Décision

Tecsult inc. c. Polteco inc.						2010 QCCS 3987
JL3280    COUR SUPÉRIEURE
CANADA
PROVINCE DE QUÉBEC
DISTRICT DE			MONTRÉAL
N° :		500-17-022764-040
DATE :	29 JUILLET 2010
______________________________________________________________________
SOUS LA PRÉSIDENCE DE :				L’HONORABLE	JEAN-YVES LALONDE, J.C.S.
______________________________________________________________________
TECSULT INC.
Demanderesse
c.
POLTECO INC.
POLTECO CORPORATION
QUDEN INC.
ANAGNOSTIS E. ZACHARIADES
Défendeurs
______________________________________________________________________
JUGEMENT
______________________________________________________________________

[1]           Quelle est l'intensité de l'obligation qui découle du contrat liant les parties? Les ingénieurs ont-ils su satisfaire à leur engagement? Si oui, la demanderesse a-t-elle droit à ses honoraires impayés? Sinon, en résulte-t-il des dommages certains et prévisibles pour les défendeurs?

[2]           En dépit du fait que le procès ait duré près de 30 jours, les questions à trancher sont fort simples.

[3]           La solution pourrait l'être tout autant et se résumer par l'expression des réponses honnêtes, candides et rigoureuses de l'ingénieur Jacques Fortin lorsque contre-interrogé par Me Richard, avocat des défendeurs. La preuve pertinente révèle ceci :

Le 13 avril 2010

 

15h13m55 - Me Richard

Q. Prenons une date: 1^er janvier 2001 au mois de janvier 2003, en fait y s'est écoulé 2 ans. Je vous pose la question suivante: Est-ce que ça, cette façon de rendre un service à vos clients chez Tecsult, est-ce que ça c'est selon vos standards?

15h14m24 - Jacques Fortin

R. Évidemment pas (rires). J'pense pas qu'on serait en affaires si on avait des standards de cette nature-là.

[…]

15h16m47 - Le Tribunal

Q. On va refermer la parenthèse et je vais vous demander de répondre à la question.

15h16m52 - Jacques Fortin

R. Qui était… Est-ce que ce sont nos standards? Non ce ne sont pas nos standards.

[4]           À n'en pas douter, les « standards » de Tecsult inc. doivent correspondre aux règles de l'art en semblable matière. Si celles-ci n'ont pas été respectées, Tecsult inc. en est responsable.

[5]           Mais il n'y a rien de si simple au plan juridique et une analyse plus poussée s'impose. Allons voir si elle confirme la première réaction du Tribunal.

LES PARTIES ET LE LITIGE

[6]           Tecsult inc. (ci-après « Tecsult ») est un cabinet de génie-conseil dont les services ont été retenus par Polteco Inc. (ci-après « Polteco ») pour réaliser et construire un segment important d'une ligne de production en continu d'un ruban de polymère destiné à diverses fins, dont la soie dentaire.

[7]           Polteco est la détentrice de deux brevets d'invention américains permettant la fabrication protégée d'un ruban de polymère appelé Zaelon. En octobre 1999, Polteco a consenti à Polteco Corporation (ci-après « Polteco Corp. » ou collectivement « Polteco ») une licence permettant à cette dernière de fabriquer le Zaelon au Canada.

[8]           Polteco Corp. est la personne morale autorisée, moyennant paiement de redevances à Polteco, à fabriquer et mettre en marché le Zaelon. C'est à celle-ci que les équipements de Polteco ont été transférés en provenance de Californie à destination de Knowlton, ici au Québec.

[9]           Quden Inc. (ci-après « Quden ») est la société formée par Anagnostis E. Zachariades (ci-après « Dr Zachariades ») avec la vocation de reprendre les actifs de Innovadent inc. (ci-après « Innovadent ») afin de commercialiser le Zaelon sous forme de soie dentaire. Innovadent était en faillite lorsque ses actifs furent rachetés par Quden en 1999. L'objectif était de maintenir temporairement les opérations de fabrication et mise en marché de la soie dentaire à base de Nylon, que l'on retrouve communément sur le marché, pour en préserver le réseau de distribution. Une fois le Zaelon prêt à être commercialisé, l'objectif était de le substituer au Nylon.

[10]        Le Dr Zachariades est docteur en chimie, spécialisé en recherche et développement de polymère. C'est lui qui, vers la fin des années 1970, a conçu un « ultra high molecular weight polyethylene » dont les propriétés mécaniques sont particulièrement résistantes et malléables.

[11]        Le Zaelon, lorsqu'il est destiné à produire de la soie dentaire, traverse un procédé en six étapes. Cela comprend :

11.1     La transformation d'une poudre polymérique (UHMWPE) en une meule (forme de rondelle). Il s'agit de l'étape du « moulding »;

11.2     L'étape subséquente est celle du « skiving ». C'est alors que la meule est finement tranchée pour en faire un ruban;

11.3     Puis, à la troisième étape, le ruban est imprégné d'une huile minérale chauffée à 130⁰ C. C'est l'étape du « oiling »;

11.4     À la quatrième étape, le ruban est passé dans un bain d'hexane (solvent) pour en extirper l'huile. Puis, le ruban est séché dans un équipement prévu à cette fin (dryer). Il s'agit de l'étape du « oil extraction » dont l'objectif est d'obtenir un ruban sec;

11.5     En cinquième étape, le ruban est tranché finement (slitting) pour en faire une soie dentaire;

11.6     La sixième étape consiste à tremper la soie dentaire dans un bain de cire (waxing) et de l'emballer en vue de sa commercialisation.

