellement rendues non applicables si les articles 1 et 1.1 sont déclarés nuls. Le Tribunal y reviendra plus loin lors de son analyse.

[143]     La défenderesse a déposé divers plans québécois de lutte contre le tabagisme soit ceux de 2001-2005, 2006-2010[67], 2003-2012[68], de même que la convention cadre de l’OMS portant sur la lutte anti-tabac et ratifiée par le Québec[69]. Les pièces D-8, D-55 et D-56 reproduisent les débats tenus à l’Assemblée nationale au moment de la commission parlementaire de novembre 2015 et de celle ayant conduit à l’adoption de la première Loi sur le tabac. Les résultats d’enquêtes canadiennes sur le tabagisme sont reproduits pour les années 2013, 2015 et 2017[70].

[144]     Le mémoire du Directeur national de Santé publique, lequel a inspiré la nouvelle législation, est déposé sous la cote D-19. Il est daté du 3 septembre 2015.

[145]     Une série d’articles réfute, ou du moins conteste, certaines des conclusions sur lesquelles s’appuient l’AQV et l’ACV[71].

[146]     Dans une mise en garde remontant à juin 2012, que l’on retrouve sur le site Web du Ministère de la Santé et des Services sociaux du Québec, on précise qu’on ignore la composition des mélanges chimiques utilisés dans le vapotage. On y lit : « De plus, tant et aussi longtemps qu’il n’aura pas de certitude quant à la composition et la forme des produits inhalés et expirés, le directeur national de santé publique du Québec invite la population à les considérer comme des produits du tabac. »[72]

[147]     Un rapport de 2016 du Surgeon General des États-Unis traite de l’usage de la cigarette électronique chez les jeunes et dresse une liste de conclusions majeures dont celle-ci :

2.          E-cigarette use among youth and young adults has become a public health concern. In 2014, current use of e-cigarettes by young adults 18-24 years of age surpassed that of adults 25 years of age and older. […]

5.          E-cigarette aerosol is not harmless. It can contain harmful and potentially harmful constituents, including nicotine. Nicotine exposure during adolescence can cause addiction and can harm the developping adolescent brain.[73]

[148]     Les pièces D-74 et D-75 reproduisent les mémoires des intervenants s’étant exprimés lors des consultations parlementaires de 1998 et 2015. À elles seules, ces pièces totalisent plusieurs centaines de pages, une illustration de l’ampleur de la documentation produite.

[149]     La très grande majorité des pièces a fait l’objet d’un dépôt sans objection. Cependant, les demanderesses s’objectent à la mise en preuve d’un projet d’article[74], non encore publié, par Dr Hammond et ses collègues. Le Tribunal en a permis le dépôt sous réserve. Trop de réserves apparaissent du document lui-même, lequel ne circule pas encore publiquement. On ignore si ce sera le cas plus tard. Il n’est pas publié et ne peut se qualifier à titre de littérature sur le sujet. Face à cela, le Tribunal accueille l’objection des demanderesses.

8.-   LES QUESTIONS EN LITIGE

[150]     Le Tribunal n’est pas appelé à se prononcer sur l’opportunité des mesures législatives adoptées. Il n’a pas non plus à exprimer son opinion personnelle sur les pour et les contre du vapotage. La littérature abonde, les vues divergent et il n’existe pas de réponse unique et évidente. Le Tribunal doit décider de la légalité des textes de loi en fonction de la preuve qu’on lui a présentée. Celle-ci l’a convaincu que l’usage de la cigarette électronique est moins dommageable, pour la santé, que celui de la cigarette ordinaire et du tabac. Il vaut mieux vapoter que fumer du tabac et le premier constitue une méthode valable de cessation du second. Ceci étant exprimé, la meilleure solution est sans doute de ne recourir ni à l’un ni à l’autre. Tous les experts entendus en conviennent. L’ACV l’admet expressément dans son plan d’argumentation[75].

[151]     M. le juge en chef Laskin, de la Cour suprême du Canada, rappelait dans le jugement portant sur la Loi anti-inflation que l’opportunité ou l’efficacité des mesures comprises dans une loi n’est pas du ressort judiciaire :

« La réponse à cet argument est simple et c’est celle qu’ont toujours donnée les tribunaux, savoir que la sagesse, l’opportunité ou les chances de succès d’une politique exprimée dans une loi ne sont pas sujets à examen judiciaire. »[76]

[152]     Ce qu’il faut, c’est juger de la légalité des dispositions attaquées en lien avec la constitution du pays et les Chartes canadienne et québécoise. Dans R.J.R. MacDonald inc. c. Canada (Procureur général), le plus haut tribunal précise :

« Le Parlement a son rôle : choisir la réponse qui convient aux problèmes sociaux dans les limites prévues par la Constitution. Cependant, les tribunaux ont aussi un rôle : déterminer de façon objective et impartiale si le choix du Parlement s’inscrit dans les limites prévues par la Constitution. »[77]

[153]     Dans cet esprit, cherchant à bien cerner les aspects légaux en cause, le Tribunal estime nécessaire de synthétiser les questions qui lui ont été plaidées. Cela est d’autant plus approprié du fait qu’il y a deux pourvois distincts, lesquels s’attaquent à deux lois différentes, quoiqu’interreliées. Les dispositions visées coïncident pour certaines mais non pour le tout.

[154]     Par sa demande en justice, telle que formulée, l’AQV s’en prend non pas à la loi actuelle et en vigueur mais à celle qui l’a modifiée en 2015 (la Loi modificatrice). Sa conclusion principale est ainsi rédigée :

« DÉCLARER INAPPLICABLES, NULS ET INOPÉRANTS les articles 2, 3, 5, 21, 29, 32 (2^e alinéa), 72 et 74 de la Loi visant à renforcer la lutte contre le tabagisme, étant le chapitre 28 des lois de 2018. »

[155]     L’AQV justifie cette approche du fait qu’elle ne veut aucunement remettre en cause la nouvelle loi en ce qui concerne la réglementation du tabac. L’effet pratique de cette démarche, si accueillie, couvre plus large qu’il n’y paraît à première vue. Ainsi, une déclaration d’illégalité des articles 2 et 3 de la Loi modificatrice aurait pour effet direct de soustraire le vapotage à la plupart des autres articles de la Loi modifiée. Cette activité serait dorénavant régie par la loi fédérale uniquement[78].

[156]     Ces articles 2 et 3 se lisent ainsi :

« 2.        L’article 1 de cette loi est modifié par l’insertion, après « qui contient du tabac », de « , la cigarette électronique et tout autre dispositif de cette nature que l’on porte à la bouche pour inhaler toute substance contenant ou non de la nicotine, y compris leurs composantes et leurs accessoires, ».

3.          L’article 1.1 de cette loi est remplacé par le suivant : «1.1. Aux fins de la présente loi, à moins que le contexte ne s’y oppose, le mot : « fumer » vise également l’usage d’une cigarette électronique ou de tout autre dispositif de cette nature; « tabac » comprend également les accessoires suivants: les tubes, papiers et filtres à cigarette, les pipes, y compris leurs composantes, et les fume-cigarettes. »

[157]     Cela se traduit par les articles 1 et 1.1 de la Loi modifiée, ainsi libellés :

« 1.       La présente loi s’applique au tabac récolté, qu’il soit traité ou non et quelles que soient sa forme et sa présentation. Est assimilé à du tabac, tout produit qui contient du tabac, la cigarette électronique et tout autre dispositif de cette nature que l’on porte à la bouche pour inhaler toute substance contenant ou non de la nicotine, y compris leurs composantes et leurs accessoires, ainsi que tout autre produit ou catégorie de produit qui, au terme d’un règlement du gouvernement, y est assimilé.

La présente loi lie l’État.

1.1        Aux fins de la présente loi, à moins que le contexte ne s’y oppose, le mot:

«fumer» vise également l’usage d’une cigarette électronique ou de tout autre dispositif de cette nature;

(…) »

[158]     Quant aux autres articles visés par le pourvoi de l’AQV, il s’agit d’interdictions particulières dont certaines coïncident avec les demandes de l’ACV. Elles sont résumées plus loin.

[159]     À l’appui de sa demande, l’AQV soulève trois arguments principaux[79] :

1.-       Le Québec n’a pas la compétence constitutionnelle pour légiférer comme il l’a fait.

2.-       Certains des articles portent atteinte au droit à la sécurité ou à l’intégrité des personnes, enfreignant ainsi ce droit fondamental reconnu par les Chartes.

3.-       D’autres articles vont à l’encontre du droit à la liberté d’expression contenu dans ces mêmes Chartes.

[160]     Quant aux revendications de l’ACV, sans être opposées, elles ne se situent pas sous le même angle. Celle-ci cible une dizaine d’articles ou alinéas précis de la Loi modifiée. Quatre de ceux-ci sont en lien avec le droit à la sécurité et à l’intégrité des personnes. Quatre autres sont en lien avec la liberté d’expression. Elle présente de plus une demande afin que soient déclarés nuls et ultra vires les articles 6.4(1) et (3) du règlement d’application de la Loi modifiée.

[161]     S’ajoutent à ce menu deux questions préliminaires soulevées par la défenderesse et portant sur l’intérêt des demanderesses et le caractère théorique des recours.

[162]     De façon à mieux visualiser les dispositions en cause et les droits invoqués, le Tribunal a préparé un tableau qui récapitule le tout :

 

 

[163]     À la lumière des procédures échangées, des plans d’argumentation et des plaidoiries entendues, le Tribunal formule tel qu’il suit les questions à analyser :

A)        Les demanderesses ont-elles l’intérêt requis pour instituer les pourvois?

B)       Les pourvois sont-ils irrecevables puisque théoriques?

C)       Les dispositions de la Loi modificatrice sont-elles valides et opérantes du point de vue du partage des compétences législatives établi par la Loi constitutionnelle de 1867 ?

D)       Est-ce que certaines dispositions contreviennent au droit à la sécurité des personnes reconnu à l’article 7 de la Charte canadienne ou à l’intégrité reconnue à l’article 1 de la Charte québécoise?

E)        Dans l’affirmative, de telles limitations sont-elles justifiées?

F)        Est-ce que certaines dispositions contreviennent au droit à la liberté d’expression garantie par les articles 2b) de la Charte canadienne et 3 de la Charte québécoise?

G)       Dans l’affirmative, de telles limitations sont-elles justifiées?

H)       Est-ce que certaines dispositions sont ultra vires car excessives et arbitraires?

I)          Le cas échéant, quelle doit être la mesure réparatrice?

[164]     Certaines de ces questions, telle la troisième et la huitième, se veulent spécifiques à l’un ou l’autre des recours. D’autres concernent les deux pourvois. Les distinctions propres à chacun seront invoquées lors de l’analyse qui suit.

9.-   L’ANALYSE

A)           Les demanderesses ont-elles l’intérêt requis pour instituer les pourvois?

[165]     La PGQ soulève ici un argument d’irrecevabilité partielle. Elle soutient que ni l’AQV, ni l’ACV, deux personnes morales, ne peuvent invoquer le droit à la sécurité, celui-ci étant réservé aux personnes physiques, plus particulièrement les fumeurs[80].

[166]     Elle ajoute que les deux demanderesses revendiquent des droits purement économiques soit ceux de vendre, publiciser et mettre en marché des cigarettes électroniques. Des droits de cette nature ne seraient pas protégés par l’article 7 de la Charte canadienne ou par l’article 1 de la Charte québécoise[81].

[167]     De plus, rien ne justifierait qu’elles s’accordent le droit de plaider au nom de l’intérêt public, en lieu et place des fumeurs. Les critères exposés dans l’arrêt Downtown Eastside[82] ne seraient pas démontrés puisqu’on n’a pas affaire à un groupe vulnérable. Le but des associations n’est pas de protéger les fumeurs qui veulent arrêter de fumer. C’est plutôt de regrouper les intérêts de petits commerçants et boutiques du domaine du vapotage et de leur donner une voix unique face à la réglementation et aux restrictions imposées.

[168]     Du côté des demanderesses, on rétorque que le moyen est soulevé tardivement, que l’un des avocats de la défenderesse, Me Chayer, a reconnu judiciairement que l’ACV avait intérêt pour agir et que, sur le fond, tel intérêt existe, sans compter qu’une personne physique, Mme Gallant, ex-fumeuse, est également demanderesse.

[169]     Le Tribunal n’entend par accueillir ce moyen d’irrecevabilité et donne raison aux demanderesses. Voici pourquoi.