[12]        C'est singulièrement le procédé de la quatrième étape qui pose problème. Tecsult se plaint de ne pas avoir été entièrement payé pour les services rendus. Elle réclame 143 669,96 $ en honoraires et coûts de construction. Pour leur part, les défendeurs soutiennent qu'ils n'ont jamais été en mesure de produire du ruban sec (exempt d'hexane). Ils se portent réclamants en demande reconventionnelle pour une perte de profits anticipés de 7 800 000 $. Le Dr Zachariades réclame personnellement 20 000 $ et le même montant pour chacune des compagnies, en raison d'une atteinte à leur réputation. Dans sa défense à la demande reconventionnelle, Tecsult allègue que les défendeurs/demandeurs par reconvention ont conspiré pour soustraire leurs actifs à l'exécution d'un jugement éventuel. Le Dr Zachariades se dit outré de ces allégations, d'où sa demande d'indemnité.

LES PRINCIPAUX INTERVENANTS ET TÉMOINS DU PROCÈS

[13]        a)        Lucie Boisjoly (ci-après « Boisjoly »[1]) est ingénieure chez Tecsult. C'est elle qui, alors employée par Agra, a préparé le rapport d'ingénierie préliminaire;

b)          Jacques Fortin (ci-après « Fortin ») est ingénieur chez Tecsult. Ingénieur chimiste, il fut l'un des principaux intervenants dans la réalisation du projet de Polteco;

c)          Daniel Côté (ci-après « Côté ») est technicien en bâtiment employé par Tecsult. C'est lui qui a pris en charge le montage technique des équipements sur la plate-forme prévue à cette fin;

d)          Daniel Gaudette (ci-après « Gaudette ») est ingénieur en mécanique chez Tecsult, responsable du projet Polteco;

e)          Raymond Morinville (ci-après « Morinville ») est ingénieur à la retraite. Il dirigeait à l'époque pertinente le secteur génie des procédés chez Agra;

f)           Jean-François Galland (ci-après « Galland ») était technicien en mécanique chez Tecsult. C'est lui qui, au début du projet, fut appelé à mesurer et décrire les équipements chez Polteco à Knowlton;

g)          André Primeau (ci-après « Primeau ») est ingénieur. Il a remplacé Luc-André Nadeau comme responsable du dossier Polteco chez Tecsult; il était le supérieur hiérarchique de l'ingénieur Gaudette;

h)          Gerry Smith (ci-après « Smith ») était responsable des opérations techniques chez Polteco et Quden à la période concomitante de la réalisation du mandat de Tecsult;

i)           Frédéric Thibault (ci-après « l'expert Thibault ») est l'ingénieur-expert qui a produit le rapport original (DR-32) et son complément (DR-32B). Ses services ont été retenus par les avocats de Tecsult;

j)           Line Racette (ci-après « l'experte Racette ») est juricomptable et conseillère associée au cabinet KPMG. Elle a témoigné en qualité d'experte sur le quantum de la réclamation de Polteco;

k)          Norman Peters (ci-après « l'expert Peters ») est ingénieur et professeur à l'Université McGill de Montréal. Il a témoigné à titre d'expert en ingénierie. Ses services ont été retenus par Polteco en 2006;

l)           Bruce Deal (ci-après « l'expert Deal ») est économiste, diplômé de l'Université Harvard. Il est juricomptable en Californie. Il a préparé un rapport d'expert sur le quantum des dommages réclamés par Polteco.

LES FAITS

[14]        Vers le milieu des années 1990, Polteco explore la commercialisation éventuelle de la soie dentaire faite à partir du Zaelon.

[15]        Le succès de Polteco est mitigé. Les géants de l'industrie (Jonhson & Jonhson, Oral B, Procter & Gamble) sont préoccupés par le coût de production de la soie dentaire fabriquée à base de Zaelon.

[16]        Un démarchage plus poussé force le Dr Zachariades à conclure que son intérêt n'est pas celui de céder son produit aux géants de l'industrie contre des redevances conditionnelles, mais plutôt de le développer lui-même à la faveur d'un marché captif et plus exclusif (niche market). C'est là qu'il espère réaliser une marge bénéficiaire accrue.

[17]        En 1997, le Dr Zachariades arrête son choix sur la ville de Knowlton pour y implanter une usine de production. Il trouve commode de profiter des installations existantes de Innovadent, depuis peu en faillite. Il sait aussi qu'il est possible de profiter, au Canada, de subventions ou de capitaux provenant d'institutions gouvernementales destinées à promouvoir l'emploi et le contenu canadien de son éventuelle production.