[170]     L’argument est soulevé au terme d’un long et coûteux procès. Nombreux experts et témoins ont comparu. On a consacré beaucoup de temps et de ressources judiciaires à ces affaires afin d’obtenir une réponse au débat d’importance qu’elles soulèvent. Des moyens préliminaires ont été présentés initialement. Jamais n’a-t-on soulevé un problème d’intérêt à agir dans l’une ou l’autre des demandes. Au contraire, lors de l’audition d’une requête dans le dossier de l’ACV, Me Chayer, au nom de la PGQ, s’exprimait ainsi :

« Monsieur le juge, J’ai vu les autorités de ma consoeur, plusieurs jugements qui portent sur l’intérêt pour agir dans un contexte où on agit pour l’intérêt public. Ce n’est pas notre moyen. Ce n’est pas ce que nous plaidons. Nous ne remettons pas en question l’intérêt pour agir de l’Association canadienne du vapotage. »[83]

[171]     Cette admission, combinée à la présence de Mme Gallant à titre de codemanderesse[84] et à la tardivité du délai, suffisent largement à disposer de l’argument. Il serait contraire à l’intérêt public, dans un tel contexte, de rejeter les demandes et d’imposer, peut-être, de reprendre l’exercice. Cela ne servirait l’intérêt de personne. Ni les parties, ni le système judiciaire, ni l’intérêt public n’y trouveraient leur compte.

B)          Les pourvois sont-ils irrecevables puisque théoriques?

[172]     Cette prétention a déjà été débattue de façon préliminaire. Elle a donné lieu à un jugement de notre collègue M. le juge Frédéric Bachand, lequel a rejeté la requête dans un jugement écrit du 21 août 2017. Il n’a cependant pas disposé de l’argument de manière définitive, cette tâche incombant au juge saisi du mérite et ayant eu le privilège d’entendre la preuve.

[173]     Or, en plaidoirie finale, les procureurs de la défenderesse n’ont pas insisté sur ce point et ont concédé que les recours ne devraient pas être rejetés sur cette base.

[174]     Le parlement fédéral a récemment légiféré le vapotage. Il ne l’a pas interdit ni n’en fait un médicament soumis au processus d’homologation visé par la Loi sur les aliments et drogues.

[175]     Il en résulte une coexistence des lois fédérales et provinciales. Les difficultés et la problématique soulevées dépassent le caractère hypothétique ou théorique préalablement envisagé.

[176]     Ces deux premiers aspects étant écartés, le Tribunal se tourne maintenant vers les questions de fond qui lui ont été soumises. On entre dans le cœur de l’analyse légale des pourvois réunis.

C)          Les dispositions de la Loi modificatrice sont-elles valides et opérantes du point de vue du partage des compétences législatives établi par la Loi constitutionnelle de 1867?

[177]     Il convient d’entrée de jeu de résumer succinctement les positions respectives des parties.

[178]     Selon l’AQV, certaines dispositions de la Loi modificatrice sont invalides puisqu’elles relèveraient de la compétence exclusive du Parlement du Canada en matière de droit criminel (paragraphe 91 (27) de la Loi constitutionnelle de 1867).

[179]     Selon elle, ces articles de la Loi modificatrice usurpent la compétence fédérale en matière de droit criminel en créant une prohibition générale du geste d’« inhaler toute substance contenant ou non de la nicotine », et ce dans une multitude de lieux publics et privés, tout en assortissant cette prohibition d’un régime de sanctions pénales[85].

[180]     Elle ajoute que le Parlement du Canada a pleinement exercé sa compétence exclusive en matière de droit criminel en adoptant la Loi sur les aliments et drogues (et des règlements en application de cette loi) ainsi que la Loi modificatrice fédérale.[86]

[181]     Subsidiairement, l’AQV soutient que certaines dispositions de la Loi modificatrice sont inopérantes puisqu’elles créent un conflit entre la Loi modifiée et la Loi fédérale modifiée. De façon plus spécifique, elle prétend que des dispositions de la première compromettent l’application de la Loi fédérale modifiée et entravent la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit[87].

[182]     L’AQV soulève également que la définition de l’infraction est imprécise[88].

[183]     À l’inverse, la PGQ plaide que les dispositions contestées de la Loi modificatrice sont valides puisqu’elles relèvent de la compétence législative provinciale en matière de propriété et de droits civils et dans les affaires de nature purement locale (paragraphes 92 (13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867)[89].

[184]     En particulier, la PGQ argue que les dispositions de la Loi modificatrice encadrent l’utilisation des produits du tabac, les cigarettes électroniques et les produits apparentés afin de protéger la santé, et ce en vertu de la compétence législative provinciale en cette matière[90].

[185]     La PGQ rappelle qu’une législature provinciale peut prévoir et imposer des sanctions pénales pour assurer le respect de ses lois (paragraphe 92 (15) de la Loi constitutionnelle de 1867)[91].

[186]     À l’argument selon lequel le Parlement du Canada a déjà légiféré en la matière, la défenderesse répond que la théorie du « champ occupé » a été rejetée par la Cour suprême[92].

[187]     Finalement, la PGQ nie l’existence d’un conflit d’application (i.e. d’une incompatibilité réelle) entre la Loi modifiée et la Loi fédérale modifiée. De plus, il n’y aurait, selon elle, aucun conflit d’intention entre ces lois puisqu’elles visent toutes les deux à encadrer les produits du tabac dans un but de protection de la santé. La règle de la prépondérance fédérale ne trouve donc pas application et le Tribunal ne doit pas déclarer inopérantes les dispositions contestées de la Loi modificatrice[93].

[188]     Le Tribunal analysera d’abord la validité des dispositions contestées de la Loi modificatrice du point de vue des paragraphes 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867. Pour ce faire, il est requis de déterminer si le « caractère véritable » de ces dispositions relève d’un chef de compétence dévolu aux provinces.

[189]     S’il en arrive à la conclusion que les dispositions contestées de la Loi modificatrice sont valides, le Tribunal devra s’interroger sur la compatibilité de celles-ci (et de la Loi modifiée) avec la législation fédérale, conformément à la doctrine de la prépondérance fédérale. Dans la négative, il devra déclarer les dispositions contestées de la Loi modificatrice inopérantes dans la mesure du conflit.

[190]     Quant à l’argument relatif à l’imprécision du texte de loi, le Tribunal l’écarte sans difficultés. L’ambiguïté alléguée ne résiste pas à une lecture attentive de la Loi modificatrice tel qu’expliqué plus loin aux paragraphes 292 à 295.

      i.        La doctrine du « caractère véritable »

[191]     Le cadre d’analyse applicable au contrôle de la constitutionnalité d’une loi du point de vue du partage des compétences est bien établi dans la jurisprudence[94]. La première étape (celle de la qualification) consiste à identifier le caractère véritable de la législation contestée par l’examen de son objet et de ses effets. La deuxième étape (celle de la classification) consiste à déterminer si la loi, ainsi qualifiée, relève du chef de compétence qui est invoqué pour en soutenir la validité. Dans l’affirmative, la validité de la loi sera confirmée, cette dernière étant à « l’intérieur des pouvoirs (intra vires) du parlement qui l’a adoptée »[95].

[192]     Lorsque, comme en l’espèce, seules certaines dispositions de la loi sont contestées, « c’est leur constitutionnalité qu’il importe d’abord de déterminer, quitte à examiner aussi la loi entière au besoin »[96].

L’étape de la qualification

[193]     Selon ses procédures[97], l’AQV conteste la validité de quatre dispositions de la Loi modificatrice du point de vue du partage des compétences, soit les articles 2, 3, 5 et 32 (2^e alinéa).

[194]     En conséquence, l’analyse sera centrée sur l’objet et les effets de ces dispositions. Lorsque requis, le Tribunal tiendra aussi compte de la Loi modificatrice dans son ensemble ainsi que de la Loi modifiée. Voyons ce qui en est.

[195]     Rappelons d’abord que l’article 2 de la Loi modificatrice modifie l’article premier de la Loi modifiée. Il assimile à du tabac « la cigarette électronique et tout autre dispositif de cette nature que l’on porte à la bouche pour inhaler toute substance contenant ou non de la nicotine, y compris leurs composantes et leurs accessoires ».

[196]     Quant à l’article 3 de la Loi modificatrice, il énonce que « l’usage d’une cigarette électronique ou de tout autre dispositif de cette nature » est visé, à moins que le contexte ne s’y oppose, par le terme « fumer » aux fins de la Loi modifiée.

[197]     Essentiellement, ces articles visent à étendre le champ d’application de la Loi modifiée en assimilant la cigarette électronique au tabac.

[198]     Il en résulte que la quasi-totalité des dispositions de la Loi modifiée régit la cigarette électronique. Ainsi, son usage devient proscrit dans tous les lieux où il est interdit de fumer du tabac, les règles en entourant la vente, l’étalage, l’affichage, la promotion, la publicité et l’emballage sont resserrés, le gouvernement s’autorise à en régir la composition et les caractéristiques (par règlement), un régime de sanctions pénales lui est applicable, etc.

[199]     De son côté, l’article 5 de la Loi modificatrice allonge la liste des lieux visés par une interdiction de fumer. L’objectif de cette disposition est de restreindre davantage l’usage du tabac (et corollairement l’usage de la cigarette électronique) dans les lieux accessibles au public, en particulier ceux fréquentés par des mineurs. À titre d’exemple, il est désormais interdit de fumer dans « les terrasses et les autres aires extérieures exploitées dans le cadre d’une activité commerciale », « les aires extérieures de jeu destinées aux enfants et qui accueillent le public », « les terrains sportifs et de jeux » ainsi que « les terrains des camps de vacances de même que les patinoires et les piscines extérieures qui sont fréquentées par des mineurs et qui accueillent le public ».

[200]     Enfin, l’article 32 de la Loi modificatrice insère deux nouvelles dispositions.

[201]     D’abord, le législateur ajoute l’article 29.2 de la Loi modifiée dans lequel il traite de la composition et des caractéristiques des produits du tabac. En particulier, il y interdit la vente, l’offre en vente et la distribution de produits du tabac qui comportent « une saveur ou un arôme autres que ceux du tabac, notamment ceux liés au menthol, à un fruit, au chocolat, à la vanille, au miel, aux bonbons ou au cacao, ou dont l’emballage laisse croire qu’il s’agit d’un tel produit ».

[202]     Ensuite, le législateur ajoute l’article 29.3 de la Loi modifiée dans lequel il exclut la cigarette électronique et les autres dispositifs de cette nature du champ d’application de l’article 29.2. Toutefois, l’article 29.3 indique in fine que « [l]e gouvernement peut, dans la mesure prévue par règlement, leur rendre applicable les dispositions de cet article ». C’est cette dernière partie du 2^e alinéa de l’article 32 de la Loi modificatrice qui est contestée par l’AQV du point de vue du partage des compétences.

[203]     Somme toute, l’objet principal de l’article 32 de la Loi modificatrice consiste à diminuer l’attractivité des produits du tabac, en particulier auprès des jeunes, en prohibant toute association avec d’autres arômes ou saveurs.

[204]     Dans la recherche du « caractère véritable », il peut aussi être utile de recourir à des documents externes (i.e. à des preuves extrinsèques)[98].

[205]     En l’espèce, les comptes rendus des débats parlementaires ayant eu lieu préalablement à l’adoption de la Loi modificatrice sont instructifs eu égard aux objectifs poursuivis par le législateur[99].

[206]     Lors de l’étude détaillée du projet de loi, Madame Lucie Charlebois, alors Ministre déléguée à la Réadaptation, à la Protection de la jeunesse et à la Santé publique, mentionnait les objectifs visés :

« En ce sens, j'aimerais rappeler que l'objectif du projet de loi n° 44 est de prévenir la consommation des produits du tabac, et ce, plus particulièrement chez les jeunes, M. le Président, protéger les non-fumeurs de la fumée secondaire et de favoriser l'arrêt tabagique. »[100]

[207]     Sans qu’il soit nécessaire d’entrer dans les détails, mentionnons aussi que les comptes rendus des débats parlementaires nous apprennent que le législateur québécois a souhaité renforcer la Loi modifiée « [c]ompte tenu de la situation et de l’évolution du portrait du tabagisme »[101] et ce en s’appuyant sur des données scientifiques. À titre d’exemple, le législateur a choisi de suivre les recommandations de l’Organisation mondiale de la santé et de réglementer la cigarette électronique[102].

[208]     En ce qui a trait plus particulièrement aux dispositions contestées, soulignons que les comptes rendus des débats parlementaires confirment que l’article 2 de la Loi modificatrice vise « à introduire la définition de la cigarette électronique et, conséquemment, l'assujettir à la loi »[103] et que l’article 3 vise à assimiler l’usage de la cigarette électronique au mot « fumer » pour l’assujettir à la Loi modifiée : « Ainsi, l'utilisation de la cigarette électronique, qui permet d'inhaler de la vapeur ou de la fumée sans combustion, consiste à fumer »[104].

[209]     Lors de la présentation de la version finale du projet de loi, la Ministre Charlebois discutait par ailleurs des prohibitions proposées en ce qui a trait aux associations entre les produits du tabac et d’autres arômes ou saveurs :

« Le projet de loi prévoyait aussi une mesure-phare pour réduire l'attrait des produits auprès des jeunes. Alors, l'interdiction des saveurs dans tous les produits du tabac, incluant le menthol, est dans le projet de loi. Cette mesure est particulièrement importante, puisque nous savons que 26 % des jeunes consomment de ces produits du menthol. Les produits de tabac aromatisés sont une manière d'attirer les jeunes et de les initier au tabagisme, et il était de notre responsabilité de les interdire. »[105]

[210]     La Ministre Charlebois expliquait aussi pourquoi une exception est prévue pour la cigarette électronique :

« Le projet de loi prévoyait également l'interdiction des saveurs dans tous les produits du tabac, incluant le menthol, comme je vous le disais un peu plus tôt, et il assujettit la cigarette électronique à la Loi sur le tabac, à l'exception des saveurs, et ça, c'est parce que des gens sont venus nous dire qu'il y a beaucoup de personnes qui se servent de la cigarette électronique pour arrêter de fumer et que les saveurs leur étaient fort utiles. Par contre, on s'est prévu par voie de règlement, si on s'aperçoit qu'il y a un danger et que les gens se remettent à fumer avec ça, nous allons pouvoir agir plus rapidement. »[106]

[211]     De ce qui précède, le Tribunal retient que l’objet de l’article 32 de la Loi modificatrice est bel et bien de réduire l’attractivité des produits du tabac auprès des jeunes et que l’exception applicable à la cigarette électronique vise à favoriser (ou à tout le moins à ne pas entraver) l’arrêt tabagique.

[212]     Notons néanmoins qu’il appert des propos de la Ministre Charlebois que le gouvernement s’est réservé le droit de reconsidérer cette exception si l’usage de cigarettes électroniques comportant des arômes ou saveurs génère une augmentation du tabagisme.

[213]     Finalement, le Tribunal souligne qu’aux dires de la Ministre Charlebois, « le projet de loi tient […] compte du potentiel de la cigarette électronique mais également des risques qu'elle peut représenter »[107].

[214]     Bref, on peut résumer, tel qu’il suit, l’objet de la Loi modificatrice : contrôler et réduire l’usage des produits du tabac, particulièrement chez les jeunes, afin de protéger la santé des fumeurs et de leur entourage. C’est dans cet esprit qu’on réglemente ce nouveau produit qu’est la cigarette électronique. Cela est confirmé par M. Arruda, directeur national de la Santé publique qui affirme que l’État québécois poursuit les objectifs suivants en adoptant la nouvelle loi :

§     Mieux contrôler les produits du tabac et réduire leur attrait.

§     Bonifier les mesures visant à renforcer les trois (3) objectifs généraux de la lutte contre le tabagisme, soit la prévention de la consommation des produits du tabac, plus particulièrement chez les jeunes, l’arrêt tabagique et la protection des non-fumeurs et de leur environnement.

§     Accroître le caractère dissuasif de la législation.

[215]     Il est aussi nécessaire de se pencher sur les effets de la Loi modificatrice. Pour ce faire, l’on doit examiner tant son impact juridique que les conséquences pratiques de son application[108].

[216]     Juridiquement, les articles 2 et 3 de la Loi modificatrice ont pour effet d’assujettir la cigarette électronique au cadre législatif et réglementaire québécois applicable aux produits du tabac, sous réserve de certaines exceptions.

[217]     À titre d’exemple, l’usage de la cigarette électronique devient proscrit dans tous les lieux où il est interdit de fumer du tabac (articles 2, 2.1 et 2.2 de la Loi modifiée).

[218]     De plus, la vente à distance de la cigarette électronique devient interdite puisque « [l]a vente de tabac au détail doit s’effectuer dans un point de vente de tabac, en présence physique de l’exploitant du point de vente de tabac ou de son préposé et de l’acheteur » (article 14.1 de la Loi modifiée).

[219]     Le gouvernement devient par ailleurs habilité à « déterminer, par règlement, des normes relatives à la composition et aux caractéristiques des produits du tabac fabriqués au Québec pour être vendus au Québec » (article 29 de la Loi modifiée).

[220]     De plus, un régime de sanctions pénales existe dorénavant par rapport à l’usage de la cigarette électronique, sa vente, sa publicité, etc.

[221]     Par exemple, l’exploitant d’un lieu ou d’un commerce « qui contrevient aux normes d’utilisation, d’installation, de construction ou d’aménagement » d’un fumoir ou d’un abri pour fumeurs, est « passible d’une amende de 1 000 $ à 50 000 $ et, en cas de récidive, d’une amende de 2 000 $ à 100 000 $ » (article 43 de la Loi modifiée).

[222]     Quiconque contrevient aux règles en matière de vente au détail édictées par l’article 14.1 de la Loi modifiée est « passible d’une amende de 2 500 $ à 125 000 $ et, en cas de récidive, d’une amende de 5 000 $ à 250 000 $ » (article 43.3 de la Loi modifiée).

[223]     Le fabricant qui contreviendrait à un règlement relatif à la composition et aux caractéristiques des produits du tabac (adopté conformément à l’article 29 de la Loi modifiée) s’exposerait quant à lui à « une amende de 5 000 $ à 500 000 $ et, en cas de récidive, d’une amende de 10 000 $ à 1 000 000 $ » (article 53 de la Loi modifiée).

[224]     Au niveau pratique, la Loi modificatrice a une incidence importante sur les usagers des produits du tabac (incluant les cigarettes électroniques) puisqu’elle resserre la réglementation en vigueur, notamment en réduisant l’accessibilité de ces produits et en limitant les lieux où l’usage de ces derniers est autorisé.

[225]     L’application de la Loi modificatrice a aussi un impact manifeste sur les fabricants et les commerçants de ces produits puisqu’ils doivent désormais se conformer à des règles strictes en matière de vente, d’étalage, d’affichage, de promotion, de publicité et d’emballage.

[226]     Par ailleurs, tout contrevenant s’expose à des amendes sévères.

[227]     À la lumière de l’ensemble de ce qui précède, le Tribunal est d’avis que le caractère véritable de la Loi modificatrice (et plus particulièrement de ses articles 2, 3, 5 et 32, 2^e alinéa), est d’encadrer l’utilisation des produits du tabac (incluant les cigarettes électroniques et les produits apparentés) afin de protéger la santé des gens.

[228]     Contrairement aux prétentions de l’AQV, l’objet principal, l’idée maîtresse, de la Loi modificatrice n’est pas de « criminaliser » l’usage des cigarettes électroniques[109]. Nulle part il est question d’instaurer une prohibition générale du geste d’« inhaler toute substance contenant ou non de la nicotine ». Ce n’est ni l’intention, ni l’effet recherché.

[229]     Par ailleurs, la Loi modificatrice n’usurpe pas la compétence du Parlement du Canada en matière de droit criminel du seul fait qu’elle est assortie de sanctions pénales. De fait, le paragraphe 92 (15) de la Loi constitutionnelle de 1867 habilite le législateur provincial à prévoir « [l]’infliction de punitions par voie d’amende, pénalité, ou emprisonnement, dans le but de faire exécuter toute loi de la province »[110]. En l’espèce, tout indique que les sanctions pénales ne visent qu’à faire respecter la loi.

L’étape de la classification

[230]     L’étape suivante requiert de déterminer si la Loi modificatrice, ainsi qualifiée, relève du chef de compétence qui est invoqué pour en soutenir la validité.

[231]     En l’espèce, la PGQ soutient que les dispositions contestées de la Loi modificatrice concernent la santé et qu’elles relèvent de la compétence législative provinciale en matière de propriété et de droits civils et dans les affaires de nature purement locale (paragraphes 92 (13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867).

[232]     Avant toute chose, quelques commentaires s’imposent relativement aux pouvoirs des provinces et du fédéral dans le domaine de la santé.

[233]     À l’exception du paragraphe 91 (11) qui concerne la quarantaine et l’établissement et l’entretien des hôpitaux de marine et du paragraphe 92 (7) qui concerne les institutions de santé dans la province[111], la Loi constitutionnelle de 1867 ne comporte pas « d’attribution spéciale » en matière de santé[112]. Cela peut s’expliquer par le fait qu’à cette époque, « le service de la santé publique était encore à l’état embryonnaire, l’opinion courante voulant que les individus se préoccupent eux-mêmes de leur santé »[113].

[234]     Les choses ont bien changé. De nos jours, le domaine de la santé « comporte de multiples facettes se rattachant à divers types de compétence »[114].

[235]     Loin d’être « un monopole dans le paysage constitutionnel canadien »[115], le domaine de la santé est souvent considéré comme étant « un agrégat de matières qui relèvent le plus souvent de la compétence provinciale mais parfois, sous certains aspects, de la compétence fédérale »[116].

[236]     À titre d’exemple, la validité d’une loi provinciale portant sur le traitement médical de la toxicomanie a été confirmée du fait qu’elle relevait des affaires de nature purement locale (paragraphe 92 (16) de la Loi constitutionnelle de 1867)[117].

[237]     Dans un même ordre d’idée, certaines dispositions d’une loi fédérale sur la procréation assistée furent invalidées au motif qu’elles se rattachent aux institutions de santé, à la propriété et aux droits civils et aux affaires de nature purement locale dans la province (paragraphes 92 (7), (13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867)[118].

[238]     Dans une autre affaire, il était question de l’assurance privée de services dispensés par le régime de santé publique (conformément au paragraphe 92 de la Loi constitutionnelle de 1867). L’argument selon lequel une telle intervention législative relève du droit criminel fut rejeté au motif que le législateur provincial poursuit alors un objectif social qui se situe à l’intérieur de son champ de compétence[119].

[239]     Par ailleurs, les tribunaux ont reconnu que le pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel (paragraphe 91 (27) de la Loi constitutionnelle de 1867) « englobe la réglementation ou l’interdiction de différentes choses dangereuses comme le tabac (RJR-Macdonald), les aliments et drogues dangereux et falsifiés (Wetmore), les drogues illicites (Malmo-Levine), les armes (Renvoi sur les armes à feu) et la détérioration de l’environnement (Hydro-Québec) »[120].

[240]     Notons toutefois que les arrêts de la Cour suprême qui confirment la validité de lois fédérales régissant le tabac au motif qu’elles constituent un exercice valide de la compétence fédérale en matière de droit criminel[121] n’ont pas pour effet d’empêcher le législateur provincial de légiférer sur ce produit, dans la mesure où le caractère véritable de la loi qu’il adopte porte sur un aspect qui relève de ses propres compétences[122].

[241]     D’ailleurs, et pour répondre à l’argument de l’AQV à cet égard, le fait que le législateur fédéral occupe un « champ de législation » n’empêche pas le législateur provincial de validement adopter une loi s’inscrivant dans « le même champ »[123]. De fait, le « test du "champ occupé" [a été] rejeté [par la Cour suprême] dans l’arrêt O’Grady de 1960 »[124].

[242]     En l’espèce, et tel qu’énoncé précédemment, le Tribunal est d’avis que le caractère véritable de la Loi modificatrice (et plus particulièrement de ses articles 2, 3, 5 et 32, 2^e alinéa), est d’encadrer l’utilisation des produits du tabac (incluant les cigarettes électroniques et les produits apparentés) afin de protéger la santé. Il ne s’agit pas d’introduire de nouveaux « crimes » ou de prohiber une « drogue ».

[243]     Il s’agit là d’un objectif social qui se rattache à la compétence législative provinciale en matière de propriété et de droits civils et dans les affaires de nature purement locale (paragraphes 92 (13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867)[125].

[244]     En conséquence, la Loi modificatrice se classe et relève de la compétence législative provinciale en matière de propriété et de droits civils et dans les affaires de nature purement locale (paragraphes 92 (13) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867).

[245]     Étant à l’intérieur des pouvoirs (intra vires) du législateur provincial, la Loi modificatrice est de ce fait valide.