[18]        En 1997-1998, le Dr Zachariades prépare un plan d'affaires (Business Plan)[2]. La preuve ne permet pas d'établir la fiabilité de ce plan d'affaires, lequel apparaît au Tribunal quelque peu optimiste par rapport à la forte compétition qui existe dans ce type de marché.

[19]        Fort de son plan d'affaires, le Dr Zachariades obtient une subvention de 450 000 $ du National Research Council (NRC). Toutefois, les conditions de financement de la Société Innovatech et d'Investissement Québec ne s'avèrent pas satisfaisantes aux yeux du Dr Zachariades. À telle enseigne, qu'il décide de financer lui-même son projet. Nul doute qu'il en a les moyens. Quoi qu'il en soit, il faut en inférer que le projet du Dr Zachariades n'a pas manqué de susciter l'intérêt du marché, tant au niveau de la qualité du produit que des chances de succès financier de l'entreprise.

[20]        Le 1^er octobre 1999, le Dr Zachariades fonde Polteco Corp. et lui attribue une licence de fabrication du Zaelon. C'est à cette même époque qu'il fonde Quden, destinée à reprendre les activités d'Innovadent dont son réseau de distribution et ses espaces tablettes (shelf space).

[21]        En Californie, le Dr Zachariades a utilisé certains équipements pour produire du Zaelon en mode « batch », ce qui était suffisant pour satisfaire à des besoins d'échantillons distribués lors des foires commerciales à l'occasion desquelles il présentait son produit.

[22]        Fin 1999, Polteco déménage tous les équipements qu'elle possède, en lien avec la fabrication du Zaelon, de la Californie à Knowlton.

[23]        Le 1^er février 2000, grâce à une référence du NRC, le Dr Zachariades entre en communication avec Agra Ltd (ci-après « Agra ») pour s'informer de ses champs d'expertise et de la possibilité pour celle-ci de réaliser, assembler et construire une ligne de production en continu (small scale commercial production line) permettant une production commerciale du Zaelon.

[24]        Le 16 février 2000, une entente de confidentialité est signée par les parties[3].

[25]        Le 23 février 2000, le Dr Zachariades rencontre Morinville, Donald Pépin (ci-après « Pépin ») et Richard Bergeron (ci-après « Bergeron ») tous employés chez Agra. Le Dr Zachariades présente son projet. Morinville prend des notes.

[26]        Le 24 février 2000, Morinville visite les installations de Knowlton et voit les équipements pêle-mêle.

[27]        Le 8 mars 2000, Agra propose par écrit de préparer une procédure d'ingénierie préliminaire[4].

[28]        Le 4 avril 2000, Polteco accepte[5].

[29]        En avril et mai 2000, Boisjoly se rend quelques fois à Knowlton. Le Dr Zachariades et Boisjoly s'échangent des informations, dont la quantité d'hexane à extraire, ce qui influencera le temps de résidence du ruban dans le sécheur.

[30]        Le 20 juin 2000, Agra transmet à Polteco une offre de service d'ingénierie détaillée[6]. À noter que cette proposition de service prévoit une base de facturation horaire avec une estimation des coûts de montage établie à 22 000 $ plus les taxes applicables.

[31]        Le 29 juin 2000, Agra communique à Polteco le rapport d'ingénierie préliminaire[7]. L'objectif du mandat est identifié comme suit : « The objective is to completely remove the hexane from the tape in order to avoid any hexane emission from the tape in the work place. »

[32]        À la liste des équipements au titre « Oil Extraction », à l'item chambre de séchage (Drying Chamber), il est prévu qu'il s'agira d'un équipement existant qui sera modifié pour le rendre étanche[8].

[33]        On comprendra qu’Agra acceptait de concevoir et construire principalement l'étape quatre du procédé de fabrication de soie dentaire à partir de la meule de Zaelon. Il s'agit là du segment litigieux. Polteco soutient qu’Agra/Tecsult n'a pas été en mesure de fournir un équipement répondant à sa destination.

[34]        Le 13 juillet 2000, Boisjoly et Galland se rendent à Knowlton. Galland y est pour identifier, mesurer et décrire les équipements qui seront intégrés à la ligne de production. À l'audience, Galland dira que c'est Boisjoly qui a expressément écarté le sécheur original à deux portes pour le substituer par un autre équipement à modifier pour en faire un sécheur. Boisjoly n'a pas de souvenir à ce sujet.

[35]        C'est Agra qui a choisi l'équipement devant servir de sécheur et le mode de séchage à utiliser. La preuve prépondérante révèle qu'Agra a choisi le mode thermique, présumément moins coûteux et plus efficace que le balayage à l'azote qu'utilisait Polteco en Californie.

[36]        C'est ainsi qu'un ex-bain d'extraction d'huile vertical a été sélectionné par Agra pour, une fois modifié et étanchéisé, servir de sécheur. Le témoignage combiné de Morinville et Galland ne laisse aucun doute sur le sujet.

[37]        À l'été 2000, Tecsult fait l'acquisition d'Agra. Boisjoly devient alors employée de Tecsult.

[38]        Ce n'est qu'en octobre 2000 que Tecsult prend la relève et communique avec Polteco pour déterminer un plan d'action[9].