[246]     Contrairement à ce qu’allègue l’AQV, la validité de la Loi modificatrice n’est pas compromise du seul fait qu’elle puisse affecter incidemment une loi fédérale telle que la Loi sur les aliments et drogues[126]. De fait, « [d]e simples « répercussions » sur des matières relevant de l’autre ordre de gouvernement ne suffisent pas à rendre une loi invalide »[127]. De plus, les dispositions contestées de la Loi modificatrice n’« empiètent » pas sur les compétences fédérales puisqu’elles n’excèdent pas les pouvoirs du législateur provincial[128].

[247]     Rappelons, en terminant sur ce point, que l’AQV ne conteste pas la validité des dispositions de la Loi modifiée dans la mesure où elles visent le tabac ou la cigarette ordinaire. Par contre, et paradoxalement, elle est d’avis qu’elles ont pour effet de contrevenir au partage des compétences lorsqu’elles s’appliquent à la cigarette électronique[129]. Suivant cette approche, le législateur provincial pourrait validement régir le tabac comme il l’a fait, mais pas la cigarette électronique. Il aurait compétence pour l’un, mais pas pour l’autre. Le Tribunal ne souscrit pas à une telle thèse.

    ii.        La doctrine de la prépondérance fédérale

[248]     Tout en reconnaissant que le principe du fédéralisme coopératif « permet l’interaction ainsi que le chevauchement entre les lois fédérales et provinciales »[130], la doctrine de la prépondérance fédérale pose le principe selon lequel une loi fédérale valide prime une loi provinciale valide en cas de « conflit » entre les deux. Dans un tel cas, la loi provinciale devient inopérante dans la mesure de l’incompatibilité[131].

[249]     La jurisprudence reconnaît deux formes de conflit. La première est le conflit d’application, « qui survient lorsqu’il est impossible de se conformer en même temps à une loi fédérale valide et à une loi provinciale valide »[132]. Il en sera ainsi « lorsqu’une loi dit "oui" et que l’autre dit "non" »[133], lorsque « l’observance de l’une entraîne l’inobservance de l’autre »[134]. La seconde forme de conflit suppose « l’entrave à la réalisation d’un objet fédéral, qui se produit lorsque l’application d’une loi provinciale valide est incompatible avec l’objet d’une loi fédérale »[135].

[250]     Notons que le fardeau de la preuve incombe à la partie qui allègue l’existence d’un tel conflit[136].

[251]     En l’espèce, l’AQV prétend qu’un conflit d’application existe entre certaines dispositions de la Loi modifiée, désormais applicables à la cigarette électronique en raison des articles 2 et 3 de la Loi modificatrice, et la Loi fédérale modifiée.

[252]     D’abord, l’AQV souligne que la Loi fédérale modifiée autorise l’achat en ligne et l’expédition des produits de vapotage (sauf à une personne âgée de moins de dix-huit ans) alors que la Loi modifiée le prohibe.

[253]     Il est vrai que l’article 9 (1) de la Loi fédérale modifiée, qui interdit uniquement l’expédition et la livraison des produits de vapotage à un jeune, est moins contraignant que l’article 14.1 de la Loi modifiée qui exige qu’un adulte se présente physiquement dans un point de vente pour acheter de tels produits. Il n’y a pas pour autant une incompatibilité entre ces deux dispositions.

[254]     De fait, il est possible de se conformer en même temps aux exigences des deux lois en respectant la plus sévère, soit la Loi modifiée[137].

[255]     En outre, même si l’on qualifiait la Loi fédérale modifiée de « permissive » du fait qu’elle n’interdit pas l’achat en ligne et l’expédition de produits de vapotage aux adultes, elle ne confère pas pour autant un « droit positif » de le faire[138].

[256]     Dans un même ordre d’idée, le Tribunal est d’avis qu’il n’y a pas de conflit d’application entre l’article 13 de la Loi fédérale modifiée, qui prévoit que l’interdiction d’expédition et de livraison aux jeunes ne s’applique pas aux produits de vapotage sur ordonnance, et la Loi modifiée qui ne prévoit pas une telle exception.

[257]     Pour les mêmes motifs, le Tribunal rejette aussi l’argument de l’AQV selon lequel les diverses dispositions de la Loi modifiée qui interdisent aux mineurs d’être présents dans un commerce spécialisé (i.e. les articles 13.1, 20.3 et 20.3.2) sont incompatibles avec la Loi fédérale modifiée qui ne comporte pas une telle prohibition.

[258]     Le même sort doit être réservé à l’argument de l’AQV selon lequel la Loi modifiée interdit, contrairement à la législation fédérale, « que l’on se livre à une autre activité quelconque dans un commerce où on vend des produits de vapotage »[139].

[259]     Ensuite, et sous réserve des arguments relatifs à la liberté d’expression qui seront analysés plus bas, il est exact que les articles 21 à 28 de la Loi modifiée régissent la promotion des produits de vapotage plus sévèrement que les articles 18 et 30.1 à 30.8 de la Loi fédérale modifiée.

[260]     À titre d’exemple, les restrictions de la Loi fédérale modifiée relatives à la promotion ne s’appliquent généralement pas « aux comptes rendus, commentaires et opinions portant sur un produit de vapotage […] » (article 18 (3) b)) et « aux promotions faites par un fabricant auprès […] des détaillants […] » (article 18 (3) c)) et ce alors que la Loi modifiée impose, même aux fabricants, de multiples restrictions en matière de publicité (article 24).

[261]     Malgré ce qu’allègue l’AQV, le Tribunal ne peut conclure qu’il y a une incompatibilité du seul fait qu’il existe des distinctions entre les deux lois. Des divergences en termes de sévérité n’équivalent pas à un conflit d’application.

[262]     Finalement, l’AQV rappelle que la Loi fédérale modifiée « n’impose nullement que la clientèle ne puisse avoir accès aux produits en magasin et essayer la cigarette électronique sur place pour déterminer son besoin »[140].

[263]     Il est vrai que la Loi fédérale modifiée est silencieuse sur ce point alors que la Loi modifiée interdit le libre-service des produits de vapotage dans les points de vente (article 15) et empêche de faire l’essai de ces produits en ces lieux (article 17.2). Il en sera d’ailleurs question dans la prochaine section.

[264]     La Loi fédérale modifiée ne peut toutefois pas être interprétée comme créant un « droit » au libre-service ou à l’essai des produits de vapotage en boutique. Encore une fois, mentionnons qu’il est possible de respecter ces deux lois en se conformant aux exigences de la plus sévère, soit la Loi modifiée.

[265]     En somme, l’AQV n’a pas démontré au Tribunal qu’il existe un conflit d’application entre les dispositions des lois provinciale et fédérale donnant ouverture à l’application de la doctrine de la prépondérance fédérale.

[266]     Ensuite, l’AQV plaide que, dans la mesure où elles s’appliquent à la cigarette électronique, les dispositions de la Loi modifiée entravent la réalisation de l’objectif que poursuit la Loi fédérale modifiée.

[267]     L’AQV soutient que l’objectif de cette loi fédérale est « de rendre disponible les produits du vapotage aux adultes canadiens comme outil de sevrage tabagique ou de réduction des méfaits du tabac »[141].

[268]     Il n’est pourtant pas fait mention de cet objectif dans le libellé de l’article 4 de la Loi fédérale modifiée :

Objet

Santé publique

4 (1) La présente loi a pour objet de s’attaquer, sur le plan législatif, à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave et d’envergure nationale et de protéger la santé des Canadiennes et des Canadiens compte tenu des preuves établissant, de façon indiscutable, un lien entre l’usage du tabac et de nombreuses maladies débilitantes ou mortelles.

[…]

Produits de vapotage

(3) S’agissant des produits de vapotage, la présente loi a pour objet d’appuyer l’atteinte des objectifs énoncés au paragraphe (1), d’empêcher que l’usage des produits de vapotage ne pousse les jeunes et les non-utilisateurs de produits du tabac à l’usage du tabac et, plus particulièrement :

a)      de préserver les jeunes et les non-utilisateurs de produits du tabac des incitations à l’usage des produits de vapotage;

b) de protéger la santé des jeunes et des non-utilisateurs de produits du tabac contre l’exposition et la dépendance à la nicotine qui pourraient découler de l’usage des produits de vapotage;

c) de protéger la santé des jeunes par la limitation de l’accès aux produits de vapotage;

d) d’empêcher que la population ne soit trompée ou induite en erreur au sujet des dangers que présente l’usage des produits de vapotage pour la santé;

e) de mieux sensibiliser la population à ces dangers.

(Le Tribunal a souligné)

[269]     De fait, il appert que la Loi fédérale modifiée vise, de manière générale, à s’attaquer au problème de santé publique (grave et d’envergure nationale) qu’est l’usage du tabac, et ce, dans l’optique de protéger la santé humaine[142]. Plus spécifiquement, le législateur fédéral a choisi de réglementer les produits de vapotage pour favoriser l’atteinte de ces objectifs généraux, mais aussi pour empêcher que l’usage des produits de vapotage « ne pousse les jeunes et les non-utilisateurs de produits du tabac à l’usage du tabac ».

[270]     À l’évidence, l’objet de Loi fédérale modifiée est compatible avec celui de la Loi modificatrice qui est d’encadrer l’utilisation des produits du tabac afin de protéger la santé. Il est d’ailleurs révélateur que les deux législateurs aient décidé d’encadrer le tabac et la cigarette électronique dans une seule et même loi.

[271]     Réitérons, à ce sujet, le principe du fédéralisme coopératif, qui « permet l’interaction ainsi que le chevauchement entre les lois fédérales et provinciales »[143]. Cette approche appelle à la retenue de sorte que l’on doive « éviter de donner à l’objet de la loi fédérale une interprétation large qui le mettrait en conflit avec la loi provinciale »[144].

[272]     En conséquence, l’AQV n’a pas démontré d’incompatibilité entre les dispositions de la législation provinciale et l’objet de la législation fédérale.

Conclusion sur la question iii)

[273]     Les dispositions contestées de la Loi modificatrice sont valides et opérantes du point de vue du partage des compétences législatives établi par la Loi constitutionnelle de 1867.

D)          Est-ce que certaines dispositions contreviennent au droit à la sécurité des personnes reconnu à l’article 7 de la Charte canadienne ou à l’intégrité reconnue à l’article 1 de la Charte québécoise?

[274]     La preuve entendue, longuement résumée auparavant, convainc le Tribunal que la cigarette électronique s’avère efficace, pour certains, dans leur tentative d’arrêter de fumer et de se débarrasser de leur habitude malsaine. Le succès n’est pas assuré mais la méthode profite à plusieurs. Elle fait son bout de chemin partout dans le monde.

[275]     Le Tribunal est aussi convaincu, selon ce qu’on lui a présenté, que l’usage de la cigarette électronique est moins dommageable, pour la santé, que celui de la cigarette ordinaire et du tabac. Il vaut mieux vapoter que fumer du tabac et le premier constitue une méthode valable de cessation du second.

[276]     En ce sens, le vapotage contribue à la cessation tabagique et peut aider à combattre les effets négatifs découlant de l’usage du tabac. Des questions se posent quant au potentiel impact à long terme mais vaut mieux vapoter que fumer même si la nicotine et la dépendance demeurent. Quant aux non-fumeurs, la meilleure option consiste à s’abstenir d’utiliser la cigarette électronique et de ne recourir ni à l’un ni à l’autre. Tous les experts entendus en conviennent dans son plan d’argumentation[145].

[277]     Il ne s’agit pas d’un traitement médical ou d’un médicament homologué par Santé Canada. Y recourir ne nécessite pas l’intervention d’un professionnel de la santé.

[278]     Ce constat étant posé, qu’en est-il des limites particulières qu’impose la législation provinciale à cette cigarette électronique? Peut-on affirmer que toute règle s’y rapportant viole le droit à la sécurité et à l’intégrité des fumeurs de sorte qu’aucune norme ne puisse être établie et sujette à sanction? La réponse est négative. Même les demanderesses y souscrivent et admettent la nécessité d’une législation.

[279]     Tel que rédigé dans son pourvoi en contrôle judiciaire et précisé dans son document transmis à la défenderesse le 8 septembre 2017[146], l’AQV attaque quatre dispositions de la Loi modificatrice au motif d’atteinte au droit à la sécurité ou à l’intégrité des fumeurs. Ce sont les articles 2, 3, 5 et 21, lesquels visent les nouveaux articles 1, 1.1, 2.1 et 17.2 de la Loi modifiée.

[280]     De son côté, l’ACV requiert que les articles 2(1), 2(12), 17.2 et 21(1) de la Loi modifiée soient déclarés inopérants pour les mêmes raisons. Les demandes se recoupent pour l’article 17.2 de la Loi modifiée.

[281]     Chacun des pourvois réfère, en partie, à la violation de droits fondamentaux à la sécurité, à la vie, à la liberté et à l’intégrité des personnes, protégés par l’une ou l’autre des Chartes. Ces protections se retrouvent aux articles 7 de la Charte canadienne et 1 de la Charte québécoise :

7.          Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.

1.          Tout être humain a droit à la vie, ainsi qu’à la sûreté, à l’intégrité et à la liberté de sa personne.

[282]     Le texte des deux dispositions n’est pas similaire. L’un vise la sécurité d’une personne, l’autre son intégrité. De plus, la Charte canadienne exige, de la part du plaignant, la démonstration d’une contravention aux principes de justice fondamentale, ce qui n’est pas requis par la Charte québécoise. Le fardeau de preuve apparaît donc allégé dans le cas de la seconde[147] :

29.        La distinction la plus évidente est l’absence, à l’art. 1 de la Charte québécoise, de mention des principes de justice fondamentale.  L’analyse  requise aux termes de l’art. 7 de la Charte canadienne est double.  Selon l’approche généralement suivie pour cette disposition, le demandeur doit prouver, dans un premier temps, une atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, et, dans un deuxième temps, que l’atteinte n’est pas conforme aux principes de justice fondamentale (Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429, 2002 CSC 84 (CanLII), par. 205, le juge Bastarache).  Si cette preuve est faite, l’État doit alors démontrer, conformément à l’article premier de la Charte canadienne, que l’atteinte est justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique.

30.        Conformément aux principes reconnus, il appartient au demandeur de prouver qu’il y a eu atteinte à ses droits constitutionnels : R. c. Collins, 1987 CanLII 84 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 265, et Rio Hotel Ltd. c. Nouveau-Brunswick (Commission des licences et permis d’alcool), 1987 CanLII 72 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 59; voir aussi Hogg, p. 44-3.  En vertu de l’art. 7 de la Charte canadienne, le fardeau du demandeur serait donc double.  L’imposition de ce fardeau de preuve au demandeur a pour effet d’alourdir sa tâche. Le double fardeau de preuve ne se pose pas dans le cas de la Charte québécoise en raison de l’absence d’incorporation des principes de justice fondamentale à l’art. 1 de la Charte québécoise.  Celle-ci a donc une portée potentiellement plus large et cette caractéristique ne devrait pas être éludée.[148]

(Le Tribunal a souligné)

[283]     Par ailleurs, chacune des Chartes prévoit que l’État peut justifier une éventuelle atteinte conformément aux articles 1 (Charte fédérale) et 9.1 (Charte provinciale) :

1.          La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

9.1        Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec.

La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice.

[284]     Il en ressort que l’analyse comporte deux étapes sous l’angle provincial et trois selon la législation fédérale. Dans chacun des cas, le demandeur doit d’abord faire la preuve de l’atteinte à un droit prévu. En l’espèce, on identifie principalement celui à la sécurité (au fédéral) et celui à l’intégrité (au provincial). On a moins insisté sur les droits à la vie, à la sûreté ou à la liberté auxquels référent également les articles des Chartes sous étude. Les demandeurs doivent, de plus, établir, selon l’article 7 de la Charte canadienne, que l’atteinte ne respecte pas les principes de justice fondamentale. Cette condition n’est pas prévue à la Charte québécoise. Lorsque les demandeurs satisfont le fardeau qui leur incombe, il appartient à l’état de se justifier au sens des articles 1 et 9.1 ci-haut reproduits.

[285]     Avant de procéder à l’étude des articles visés par la contestation des demanderesses, il convient de faire état de certains éléments permettant de mieux saisir le débat.

[286]     Premièrement, il y a lieu d’entreprendre l’analyse en fonction des exigences de la Charte québécoise, puisque le fardeau de preuve de la demande y est moins exigeant[149].

« En cas de contestation d’une loi québécoise, il est approprié de faire appel d’abord aux règles spécifiquement québécoises avant d’avoir recours à la Charte canadienne, surtout lorsque les dispositions des deux Chartes sont susceptibles de produire des effets cumulatifs mais que les règles ne sont pas identiques (…)

Décider sur les questions en litige en ayant recours à la Charte québécoise permet donc de valoriser un instrument propre au Québec, en plus d’être justifié par les règles du droit constitutionnel canadien. »[150]

[287]     Deuxièmement, il importe de qualifier, dès le départ, la nature du droit que l’on prétend brimer. Il faut bien définir la revendication si l’on veut juger de l’aliénation. Or, ici, c’est le droit à l’accès sécuritaire à une méthode de réduction des risques et méfaits encourus par les fumeurs dont il est question. On plaide que le vapotage leur permet de contrer les effets néfastes du tabac. En restreindre l’usage affecte leur sécurité ou intégrité. Telle est, essentiellement, la position des demanderesses. Il faut donc décider si les dispositions attaquées enfreignent, selon la preuve, les droits fondamentaux allégués.

[288]     Troisièmement, le droit à l’intégrité a une portée plus large que celui à la sécurité, du fait qu’il s’étend non seulement à l’intégrité physique mais à celle morale ou psychologique[151]. Cependant, cette distinction ne change rien à l’égard des motifs invoqués, dans les présents dossiers, soit le droit des fumeurs de profiter d’une méthode de réduction des méfaits du tabagisme. La conséquence est ici la même sur le plan de la sécurité de la personne ou de son intégrité.

[289]     Finalement, advenant que cette preuve soit faite, le législateur peut justifier les restrictions imposées. Pour y arriver, il lui incombe de satisfaire aux critères reconnus par les tribunaux à savoir :

·               La loi qui porte atteinte aux droits protégés est-elle motivée par un objectif réel et urgent?

·               Existe-t-il un lien rationnel entre l’objectif et le moyen législatif choisi pour l’atteindre? Ce moyen est-il raisonnable ou proportionnel par rapport à l’objectif recherché ou s’il est plutôt excessif?

·               La loi porte-t-elle atteinte aux droits protégés le moins possible? S’agit-il d’une atteinte minimale[152]?

·               Les effets bénéfiques de la mesure l’emportent-ils sur ses effets préjudiciables?

[290]     Passons maintenant à l’étude des articles spécifiquement ciblés puisque la loi n’est pas attaquée en totalité.

      i.        Les articles 2 et 3 de la Loi modificatrice

[291]     Ces deux articles visent à modifier le champ d’application de la Loi modifiée de même que la définition du terme fumer afin d’y inclure la cigarette électronique.

[292]     Dans ses représentations, l’AQV réfère au fait que la loi inclut non seulement la cigarette électronique mais tout dispositif s’y apparentant. Elle souligne que cela pourrait couvrir toutes sortes d’inhalateurs de nicotine ou thérapeutique. Ce qui illustre, selon elle, que la loi est excessive et a pour effet de brimer la santé, la sécurité ou l’intégrité des gens.

[293]     Le Tribunal ne lit pas ces articles d’une manière aussi large. Il apparaît évident qu’une pompe pour l’asthme, à titre d’exemple, n’est pas concernée même si elle exige d’inhaler. Interpréter l’article autrement aurait pour effet d’ignorer totalement la portée et l’objet de la loi[153].

[294]     Du reste, le Dr Arruda, directeur national de santé publique pour le Québec, confirme lui-même cette position. Interrogé au préalable, il déclare :

« …si je suis rigoureux dans mes propos, l’objet du champ d’application de la loi ne visait pas les produits à…à ce qu’on appelle, à visées thérapeutiques qui peuvent comp…utiliser le même genre de processus d’inhalation. Prenons, par exemple, les pompes pour l’asthme avec stéroïdes, ou des bronchodilatateurs, ne sont pas visés par le champ d’application. La…le produit Nicorette qui est d’origine…qui est gérée par la Loi sur les aliments et drogues fédérale n’est pas vi…ne fait pas partie des champs d’application ».

[295]     Cette crainte étant écartée, le libellé des deux articles sous étude n’impose, en soi, aucune restriction et ne porte atteinte à aucun droit. C’est lorsqu’on le rattache à d’autres dispositions de la Loi modifiée qu’il a pour effet d’apporter certaines limites. Sans ces autres normes, la définition et le champ d’application élargis ne prohibent rien. Ainsi, à première vue, ces articles ne briment ni droit à la sécurité, ni droit à l’intégrité.

[296]     L’AQV répond qu’il faut procéder à une analyse globale et considérer l’ensemble de la loi et son contexte. Elle cite, à cet effet, l’arrêt Renvoi : Loi sur la procréation assistée[154] où Mme la juge en chef McLachlin écrit :

« [17]    Or, en l’espèce, il faut d’abord se pencher sur le régime global pour circonscrire la portée des dispositions concernées. Notre Cour insiste souvent sur la nécessité de considérer ces dispositions dans leur contexte. »

(Références omises)[155]

[297]     Une telle approche élargie, allant au-delà des articles nommément identifiés  et qualifiés d’illégaux aux conclusions du pourvoi, ne change pas la donne.

[298]     Il ne faut pas perdre de vue que la Loi modifiée n’interdit pas l’usage de la cigarette électronique[156]. Telle n’est pas sa portée ou son objectif[157]. C’est l’inverse. Elle en autorise l’utilisation mais sujette à un encadrement. On ne peut certainement pas affirmer qu’aucune limite n’est possible au nom du droit à l’intégrité.

[299]     Il serait incongru, à titre d’exemple, de considérer que l’interdiction de vendre une cigarette électronique à un enfant, prévu à l’article 13, heurte le droit à la sécurité ou à l’intégrité de la personne. Ou encore, que les limites à l’affichage violent ce même droit. Le texte des articles 2 et 3 ne peut justifier, à lui seul, d’annuler l’ensemble de la loi au motif que le droit à la sécurité est atteint.

[300]     On peut comprendre que les demanderesses n’apprécient pas le rapprochement que la loi fait entre tabac et cigarette électronique. Mais il s’agit avant tout d’un choix politique et rédactionnel. D’ailleurs, le Parlement fédéral, lui aussi, traite de deux produits dans une loi commune. Pourtant, l’AQV ne lui en tient pas rigueur. Au contraire, elle en vante la sagesse.

[301]     Il se peut, et c’est ce que nous verrons plus loin, que certaines dispositions particulières soient contraires à l’un des droits fondamentaux reconnus par la Charte. Mais pas le tout[158]. D’autant plus que l’une et l’autre demanderesse reconnaissent qu’il doit y avoir une certaine réglementation de l’usage et du commerce de la cigarette électronique.

[302]     Il en résulte que les articles 2 et 3 de la Loi modificatrice ne seront ni invalidés, ni annulés, ni déclarés inapplicables ou inopérants. Ils ne sont pas contraires au droit à la sécurité ou à l’intégrité reconnus par les Chartes.

    ii.        L’article 5 de la Loi modificatrice

[303]     L’effet de cette modification est simple. Elle rajoute des lieux extérieurs à ceux où il était déjà interdit de fumer. Conséquemment, on interdit de fumer ou de vapoter à divers endroits extérieurs tels les cours d’école, terrains de garderie ou CPE, terrasses de commerce, lieux de sports, patinoires, piscines, etc.

[304]     La Cour ne voit pas en quoi ces limites enfreignent les droits des fumeurs et leurs options pour arrêter de fumer, dont le recours au vapotage. Il est tout à fait normal qu’on impose des restrictions dans ce genre d’endroits qu’elles soient de type alimentaire, vestimentaire ou autres. Le droit de vapoter n’est certes pas absolu et sans limite.

[305]     On veut bien interpréter avec largesse les droits de tous et chacun mais cela ne signifie pas que tout est permis partout. L’intégrité d’un vapoteur n’est pas compromise du fait qu’on lui interdise de vapoter sur certains lieux. Il lui est possible de le faire à plusieurs endroits et d’ainsi combattre la cigarette. Au même titre qu’on ne mâche pas de gomme en salle de Cour (au palais de justice) ou de cours (à l’école) même s’il s’agit de gomme à mâcher contenant de la nicotine et visant à arrêter de fumer. On peut le faire ailleurs.

   iii.        L’article 21 de la Loi modificatrice et l’article 17.2 de la Loi modifiée

[306]     L’article 17.2 se lit ainsi :

« Il est interdit de donner en location une cigarette électronique ou tout autre dispositif de cette nature ainsi qu’une pipe à eau, y compris leurs composantes et leurs accessoires. »

[307]     L’un et l’autre pourvoi contestent cette disposition au nom du droit à l’intégrité. Ici encore, le Tribunal ne retient pas qu’il y ait atteinte au droit fondamental soulevé. Le fait de ne pas pouvoir «louer» une cigarette électronique ne prive pas la personne de l’utiliser. Elle peut en faire l’achat comme on le fait pour la majorité des produits.