[39]        Le 6 novembre 2000, le Dr Zachariades rencontre les ingénieurs Gaudette, Nadeau et Boisjoly aux bureaux de Tecsult. On y discute d'un échéancier[10] et de la possibilité d'exécuter le mandat sur une base forfaitaire en y incluant tout ce qui est prévu au rapport d'ingénierie préliminaire.

[40]        Le 13 novembre 2000, Tecsult soumet une proposition alternative à Polteco. Le premier choix consiste en une proposition globale prévoyant :

« […]

   Upon your request, we have prepared an all-inclusive proposal to cover activities such as:

   - Detailed Engineering.

   - Procurement of Materials and Equipment.

   - Construction and Construction Management.

   - Start-up Assistance.

 

   TECSULT would be responsible for all the above-mentioned activities with minimum involvement from your production team at the plant. It is understood, however, that all work related to the tape handling equipment will be carried out by others.

   Schedule

   We are planning a kick-off meeting in the first two weeks of December 2000 where all items of the scope of work will be defined. This meeting would ideally take place at the plant's site. Based upon the information currently available, the Detailed Engineering would be completed by January 30, 2001 and Construction activities would start week of February 19, 2001. We are planning the final completion of the work mid-March and start-up activities during the third week of March 2001.

   Project Cost

   The project cost breakdown is shown on Table 1. TECSULT is prepared to complete this project for a total amount of $159,500 CAN (all taxes excluded). This sum includes material, labour, equipment, engineering fees and project expenses.

 

   […]

 

L'approche alternative est décrite comme suit:

 

   Alternate Approach

   An alternate approach could also be considered by Polteco where TECSULT would be responsible for the overall management of the project. Polteco would retain the responsibility of the project budget and would directly benefit from any cost reduction that may occur during the project. On the other hand, all additional costs incurred during the detailed engineering or construction for unforeseen reasons would have to be absorbed by Polteco.

  

   […] »

(Notre emphase)

[41]        Le 22 décembre 2000, Tecsult confirme l'approbation de la proposition « all-inclusive ».

[42]        Le 28 décembre 2000, Polteco signe et accepte la proposition « all-inclusive ».

[43]        Le « kick-off meeting » est prévu pour le 9 janvier 2001 à Knowlton.

[44]        Le 4 janvier 2001, Boisjoly obtient les informations pertinentes à la préparation d'une demande de certificat d'autorisation à soumettre au ministère de l'Environnement du Québec.

[45]        Les 25 et 26 janvier 2001, une première analyse de risques (1^er what if) est conduite aux bureaux de Tecsult sous la direction de l'ingénieur Fortin.

[46]        Le 16 février 2001, Fortin recommande certains changements d'équipements, dont l'unité de distillation. Le coût anticipé pour changer ces équipements est estimé à 68 000 $, plus taxes.

[47]        Le 16 mars 2001, le Dr Zachariades répond cette fois par une missive de Polteco Corp. qui accepte la recommandation et le coût afférent (68 000 $) qui s'ajoute au coût initial de 159 000 $ de la proposition « all-inclusive ».

[48]        Le 23 avril 2001, Boisjoly transmet la demande de certificat d'autorisation au ministère de l'Environnement. Elle y décrit avec force et détails les équipements du procédé et leur fonction. Elle précise qu'il n'y aura pas d'émission de matières solides ou gazeuses dans l'atmosphère[11].

[49]        Le 9 mai 2001, les travaux débutent par la modification du sécheur. Pour l'essentiel, on y installe un serpentin en remplacement d'un élément chauffant électrique. Dorénavant, le procédé de séchage thermique se fera par eau chaude, un procédé à l'épreuve des déflagrations.

[50]        Le 6 juin 2001, les équipements sont installés sur la base prévue à cet effet.

[51]        Le 3 août 2001, Fortin et le Dr Zachariades ont un échange relatif à la capacité de l'unité de filtration. Fortin conclut qu'en dépit d'une différence de capacité de l'ordre de 50 %, l'unité en question est néanmoins considérée comme  adéquate.

[52]        Le 22 août 2001, Gaudette informe le Dr Zachariades que la construction est pratiquement achevée et que des tests (dry-runs) seront effectués[12].

[53]        Le 11 septembre 2001, Dr Zachariades demande le manuel d'opération et requiert la démonstration opérationnelle du système.

[54]        Fin septembre, certains tests sont pratiqués, sans que le système complet soit mis en opération.

[55]        Le 4 octobre 2001, l'ingénieur Georges Bonin visite les installations en vue d'y corriger un problème de coordination et d'efficacité des rouleaux dans le sécheur.

[56]        Le 22 octobre 2001, les voisins déposent une plainte pour excès de bruit auprès de la municipalité de Knowlton.

[57]        Le 25 octobre 2001, le Dr Zachariades signale à Gaudette ses observations concernant les déficiences du procédé[13]. Il requiert aussi l'installation de débitmètres pour l'hexane et l'azote.

[58]        Le 2 novembre 2001, Tecsult finalise un manuel d'opération et de service[14].