[308]     Les demanderesses soumettent un argument économique à savoir que la location permet un essai, à moindre coût. Si on accepte cette proposition et qu’on la pousse plus loin, on devra conclure qu’il est illégal et contraire à la Charte de vendre un produit dispendieux s’il n’est pas possible de le louer[159]. Un droit purement économique n’est pas protégé par les articles de Chartes portant sur la sécurité ou l’intégrité[160].

   iv.        L’article 21(1^o) de la Loi modifiée

« 21.     L’exploitant d’un commerce, un fabricant ou un distributeur de produits du tabac ne peut :

1^o)        donner ou distribuer gratuitement du tabac (ou produit lié à la cigarette électronique) à un consommateur ou lui en fournir à des fins promotionnelles quelles qu’elles soient;

(…)

[309]     Ce qui est ici revendiqué, c’est le droit de donner des échantillons de liquides ou autres produits de cigarette électronique.

[310]     Le Tribunal considère que les motifs ci-avant invoqués à propos de l’article 17.2 valent de la même façon. L’intégrité du fumeur n’est pas affectée du fait qu’on ne puisse lui fournir ou remettre gratuitement un échantillon. Il peut l’obtenir s’il en paie le prix. La disposition visée n’est pas illégale.

    v.        Les articles 2(1) et 2(12) de la Loi modifiée

[311]     De façon générale, l’article 2 prohibe le vapotage (et le tabac) dans divers lieux fermés qui accueillent le public. À titre d’illustrations, on nomme les écoles, les aires communes d’habitation, les hôtels, les restaurants, les milieux de travail, les salles de bingo, etc.

[312]     L’ACV limite sa contestation à deux ce des lieux soit les boutiques spécialisées dans le vapotage et les cliniques de cessation tabagique.

[313]     D’après elle, ces dispositions empêchent l’essai en clinique ou en boutique de sorte que le client doive se contenter d’instructions verbales souvent insuffisantes. Cela compromet la démarche de cessation et ne favorise pas une transition optimale et adoptée. En conséquence, le nouveau client risque de ne pas y trouver son compte, de mal utiliser le produit et d’abandonner l’initiative dès le départ.

[314]     Ces facteurs combinés ont pour effet, rajoute-t-elle, de restreindre un accès sécuritaire aux produits de vapotage, de réduire les chances de succès de la tentative d’arrêter de fumer et, ultimement, d’affecter sa santé et sa vulnérabilité face au tabac. Bref, on met en péril santé, sécurité et intégrité.

[315]     La demanderesse ajoute à cela que le coût d’achat du «kit de base» représente quelques centaines de dollars, ce qui est élevé. D’autant plus que les fumeurs proviennent souvent de milieux défavorisés ou moins bien nantis. S’ils ne peuvent l’essayer, les nouveaux clients renoncent souvent au projet et continuent à fumer, maintenant un niveau de risques qu’ils auraient pu diminuer ou du moins essayer de diminuer.

[316]     L’ACV réfère à la preuve qu’elle a administrée afin de démontrer l’importance de l’essai en boutique. Cela permet de réduire les risques de mauvaise utilisation et joue un rôle crucial dans la recherche du bon produit pour amener le fumeur à délaisser le tabac.

[317]     Plusieurs témoins ordinaires (Gallant, Fawcett-Boyer, Giguère, Dumont et Xydous) en ont effectivement fait état. De même, les experts Le Houezec, Tyndall, Schwartz et Ostiguy en ont parlé. Leurs rapports respectifs en traitent également[161].

[318]     En défense, personne n’a réellement soutenu le contraire. On a plutôt cherché à justifier le pourquoi de cette restriction et à plaider qu’elle ne brime pas de droits fondamentaux.

[319]     Après avoir soupesé le tout, le Tribunal conclut que les dispositions alléguées privent les fumeurs d’un moyen important pouvant permettre de réussir la transition, de cesser éventuellement de fumer du tabac et d’en éliminer (ou du moins réduire) les effets néfastes.

[320]     Il apparaît important de pouvoir bien informer le client, de le conseiller dans la façon de faire et de lui faciliter la tâche. Or, ce but sera plus aisément atteint s’il a l’occasion de l’essayer en présence d’un vendeur et conseiller spécialisé.

[321]     Certes, l’essai n’est pas indispensable. Preuve en est que plusieurs s’adonnent au vapotage sans avoir eu le privilège d’un essai en boutique. Il est aussi vrai qu’il existe une multitude de biens que l’on acquiert sans possibilité de les essayer préalablement.

[322]     Cependant, la question se pose ici sous un angle différent. On est au cœur de la démarche de cessation du tabac et l’essai supervisé est important et ne peut se faire ailleurs. Lorsque la chose est possible, ne vaut-il pas mieux faire l’essai en présence du vendeur plutôt que seul chez-soi[162]? Cela ne peut être que profitable au fumeur qui désire se débarrasser de sa vilaine habitude. Il en est de même du vapoteur à la recherche d’une saveur ou d’un goût différent. On ne veut certainement pas qu’il rechute et revienne à la cigarette ordinaire. Sans compter que les boutiques et cliniques veulent aider le fumeur et que leur personnel est formé pour cela[163].

[323]     Dans l’affaire Allard c. Canada, portant sur l’usage de marijuana à des fins médicales, la Cour fédérale écrivait :

« Le droit à la sécurité de la personne est mis en cause, même indépendamment du risque de sanctions pénales par l’établissement d’un régime réglementaire qui restreint l’accès à la marijuana. »[164]

[324]     On peut aussi référer, par analogie, aux arrêts Bedford[165] et PHS Community Services[166] de la Cour suprême. Toutes deux ont décidé qu’une loi qui amène un individu à exercer une activité dans des conditions plus dangereuses brime un droit fondamental.

[325]     Le Tribunal est conscient qu’il ne s’agit pas de danger quand vient le temps d’essayer la cigarette électronique. Toutefois, il y va des chances de réussir à arrêter de fumer et à ainsi battre le fléau du tabagisme. Personne ne soutient que l’essai en boutique n’a aucun impact ou effet positif. C’est le contraire. Il favorise le succès de la démarche pour celui qui tente d’arrêter de fumer.

[326]     En résumé, en privant les fumeurs de la possibilité d’un essai en boutique ou en clinique, on porte atteinte à leur intégrité car on leur nie, en partie, un meilleur accès à un mécanisme de réduction de risques leur permettant de mieux préserver leur santé et leur intégrité. Rappelons-nous combien de fumeurs cherchent à se défaire du mal du tabac sans y réussir. Ils s’y reprennent à maintes occasions. S’il ne garantit rien, l’essai en boutique ou en clinique peut jouer un rôle et faciliter l’abandon du tabac et de ses méfaits. L’interdire affecte l’intégrité de la personne.

E)           L’atteinte résultant de la prohibition de l’essai en boutique ou en clinique est-elle justifiée?

[327]     Dans R. c. Oakes[167], la Cour suprême a décrit les critères à considérer aux fins de décider si l’atteinte à un droit reconnu dans une des Chartes est justifiée. Ils ont été repris subséquemment dans l’affaire Chaoulli[168].

[328]     La Cour suprême y écrit :

« 48.     L’interprétation ainsi adoptée par la Cour prévaut depuis, et la grille d’analyse tracée dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, s’impose.  La démarche est bien connue.  D’abord, le tribunal doit vérifier si l’objectif de la loi est urgent et réel.  Ensuite, il se demande si le moyen utilisé pour atteindre l’objectif législatif est raisonnable et s’il peut se justifier dans une société libre et démocratique.  Pour cette deuxième partie de l’analyse, trois critères sont utilisés: (1) Existe-t-il un lien rationnel entre la mesure et l’objectif législatif? (2) La mesure porte-t-elle atteinte le moins possible au droit garanti? (3) Y a-t-il proportionnalité entre l’effet de la mesure et son objectif? (Egan c. Canada, 1995 CanLII 98 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 513, par. 182).  C’est l’étape de l’analyse de l’atteinte minimale qui se révèle la plus délicate en l’espèce.  Les autres étapes ne peuvent cependant pas être escamotées. »

[329]     Encore récemment, dans R. c. Safarzadeh-Markhali[169], la Cour suprême en faisait le résumé suivant :

« 58.     Une disposition attentatoire à la Charte est justifiée au regard de l’article premier lorsqu’elle possède un « objet [. . .] urgent et réel et que les moyens choisis sont proportionnels à cet objet » (Carter, par. 94). Elle est proportionnelle lorsque les moyens choisis ont un lien rationnel avec son objectif, qu’elle porte atteinte le moins possible au droit en cause et que ses effets bénéfiques l’emportent sur ses effets préjudiciables (R. c. Oakes, 1986 CanLII 46 (CSC), [1986] 1 R.C.S. 103).

[330]     Dans le présent dossier, l’objectif réel et urgent de la défenderesse n’est pas contesté. Celle-ci agit de bonne foi, cherche à réduire le tabagisme, ne veut pas perdre ses acquis, s’inquiète de l’impact du vapotage chez les jeunes, craint le mimétisme et l’effet passerelle et se veut «précautionneuse» face à la nicotine et à ce que peut receler la face cachée de la cigarette électronique. On peut comprendre ces préoccupations.

[331]     Cependant, il lui appartient de se justifier et de démontrer qu’elle est intervenue minimalement. Elle a l’obligation de porter atteinte le moins possible aux droits enfreints[170]. Déclarer agir par précaution ne suffit pas surtout qu’on allègue des risques potentiels et inconnus face à une entrave démontrée à l’égard des fumeurs.

[332]     Elle n’a pas rempli ce fardeau en l’instance. Pourquoi?

[333]     Mentionnons d’abord que la prohibition semble pénaliser plus les fumeurs aux prises avec les problèmes du tabac qu’elle ne permet de réduire ou contrôler le nombre de nouveaux vapoteurs non-fumeurs.

[334]     En effet, l’essai en clinique ou en boutique se fait privément, loin des regards. Les mineurs ne sont pas admis. On se demande en quoi l’autorisation d’un essai va augmenter la quantité d’adeptes. Celui qui ne fume pas et qui veut expérimenter la cigarette électronique peut le faire même si l’essai n’est pas autorisé. Il n’est pas dit qu’il l’adoptera. Ce qui n’est évidemment pas souhaité.

[335]     Par contre, pour le fumeur d’habitude, le résultat s’avère très important. On espère qu’il réussisse à abandonner le tabac. En ce sens, l’introduction à la cigarette électronique doit être facilitée dans le but d’en arriver à cesser de fumer.

[336]     Bref, sur cette question précise, les effets bénéfiques potentiels pour les fumeurs l’emportent sur les effets préjudiciables potentiels pour les non-fumeurs. La proportionnalité ne penche pas en faveur de l’interdiction retenue et la rationalité de la prohibition s’avère fort questionnable.

[337]     Après des années de baisse successive, le taux de fumeurs plafonne au Canada. On note même une légère hausse récente, surtout chez les adultes. Pour ce qui est des jeunes, une étude publiée par l’INSPQ en 2014 révèle :

« Il est par ailleurs possible que l’usage de la CE incite les jeunes à s’initier à l’usage du tabac…(références omises) La présente étude ne permet pas d’infirmer ou de confirmer cette hypothèse mais appuie la pertinence de continuer à surveiller l’usage de la CE chez les jeunes québécois. »[171]

[338]     Quant au mimétisme et à l’effet passerelle, sans les nier, ils ne sont pas prouvés de manière convaincante. S’il est vrai qu’il existe des études en faisant état[172], il n’y a aucun consensus et la preuve d’experts ne permet pas de conclure, de manière probable, sur ces prétentions.

[339]     De plus, il convient de regarder ce qui se fait ailleurs à ce sujet[173]. Nul besoin d’aller bien loin. Deux provinces canadiennes, la Colombie-Britannique et l’Ontario encadrent l’essai en boutique et limitent à deux, le nombre de personnes pouvant vapoter en même temps à l’intérieur[174]. Le Manitoba n’impose aucune limite[175]. L’Alberta ne réglemente pas le cas. Dans les Maritimes, on se montre restrictif comme au Québec.

[340]     Cela démontre qu’il existe des solutions législatives moins radicales afin de permettre l’essai en boutique ou en clinique tout en conservant une limitation qui réponde aux craintes de la défenderesse.

[341]     Cela est tellement vrai que le Dr Schwartz, l’expert en santé publique de la défenderesse, quoiqu’inquiet par l’incertitude entourant la composition et les effets de la vapeur (sur le vapoteur et les tiers), a confirmé au procès que l’approche retenue en Ontario et en Colombie-Britannique constitue un compromis raisonnable. Cette admission doit être prise en compte.

[342]     Le Tribunal ne considère donc pas qu’il y a eu justification à l’atteinte en cause, la solution retenue n’étant ni minimale ni proportionnelle. Elle va trop loin[176].

F)           Est-ce que certaines dispositions contreviennent à la liberté d’expression garantie par les articles 2B de la Charte canadienne et 3 de la Charte québécoise?

[343]     Les articles 2b) de la Charte canadienne et 3 de la Charte québécoise protègent la liberté d’expression à titre de droit fondamental. Ils s’énoncent tel qu’il suit :

« 2.       Chacun a les libertés fondamentales suivantes :

b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

   3.       Toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d’opinion, la liberté d’expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d’association.

[344]     Selon les conclusions recherchées par les demanderesses, ce droit est enfreint par l’adoption des articles 2, 3 et 29 de la Loi modificatrice (recours de l’AQV) et 24(4), 24(8), 24(9) et 24 al. 3 de la Loi modifiée (recours de l’ACV). L’AQV attaque également le Règlement d’application dont il est question à la section H.

[345]     Ce n’est pas la première fois qu’une loi relative au tabac fait l’objet d’une attaque constitutionnelle, sur cette base, en sol canadien. Ainsi, la Loi réglementant les produits du tabac[177] adoptée par le Parlement fédéral en 1988 a donné lieu à un jugement de la Cour suprême déclarant qu’elle portait atteinte à la liberté d’expression, sans limites raisonnables[178]. Cette loi prévoyait notamment, à son article 4(1), que : «La publicité en faveur des produits du tabac mis en vente au Canada est interdite». La Cour jugeait la loi incompatible avec le droit à la liberté d’expression.

[346]     Le législateur fédéral revenait à la charge et adoptait une nouvelle loi, moins contraignante, en 1997[179]. On y prévoyait plusieurs interdictions et exigences touchant la promotion, la publicité (entre autres «de style de vie» ou «attrayante pour les jeunes»), les commandites des produits du tabac ainsi que les mises en garde sur les emballages[180].

[347]     Une nouvelle contestation constitutionnelle s’ensuivait. Cependant, les compagnies de tabac échouaient dans leur démarche. À l’unanimité, la Cour suprême décidait que les restrictions législatives portaient atteinte à la liberté d’expression mais qu’elles étaient raisonnables et justifiées[181].

[348]     Il est reconnu, en jurisprudence, que la liberté d’expression peut être brimée au niveau du contenu ou de la forme (incluant l’endroit) ou d’une combinaison des deux[182]. Le contenu vise le message lui-même alors que la forme concerne plutôt la façon de le transmettre, son accès ou sa disponibilité auprès du public.

[349]     Il est aussi établi que l’expression commerciale fait l’objet de la même protection, autant pour celui qui s’exprime que pour celui qui reçoit[183].

[350]     Par ailleurs, la liberté d’expression doit être analysée de la même façon en vertu des deux Chartes. Les textes vont dans le même sens.

[351]     Fort de cette entrée en matière, passons à l’étude des articles de loi soulevés comme étant contraire au droit à la liberté d’expression.

      i.        Les articles 2 et 3 de la Loi modificatrice

[352]     Le Tribunal considère que la réponse est similaire à celle précédemment donnée quant au droit à l’intégrité[184]. En soi, ces deux articles ne permettent pas de conclure au non-respect de la liberté d’expression.

    ii.                     L’article 29 de la Loi modificatrice

[353]     Cet article 29 ajoute un second alinéa à l’article 27 de la Loi modifiée, lequel se lit :

« De plus, il est interdit de vendre, donner ou échanger une cigarette électronique ou tout autre dispositif de cette nature, y compris leurs composantes et leurs accessoires, de même que leur emballage si un nom, un logo, un signe distinctif, un dessin, une image ou un slogan qui est associé directement à un autre produit du tabac, à une marque d’un autre produit du tabac ou à un fabricant d’un autre produit du tabac y figure, à l’exception de la couleur.»

[354]     Sous réserve de justification, le Tribunal estime que cette disposition attaque la liberté d’expression commerciale du vendeur ou du fabricant. On interdit d’apposer nom, logo, signe distinctif, image ou slogan sur un type de produit mis en vente. Cela contrevient au droit fondamental du vendeur ou fabricant de faire connaître son produit, de s’y associer, de l’identifier.

   iii.        Les articles 24(4) (8) (9) et al. 3 de la Loi modifiée

[355]     Questionnée par le Tribunal lors de sa plaidoirie, la procureure de la PGQ n’a guère contesté que la limite ainsi imposée à la publicité atteint la liberté d’expression commerciale. Cela va dans le sens des arrêts précités portant sur les lois fédérales sur le tabac.

[356]     Cet article 24 dispose :

« 24.     Toute publicité directe ou indirecte en faveur du tabac, d’un produit du tabac, d’une marque d’un produit du tabac ou d’un fabricant de produits du tabac est interdite lorsqu’elle:

1°  est destinée aux mineurs;

2°  est faite de manière fausse ou trompeuse ou susceptible de créer une fausse impression sur les caractéristiques du tabac, sur les effets du tabac sur la santé ou sur les dangers du tabac pour la santé;

2.1°  concerne un produit du tabac dont la vente ou la distribution est interdite par l’article 29.2;

3°  associe directement ou indirectement l’usage du tabac à un style de vie;

4°  utilise des attestations ou des témoignages;

5°  utilise un slogan;

6°  comporte un texte qui réfère à des personnes, des personnages ou des animaux réels ou fictifs;

7°  comporte autre chose que du texte, à l’exception de l’illustration du paquet ou de l’emballage d’un produit du tabac qui ne peut toutefois occuper un espace supérieur à 10% de la surface de ce matériel publicitaire;

8°  est diffusée autrement que dans des journaux et magazines écrits dont au moins 85% des lecteurs sont majeurs;

9°  est diffusée autrement que par de l’affichage qui ne peut être vu que de l’intérieur du point de vente de tabac;

(…)

Une publicité diffusée dans des journaux ou magazines écrits dont au moins 85% des lecteurs sont majeurs doit comporter la mise en garde attribuée au ministre prévue par règlement et portant sur les effets nocifs du tabac sur la santé. Cette publicité doit être déposée auprès du ministre dès sa diffusion. »

À priori, les articles visés restreignent la liberté d’expression sur le contenu (art. 24(4) et 24 al. 3) et sur la forme (art. 24(8) et 24(9)). Dans les deux derniers cas, on prohibe certains lieux aux fins de publicité. Pour ce qui est de l’article 24(4), on prohibe le contenu. Enfin, l’alinéa 3 impose un message particulier, ce qui entrave le message que peuvent livrer vendeurs ou fabricants de produits de cigarette électronique. Ceux-ci sont tenus de publier un texte qu’ils considèrent inexacts puisqu’on associe leur produit au tabac et à ses effets nocifs tel le cancer.

[357]     Il en résulte notamment que personne ne peut faire de publicité directe ou indirecte sur le vapotage, l’un de ses produits ou marque, sauf circonstances bien précises. On pense ici à l’exception du second alinéa. Les commerçants sont donc muselés en grande partie.

[358]     À ce stade de l’analyse, le Tribunal conclut qu’il y a violation de la liberté d’expression. Reste à voir si elle est justifiée.

G)          Les atteintes à la liberté d’expression que l’on retrouve aux articles 24(4), 24(8), 24(9), 24 al. 3 et 29 sont-elles justifiées?

[359]     Pendant l’audition des présents dossiers, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l’affaire R. c. Boudreault relativement à la Charte canadienne. Elle y rappelait les critères à considérer lorsque vient le temps de juger de la justification d’une violation d’un droit constitutionnel :

« [96]    Dans de nombreuses affaires où une violation de la Charte a été établie, l’État s’attache à justifier cette violation en vertu de l’article premier de la Charte. En pareils cas, il doit établir un objectif réel et urgent et démontrer que la mesure législative attaquée est proportionnelle à cet objectif. Le critère de la proportionnalité exige : (1) qu’il existe un lien rationnel entre la mesure choisie et l’objectif en question; (2) que cette mesure porte le moins possible atteinte au droit en question; et (3) que les effets bénéfiques de la mesure l’emportent sur ses effets préjudiciables : Oakes; Nur, par. 111. »[185]

[360]     La PGQ se voit donc imposer le fardeau de justifier et de satisfaire les restrictions ci-haut énoncées.

[361]     L’existence d’un objectif réel et urgent est concédée en demande. Il n’y a pas lieu de s’y attarder.

[362]     Qu’en est-il de la proportionnalité entre la mesure choisie et l’objectif recherché eu égard aux trois exigences du test?

[363]     Essentiellement, le législateur vise à accroître la lutte au tabagisme, favoriser la cessation de l’usage du tabac par ses utilisateurs, prévenir les non-fumeurs (notamment les jeunes) d’y recourir et protéger la santé de tous, entre autres en ce qui concerne la fumée secondaire. Ces objectifs sont louables, compréhensibles, reconnus et acceptés.

[364]     Aux fins de soupeser objectifs et mesures, il convient rappeler, encore une fois, les constats qui se dégagent de la preuve entendue. La cigarette électronique n’implique ni tabac, ni combustion. Sans en connaître tous les risques, selon ce que l’on en sait à ce jour, elle s’avère moins nocive ou nuisible que la cigarette ordinaire. Elle peut aider à cesser de fumer. Elle contient généralement de la nicotine et ne règle pas le problème de dépendance s’y rattachant.

[365]     Autrement dit, il s’agit d’un moyen pouvant s’avérer positif et avantageux pour le fumeur d’habitude s’il arrive à cesser de fumer. À l’inverse, l’effet peut être négatif pour le non-fumeur qui s’y adonne dorénavant.

[366]     Or, les dispositions attaquées, en matière de publicité, tiennent compte du bien-être des non-fumeurs mais semblent délaisser un important segment de la population, c’est-à-dire les fumeurs réguliers.

[367]     Existe-t-il une solution moins drastique qui permette une conciliation des intérêts des deux groupes? Aux yeux du juge soussigné, la réponse est affirmative et rien n’en établit l’inefficacité[186]. Que la publicité interdite par les articles 24(4), (8) et (9) soit autorisée en autant qu’elle cible, clairement et uniquement, les fumeurs et qu’on la présente comme moyen de cessation tabagique. Rien d’autre.

[368]     Autrement dit, qu’on la décrive et qu’on en fasse la promotion à une seule fin soit celle d’alternative à la cigarette ordinaire et au tabac qui tue. Bien évidemment, cette publicité pourra être lue ou vue par des non-fumeurs, le Tribunal en convient. Mais ceux-ci sauront que c’est une solution pour arrêter de fumer et pourront faire la part des choses[187]. Des fumeurs pourront être informés qu’il existe une méthode de cessation tabagique qui mérite d’être mieux connue. Les non-fumeurs sauront que le produit est destiné aux fumeurs. Tous sauront à quoi s’en tenir.

[369]     Parallèlement à cela, les interdictions de publicité destinée aux mineurs, de type style de vie, etc. demeurent. On est loin d’une absence de limites où tout est permis.

[370]     La défenderesse n’a aucunement abordé cette alternative, qui porte moins atteinte aux droits des fabricants, vendeurs et boutiques et à ceux qui pourraient bénéficier du résultat, c’est-à-dire ceux qui vont arrêter de fumer grâce à la cigarette électronique.

[371]     Le problème avec les restrictions actuelles, c’est que le public, particulièrement les fumeurs, ne fait pas la différence entre fumer et vapoter. Il faut permettre de publier la différence. Plutôt que de taire, il faut parfois éduquer et faire savoir que le vapotage existe avant tout pour les fumeurs. La législation fédérale est plus permissive à ce sujet[188] et distingue les règles de publicité sur le tabac (plus sévères) de celles sur le vapotage. Au Québec, certaines limites ont une portée excessive.

[372]     Dans son témoignage, M. Dewhirst, expert en marketing et spécialisé dans l’industrie du tabac, a fait part de sa crainte que les cigarettiers s’emparent du marché et l’envahissent. Il ne leur fait pas confiance, les qualifie de spécialistes du marketing. La chose est certes possible mais le Tribunal rappelle qu’il n’exclut aucunement le maintien de restrictions[189]. Ce qu’il déplore, c’est que l’on délaisse les fumeurs et leur quête d’une façon de se débarrasser de cette mauvaise habitude.