[59]        Le 7 novembre 2001, se tient une rencontre impliquant le Dr Zachariades, Nadeau, Côté, Gaudette et Fortin. On y revoit les items à compléter. Fortin y donnera suite les 21 novembre 2001 et 11 janvier 2002[15].

[60]        Les 1^er et 5 février 2002, le différend éclot. Tecsult se plaint du non-paiement de ses factures et le Dr Zachariades du retard à livrer le procédé, du dépassement des coûts prévus et de l'inefficacité du système à produire du ruban sec[16].

[61]        Le 1^er mars 2002, c'est Nadeau qui prend charge de la correspondance[17].

[62]        Le 8 mars 2002, Gaudette informe le Dr Zachariades que les travaux sont parachevés et demande ses disponibilités en vue d'une démonstration[18].

[63]        Le 22 mars 2002, en présence des docteurs Zachariades et Wang, Gaudette, Fortin et Côté font la démonstration du fonctionnement des différentes composantes du système (subsystems), à l'exception du sécheur.

[64]        Ce même jour, le Dr Zachariades signe deux certificats d'acceptation des travaux[19]. À noter que le système n'a pas été mis en opération dans son ensemble la journée du 22 mars 2002.

[65]        Le 29 mars 2002, le Dr Zachariades transmet deux chèques à Tecsult. À cette date, il a payé 224 325 $, hormis les taxes applicables.

[66]        En avril, Polteco démarre le système et constate immédiatement des problèmes avec le sécheur, dont une perte manifeste d'hexane.

[67]        Les 29 avril et 6 juin 2002, Côté se présente à Knowlton sans y faire d'intervention relative à la perte d'hexane.

[68]        Au terme d'une conférence téléphonique, Tecsult suggère des modifications au sécheur.

[69]        Le 23 juillet 2002, Fortin se rend à Knowlton[20].

[70]        Le 11 août 2002, le Dr Zachariades se plaint des odeurs d'hexane[21].

[71]        Le 12 août 2002, Gaudette informe le Dr Zachariades des modifications à venir et suggère des tests[22].

[72]        Le 16 août 2002, les émanations d'hexane sont telles qu'il devient dangereux d'opérer le système dans des conditions semblables[23].

[73]        Le 28 août 2002, Gaudette informe le Dr Zachariades que la source des fuites d'hexane a été identifiée et que des réparations seront bientôt pratiquées.

[74]        Le 4 septembre 2002, les réparations proposées sont exécutées. Rien n'y fit.

[75]        Le 10 septembre 2002, d'autres tests sont réalisés. Des fuites d'hexane persistent.

[76]        Le 21 octobre 2002, Polteco éprouve des difficultés avec le système de purge à l'azote et en avise Tecsult[24].

[77]        Le 14 novembre 2002, Tecsult propose une deuxième analyse de risque (2^e what if)[25]. Bien qu'il s'était déclaré disponible pour y participer par conférence téléphonique depuis la Californie, Tecsult ne juge pas opportun d'impliquer le Dr Zachariades. Le second « what if » fut proposé par Tecsult pour des raisons de sécurité. À juste titre, Gaudette est alors préoccupé par le danger que constituent les risques associés aux émanations de vapeur d'hexane en milieu de travail.

[78]        Les 21, 22 et 26 novembre 2002, le second « what if » est tenu en présence de Fortin, Gaudette, Lauzon et Primeau.

[79]        En conséquence de ce second « what if », Tecsult propose une rencontre le 9 janvier 2003[26] à ses bureaux de Montréal, afin de discuter des aspects techniques et financiers du projet. Tecsult est anxieuse de finaliser ce dossier.

[80]        Lors de cette rencontre, le Dr Zachariades n'a pas manqué d'exprimer son mécontentement et sa frustration. Dès lors, la relation n'a cessé de se détériorer entre les parties.

[81]        Le 30 janvier 2003, le Dr Zachariades étaye sa position par écrit et manifeste son insatisfaction sur tous les plans.

[82]        Le 7 février 2003, Primeau donne suite aux recommandations du Dr Zachariades. Il propose un compromis, un partage des coûts, mais surtout exige-t-il la signature d'une quittance en faveur de Tecsult.

[83]        Le Dr Zachariades refuse. Il insiste pour obtenir un procédé fonctionnel ne comportant aucun risque de danger pour ses employés[27].

[84]        Tecsult décide de procéder à des travaux correctifs au sécheur et au système de purge malgré l'absence d'un arrangement financier. Le 2^e « what if » a permis de conclure à un certain degré de dangerosité du procédé et il n'est pas question pour Tecsult de mettre en danger la vie des opérateurs du système.

[85]        Le 31 mars 2003, des tests sont effectués en lien avec la procédure de purge à l'azote[28].

[86]        Le 10 avril 2003, Primeau et Gaudette se rendent à Knowlton. Certains essais sont réalisés en leur présence.

[87]        Le 22 avril 2003, le Dr Zachariades écrit à Primeau pour confirmer les difficultés éprouvées lors de sa présence sur les lieux le 10 avril précédent. Or, les essais ont démontré qu'à des températures variant de 65⁰ à 73⁰ C, les émanations d'hexane atteignaient de 2000 ppm[29] à 3000 ppm, ce qui s'avérait hors-norme et dangereux pour l'entourage du système. En outre, le ruban comportait une quantité d'hexane qui représentait entre 27 % et 28,5 % du poids du ruban.

[88]        Tecsult n'a jamais contesté le résultat de ces essais.

[89]        Le 24 avril 2003, Tecsult a communiqué à Polteco la 5^e révision du manuel d'opération[30].

[90]        Entre les 24 avril et 15 juillet 2003, aucune communication entre les parties.

[91]        Le 15 juillet 2003, Primeau répond à la lettre de Polteco du 22 avril 2003. Pour l'essentiel, Tecsult nie devoir quelque garantie de performance que ce soit à Polteco[31].

[92]        Le 16 décembre 2003, le Dr Zachariades rencontre Gaudette et Lavergne (v.-p. chez Tecsult).

[93]        Le 19 décembre 2003, Gaudette confirme par écrit qu'il est possible de convertir le sécheur en y intégrant un processus de balayage à l'azote, donc un procédé hybride comprenant la chaleur et le balayage à l'azote. Nous verrons plus tard qu'il s'agit de la solution définitive préconisée par le professeur Peters, expert retenu par la défense.

[94]        Le 18 août 2004, Tecsult émet une facture de 37 369,92 $ signifiée avec sa mise en demeure du 9 septembre 2004. À noter que Primeau ne connaissait pas l'existence de cette facture et que Gaudette a eu peine à l'expliquer.

[95]        L'action de Tecsult fut intentée le 18 octobre 2004.

LA QUALIFICATION DU CONTRAT

a)         Son objet

[96]        Afin de déterminer la responsabilité des parties, il appartient au tribunal de qualifier le contrat afin de déterminer l'intensité de l'obligation juridique qui en découle.

[97]        De l'avis des parties, et le Tribunal n'en disconvient pas, il s'agit d'un contrat d'entreprise défini à l'article 2098 du Code civil du Québec (C.c.Q.) :

« […]

2098. Le contrat d'entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l'entrepreneur ou le prestataire de services, s'engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s'oblige à lui payer.

[…] »

[98]        En l'espèce, le contrat prévoit des services d'ingénierie (preliminary and detailed engineering), de fourniture des équipements manquants ou à remplacer (procurement of materials and equipment) et de construction (construction and construction management). En outre, le contrat (P-1) prévoit une assistance au démarrage du procédé (start-up assistance). Dans le langage professionnel des ingénieurs, il s'agit d'un mandat EPC (Engineer, Procure and Construct).

[99]        Là où l'opinion des parties diverge, c'est sur la portée de l'obligation contractuelle qui incombe à Tecsult.

[100]     En raison, dit-elle, du caractère aléatoire du mandat qu'elle a accepté, Tecsult soutient qu'elle s'est astreinte à une obligation de moyens, par conséquent à un devoir de prudence et de diligence.

[101]     Bien sûr, Tecsult plaide que tout au long de l'exécution du contrat, elle a pris tous les moyens à sa disposition pour satisfaire à son obligation de prudence et de diligence.

[102]     Pour conclure au caractère aléatoire du projet, Tecsult allègue que le procédé de fabrication du Zaelon n'en était qu'à sa phase expérimentale. D'après elle, la recherche et le développement d'un mode de fabrication en continu n'étaient pas complets. Un tel procédé n'avait pas, à ce jour, été éprouvé sur une base commerciale.

[103]     Pour Tecsult, il s'agissait strictement d'assembler les équipements fournis par Polteco sans nécessairement obtenir le résultat recherché par le client, soit celui de produire un ruban sec.

[104]     D'après Tecsult, le produit Zaelon était couvert par le sceau du secret professionnel et seule Polteco savait ou devait savoir comment le produit réagirait. Ne connaissant pas cette donnée cruciale, Tecsult soutient que le procédé était sujet à plusieurs aléas qui allaient justifier des difficultés de parcours, des ajustements nécessaires et possiblement un échec en fin de compte.

[105]     Pour Tecsult, le procédé de fabrication de soie dentaire requis par Polteco consistait en un projet inédit, un prototype (pilot line). En ce sens, il ne fait aucun doute à l'esprit de Tecsult que le mandat accepté comportait un caractère hautement aléatoire.

[106]     La rationnelle de Tecsult n'est pas supportée par la preuve et doit être écartée.

[107]     D'abord, le contrat décrit assez clairement les services à rendre au client pour un prix forfaitaire de 159 000 $. La lettre du 13 novembre 2000 (P-1) qualifie l'offre de services de « all-inclusive proposal » et se soucie du « production team » de Polteco.

[108]     Le terme « turnkey » est utilisé dans la documentation de Tecsult[32]. L'expert Thibault retenu par Tecsult utilise également ce vocable[33].

[109]     La proposition de service prévoit une alternative, non acceptée, qui aurait fait de Polteco le responsable des coûts (project budget) directs et additionnels. Il faut donc en inférer qu'au contraire, la proposition « all-inclusive » impliquait que Tecsult acceptait de s'exposer aux risques liés à la réalisation du procédé.