[373]     L’alinéa 3 de l’article 24 est encore plus problématique. Dans l’état actuel des choses, il impose à toute publicité de produit de vapotage de comporter la mise en garde suivante : Le tabac tue ou Fumer tue ou Le tabac tue 100 000 personnes par année au Québec[190].

[374]     Le Tribunal ne conteste pas la véracité du message. Mais on doit reconnaître qu’il ne peut être associé ou imputé au vapotage puisque la cigarette électronique ne contient pas de tabac. Le lien rationnel entre l’interdiction et l’objectif n’est pas prouvé.

[375]     À l’audience, la défenderesse a fait valoir que ce règlement n’est pas appliqué et qu’il fait l’objet d’un projet à venir qui modifiera le texte. Fort bien, mais on doit, pour l’instant, composer avec le règlement en vigueur.

[376]     Il peut exister une mise en garde. Cependant, le contenu obligatoire actuel n’est pas justifié.

[377]     Reste le second alinéa 2 de l’article 27. Dans l’esprit de ce que ci-haut relaté, il apparaît justifié que l’on n’associe pas cigarette électronique à tabac ou l’un de ses produits. L’on veut justement éviter de les confondre auprès du public. Cette restriction s’avère donc proportionnelle et justifiée.

H)          Est-ce que certaines dispositions sont ultra vires car excessives et arbitraires?

[378]     L’article 20.2 de la Loi modifiée interdit à l’exploitant d’un commerce d’étaler du tabac ou son emballage à la vue du public.

[379]     L’article 20.3.2 prévoit cependant la possibilité d’une mesure d’adoucissement pour les produits de cigarette électronique. Telle exception est possible si le gouvernement adopte un règlement à cet effet.

[380]     Or, c’est précisément ce qui a été fait. Le Règlement d’application prévoit ce qui suit :

« 6.4     L’exploitant d’un point de vente spécialisé de cigarettes électroniques n’est pas soumis à l’application de l’article 20.2 de la Loi à l’égard des cigarettes électroniques et des autres dispositifs de cette nature qu’il vend, y compris leurs composantes et leurs accessoires, dans la mesure où les conditions suivantes sont respectées:

1°  l’exploitant de ce point de vente n’y vend que des cigarettes électroniques ou d’autres dispositifs de cette nature, y compris leurs composantes et leurs accessoires;

2°  l’exploitant étale les cigarettes électroniques ou les autres dispositifs de cette nature, y compris leurs composantes, leurs accessoires et leurs emballages, de façon à ce qu’ils ne soient vus que de l’intérieur du point de vente;

3°  aucune autre activité ne s’y déroule. »

[381]     Les vendeurs spécialisés de cigarettes électroniques ont donc l’option d’étaler leurs produits dans la mesure où ils respectent les trois conditions ci-haut reproduites.

[382]     L’AQV plaide que ces conditions enfreignent le droit fondamental à la liberté d’expression. De son côté, l’ACV choisit une autre avenue. Elle considère que les conditions 1 et 3 sont illégales puisque déraisonnables par rapport au contexte et à l’objet de la loi^[191] et qu’elles ont une portée excessive les rendant arbitraires^[192]. L’intervention réglementaire va trop loin selon elle. L’ACV ne conteste toutefois pas le second alinéa.

[383]     En ce qui concerne la condition prévue au paragraphe (2) de l’article 6.4 du Règlement, il est possible pour un vendeur d’étaler des produits de vapotage dans son commerce dans la mesure où ils sont visibles que de l’intérieur du point de vente.

[384]     Concrètement cela a eu pour effet d’obliger les commerçants à givrer leurs vitrines de sorte que les produits étalés ne puissent être vus de l’extérieur. L’article 6.4 (2) du Règlement empêche donc l’affichage des produits de vapotage dans les vitrines d’un commerce.

[385]     Ceci dit, la publicité constitue une forme d’expression dont la liberté est protégée par les Chartes. La Cour suprême a statué que les interdictions relatives à la publicité commerciale portent atteinte à la liberté d’expression^[193]. Ainsi, les entreprises commerciales ont le droit constitutionnel de se livrer à des activités d’information et de promotion par voie publicitaire^[194].

[386]     Le dictionnaire Larousse nous enseigne que le terme «publicité» peut revêtir l’un des sens suivants : «Activité ayant pour but de faire connaître une marque, d'inciter le public à acheter un produit, à utiliser tel service, etc.; ensemble des moyens et techniques employés à cet effet (abréviation familière pub)»^[195].

[387]     En l’espèce, étaler des produits de manière à ce qu’ils puissent être vus par le public à l’extérieur d’un commerce (à travers une vitrine) constitue vraisemblablement une manière pour le commerçant de faire connaître son produit et d’inciter les passants à l’acheter.

[388]     Le Tribunal est alors d’avis que l’étalage des produits de vapotage est une activité expressive du commerçant et est protégé par la liberté d’expression. Il réfère à ce sujet à deux affaires de Nouvelle-Écosse et de l’Alberta où la Cour a statué que le «display of goods» s’avère une activité expressive[196].

[389]     Ajoutons qu’il ne s’agit pas de savoir s’il faut définir la liberté d’expression comme englobant tel type d’expression, mais plutôt de savoir s’il existe quelque raison pour laquelle la protection ne devrait pas s’étendre à ce type d’expression[197]. Or, le Tribunal ne voit pas en quoi, la liberté d’expression ne devrait pas s’étendre à l’étalage d’un produit dans un commerce.

[390]     L’article 6.4 (2) du Règlement porte donc atteinte à la liberté d’expression.

[391]     Ceci dit, la défenderesse n’a pas rempli son fardeau de preuve quant à la justification et la démonstration qu’elle porte atteinte le moins possible aux droits enfreints.

[392]     En effet, tel que déjà souligné, il est possible de moduler la publicité des produits de vapotage de sorte qu’elle cible uniquement les fumeurs et qu’on les présente comme un moyen de cessation tabagique. Le Tribunal ne voit pas en quoi il ne serait pas possible d’aménager l’étalage des produits de vapotage de la même façon.

[393]     À l’heure actuelle, le givrage des vitrines des boutiques de vapotage semble conférer une réputation négative à l’égard de ces commerces en leur donnant une allure de «piquerie». Il va sans dire que les fumeurs voulant cesser de fumer ne sont pas incités à entrer dans un tel endroit.

[394]     Ainsi, il semble exister des solutions moins drastiques qui permettraient la conciliation des intérêts des deux groupes, soit les fumeurs et les non-fumeurs.

[395]     L’article 6.4 (2) du Règlement doit alors être déclaré inopérant.

[396]     Selon les conditions énumérées aux paragraphes (1) et (3) du Règlement, un vendeur ne peut étaler des produits de vapotage à la vue du public, à l’intérieur de son commerce, s’il y vend d’autres produits ou y exerce une autre activité.

[397]     Rien n’empêche un commerçant de vendre autre chose dans sa boutique ou d’y faire d’autres activités dans la mesure où les produits de vapotage ne sont pas à la vue du public, à l’exemple de ce qui se fait à l’heure actuelle avec le tabac. C’est un choix que les commerçants doivent faire.

[398]     Le Tribunal est d’avis que la vente d’un autre produit et l’exercice d’une autre activité, à l’intérieur d’un commerce, ne constituent pas des activités expressives. Aucun message n’est transmis ou ne tente d’être transmis du fait de la vente d’un produit d’une activité. Il ne s’agit pas de liberté d’expression.

[399]     Par ailleurs, on ne peut dire que le règlement sous étude s’avère étranger à l’objectif de la loi. Ce que l’on veut éviter, c’est d’attirer les jeunes ou les non-fumeurs à l’intérieur de boutiques dans le but de se procurer un bien ou service autre qu’une cigarette électronique et, éventuellement, d’acheter un produit de vapotage. Les fumeurs n’ont nullement besoin de retrouver à l’intérieur une autre activité que celle de vendre des articles de vapotage ou de conseiller les gens. Les conditions énoncées n’enlèvent rien aux fumeurs et ne les privent d’aucun droit.

[400]     On n’a pas affaire à des normes purement arbitraires. Il existe une logique et un lien derrière la décision de les adopter, le tout en ligne avec l’un des objectifs de la législation.

[401]     Les conditions (1) et (3) de l’article 6.4 du Règlement sont donc jugées légales et non ultra vires, contrairement aux prétentions de l’ACV.

I)          Quelle doit être la mesure réparatrice?

[402]     De façon globale, la loi est jugée constitutionnelle. Le Québec a compétence pour légiférer comme il l’a fait.

[403]     Toutefois, le Tribunal conclut que certains articles sont invalides et inopérants car ils enfreignent des droits fondamentaux. Il s’agit d’abord des articles 2(1) et 2(12) de la Loi modifiée dans la mesure où ils interdisent la démonstration et l’utilisation des produits de vapotage à l’intérieur des boutiques de vapotage spécialisées et des cliniques de cessation tabagique. La même conclusion vaut pour les articles 24(4), (8) (9) et 24 alinéa 3 dans la mesure où ils empêchent la publicité destinée aux fumeurs et visant la cessation de l’usage du tabac. La seconde condition de l’article 6.4 du Règlement subit le même sort.

[404]     Se pose la question de savoir si le Tribunal doit réécrire («writing down») les dispositions jugées illégales compte tenu que personne ne les remet en question à l’égard de la cigarette ordinaire.

[405]     Le Tribunal considère qu’il doit se limiter à déclarer ces dispositions inopérantes pour cause d’invalidité constitutionnelle. D’autant plus, qu’il semble exister des alternatives qui permettraient de rendre les dispositions constitutionnelles à la lumière de ce qui se fait ailleurs (dans les autres provinces canadiennes par exemple) et que le législateur serait mieux placé pour combler les lacunes du texte de loi et prescrire les mesures qui les rendraient conformes à la Constitution^[198].

[406]     À la fin de l’audience, la défenderesse a requis une suspension des conclusions pour douze (12) mois advenant que les pourvois soient accueillis. Les demanderesses ne s’y sont pas opposés sauf quant à la durée requise, jugée trop longue.

[407]     Dans ces circonstances, le Tribunal estime approprié de suspendre les effets de son jugement pour une période de six (6) mois à compter de ce jour.

[408]     Tenant compte du résultat global et de l’audition commune, le Tribunal considère que chaque partie devra supporter ses frais de justice. Cela dispose également de la demande de remboursement d’honoraires formulée par l’AQV.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[409]     ACCUEILLE partiellement les pourvois en contrôle judiciaire.

[410]     DÉCLARE que le Parlement du Québec a compétence et pouvait valablement adopter les lois attaquées sous réserve des conclusions qui suivent;

[411]     REJETTE la demande de réparation de l’Association québécoise des vapoteries et Valérie Gallant;

[412]     DÉCLARE les articles 2(1) et 2(12) de la Loi concernant la lutte contre le tabagisme inopérants dans la mesure où ils interdisent la démonstration et l’utilisation des produits de vapotage à l’intérieur des boutiques spécialisées et des cliniques de cessation tabagique.

[413]     DÉCLARE les articles 24(4), 24(8), 24(9) et 24 alinéa 3 de la Loi concernant la lutte contre le tabagisme inopérants dans la mesure où ils interdisent la publicité du vapotage destinée aux fumeurs et visent la cessation de l’usage du tabac.

[414]     DÉCLARE inopérant l’article 6.4(2) du Règlement d’application de la Loi concernant la lutte contre le tabagisme dans la mesure où il interdit la publicité du vapotage destinée aux fumeurs et vise la cessation de l’usage du tabac;

[415]     SUSPEND les déclarations d’invalidité des trois conclusions précédentes pour une période de six (6) mois à compter du présent jugement;

[416]     REJETTE les autres demandes;

[417]     LE TOUT chaque partie payant ses frais.

		__________________________________ DANIEL DUMAIS, j.c.s.
Me Daniel Payette 47, rue Wolfe Lévis (Québec) G6V 3X6
Procureur des demanderesses Valérie Gallant et Association québécoise des vapoteries
Me Suzie Bouchard Me Audrey Boctor Irving Mitchell Kalichman SENCRL/LLP 2, Place-Alexis Nihon 3500 boulevard de Maisonneuve Ouest Bureau 1400 Westmount (Québec) H3Z 3C1
Procureures de la demanderesse L’Association canadienne du vapotage
Me Jean-François Paré Me Mélanie Robert Lavoie Rousseau (Justice Québec) Casier (no 134)
Procureurs de la défenderesse
Dates d’audience :	3, 4, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 18, 19 et 20 décembre 2018