[110]     Les témoins Primeau, Morinville, Fortin, Thibault (pour la demande) et Peters (pour la défense) ont tous convenu que c'était hautement risqué pour un cabinet d'ingénieurs d'accepter un mandat du genre à forfait. C'est pourtant ce qu'a suggéré Tecsult par son offre de service alternative. En acceptant l'offre « all-inclusive » Polteco confirmait la portée de l'obligation de Tescult et en faisait une de résultat où les ingénieurs acceptaient d'assumer les risques inhérents à leur engagement.

[111]     Il faut interpréter les termes « all-inclusive » comme l'acceptation par Tecsult de l'entière responsabilité de la réalisation du procédé, incluant l'obligation de remettre au client un procédé répondant à sa destination et fonctionnel.

[112]     Le fait que Polteco fournissait certains équipements n'a rien changé à l'obligation de résultat qui incombe aux ingénieurs. Il fallait s'assurer que chacun des équipements soit efficace ou obtenir une renonciation de responsabilité (waiver) si le client insistait pour installer ses propres équipements.

[113]     Mais la preuve prépondérante démontre clairement que Tecsult a librement choisi les équipements proposés par Polteco. En outre, les dessins techniques de ces équipements prévoyaient spécifiquement qu'ils devaient faire l'objet de vérification (to be tested).

[114]     Nous le verrons plus tard, même le sécheur et la méthode de séchage ont été choisis par Tecsult, avec l'engagement de le rendre étanche.

[115]     Ici, nous ne sommes pas en présence d'un cas où le client se serait immiscé dans l'exécution du contrat. La preuve révèle que Tecsult a eu toute la latitude voulue et toutes les informations requises. En aucun temps le Dr Zachariades aurait-il refusé les informations utiles.

[116]     Pour ce qui est de l'objet précis du contrat, il ne fait aucun doute que les deux parties, y compris Tecsult, comprenaient qu'il s'agissait de produire un ruban exempt d'hexane, la preuve documentaire est abondante sur le sujet[34].

[117]     Polteco a retenu les services de Tescult pour l'ingénierie et la construction d'un procédé industriel à petite échelle, avec l'objectif de le cloner éventuellement suivant la demande ou le succès futur du produit Zaelon.

[118]     Si, aux yeux de Tecsult, le projet était à ce point inédit qu'il s'agissait d'un procédé « pilote », il fallait le prévoir au contrat et laisser Polteco assumer seule les risques. Au contraire, le contrat en vigueur attribue la responsabilité du résultat aux ingénieurs. Reste à savoir si Tecsult a failli à son obligation de concevoir et construire un procédé qui permet de produire un ruban exempt d'hexane.

[119]     Il demeure que les faits de l'instance, du moins la preuve prépondérante, révèlent que Tecsult avait la maîtrise ou était en mesure d'avoir la maîtrise des divers éléments susceptibles d'assurer la réalisation du résultat envisagé par les parties. En ce sens, le contrat « all-inclusive » ne comportait pas le caractère aléatoire relatif à l'exécution de la prestation attendue et convenue. L'obligation de Tecsult en était une de résultat.

b)         L'échéancier des travaux

[120]     Le contrat comporte des représentations en lien avec l'échéancier des travaux. Ceux-ci devaient à l'origine débuter en décembre 2000 pour se terminer vers la fin de mars 2001[35]. Donc environ quatre mois.

[121]     D'autres échéanciers ont été proposés par Tecsult[36]. Aucun d'eux n'a été respecté. Résultat, Tecsult a mis deux ans et demi avant de livrer un projet dysfonctionnel.

[122]     L'ingénieur Fortin a dit que cette façon de faire n'est pas conforme aux standards de Tecsult. Les standards de Tecsult doivent correspondre aux règles de l'art. Dans les circonstances, Tecsult serait mal venue de plaider qu'elle a agi avec diligence et dans le meilleur intérêt de sa cliente Polteco.

[123]     En dépit des efforts déployés pour trouver une solution, rien n'y fit. Le résultat n'a pas été atteint. Consciente du temps qui fuyait, Tecsult, avec raison, cherchait une méthode pour mettre fin au contrat. Sachant qu'elle s'exposait à une responsabilité contractuelle ou extracontractuelle, ce fut de bonne guerre qu'elle a cherché à obtenir une quittance en contrepartie de l'exécution des derniers travaux requis par le second « what if »[37]. D'autant plus que ces travaux étaient rendus nécessaires pour des raisons de sécurité[38].

[124]     Sagement, Polteco a refusé de signer une quittance. Tout aussi sagement, Tecsult a tout de même accepté de procéder aux travaux requis en conséquence du second « what if ».

[125]     Tout compte fait, Tecsult s'est généralement comportée de bonne foi. Elle ne savait plus comment se sortir d'un contrat qui de toute évidence n'était pas rentable et devenait même très onéreux. Pourtant, l'ingénieur Gaudette détenait la solution[39]. Mais en décembre 2003, il était déjà bien tard, la relation de confiance n'existait plus et Tecsult n'était pas prête à investir ce qu'il en aurait coûté pour rendre le système de séchage efficace. Aujourd'hui, si l'on s'en remet à l'expert Thibault, on peut estimer à 250 000 $ le coût de mise en fonction d'un sécheur à fonctionnement hybride (thermique + azote). C'était pourtant là l'obligation de résultat à laquelle était astreinte Tecsult par son contrat.

[126]     Bref, Tecsult était aux prises avec un contrat qu'elle n'aurait jamais dû proposer. Il fallait toutefois le mener à terme et accepter les conséquences découlant de l'intensité de son obligation juridique. Autrement, elle ne pouvait se dégager de sa responsabilité qu'en prouvant force majeure[40].

[127]     La preuve prépondérante, y compris le témoignage des experts Peters et Thibault, démontre que les aléas rencontrés étaient normaux et qu'en raison de son expertise dans la matière, Tecsult aurait dû trouver plus tôt la solution et la mettre en application. Comme l'ont dit les experts, nous ne sommes pas en matière de « rocket science ».

[128]     En clair, non seulement les ingénieurs de Tecsult n'ont-ils pas réussi à atteindre le résultat recherché, mais ce qui est aggravant c'est qu'ils ont mis un temps déraisonnable à livrer un procédé dysfonctionnel.

c)         L'acceptation des travaux

[129]     Le 22 mars 2002, l'ingénieur Gaudette se présente chez Polteco avec l'objectif de faire signer au Dr Zachariades deux certificats d'acceptation distincts. L'un pour les installations originales prévues au contrat et l'autre pour les équipements additionnels.

[130]     La preuve révèle qu'une démonstration du procédé en opération n'a pas été faite dans son ensemble. Il est vrai que Tecsult a mis en œuvre le fonctionnement individuel de chacun des équipements, mais en aucun temps le système n'a-t-il été mis en opération complète de production. Aucun rapport de visite ne démontre que du ruban sec aurait été produit le 22 mars 2002.

[131]     Par surcroît, l'approbation particulière de chacun des équipements n'inclut pas le sécheur. Or, le problème, s'il en est un, réside dans l'incapacité d'extraire complètement l'hexane du ruban, s'agissant là de la fonction complémentaire du sécheur. Aucun test n'a démontré la capacité du système à produire du ruban sec.

[132]     Le 10 avril 2003, les ingénieurs Primeau et Gaudette, accompagnés du technicien Côté, se présentent chez Polteco. La situation est catastrophique. Aucun rapport de visite émanant de Tecsult ne permet ce constat. Pourtant, toutes les autres visites sont documentées.

[133]     Le 22 avril 2003, le Dr Zachariades écrit à Primeau et résume les résultats des essais pratiqués pendant la visite du 10 avril 2003. Opéré entre 65⁰ C et 73⁰ C, le système dégage entre 2000 et 3000 ppm en vapeur d'hexane en suspension dans l'air. Situation pour le moins dangereuse puisque ces émanations s'avèrent au-dessus du point minimum d'inflammabilité (Lower Flammability Limit)[41].

[134]     Cette même missive du 22 avril 2003 fait état de l'incapacité du système à extraire complètement l'hexane du ruban (The amount of hexane in the tape constitutes in average 27 % and 28.5 % of the weight of the tape…).

[135]     Non seulement les représentants de Tecsult n'ont pas contredit ces données, mais d'aucune façon n'ont-ils procédé à leurs propres essais. Autrement dit, cette lettre est demeurée sans réponse. Combinée au témoignage du Dr Zachariades, elle constitue la prépondérance de la preuve.

[136]     Il faut en conclure que les certificats d'approbation signés par le Dr Zachariades n'ont pas la force probante que souhaiterait leur attribuer Tecsult. Il ne faut surtout pas y voir une renonciation de Polteco à l'obligation de résultat de Tecsult. Le procédé en l'espèce n'a jamais répondu à sa destination et n'a jamais été opérable en toute sécurité au plan des émissions de vapeur d'hexane.

[137]     Ici, le Tribunal prend soin de commenter le témoignage de Smith, jadis opérateur de machinerie chez Polteco. De toute évidence, celui-ci n'a pas témoigné en toute objectivité au sujet des défaillances possibles des autres étapes du procédé de fabrication du Zaelon. Visiblement, Smith était motivé par une frustration palpable envers son ex-employeur qu'il considérait responsable de ses déboires personnels.

[138]     Quoi qu'il en soit, ce n'est certes pas par ce témoignage que Tecsult a pu prouver force majeure. Le Tribunal ne retient pas non plus le prétexte du mauvais fonctionnement des autres étapes du système. Le problème primordial, faut-il le répéter, se situe au niveau de l'incapacité de Tecsult à livrer un système capable d'extraire l'hexane.

LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ET EXTRACONTRACTUELLE DE TECSULT

[139]     C'est de la quatrième étape dont était chargée Tecsult. Le ruban une fois huilé (huile minérale) à une étape précédente, passait à travers un bain vertical dans lequel on introduisait un solvant (hexane) destiné à extraire l'huile du ruban (extraction bath). Puis, le ruban passait dans un sécheur comportant six rouleaux. Le nombre de rouleaux était déterminé en fonction du temps de résidence du ruban dans le sécheur.

[140]     Trois méthodes de séchage étaient possibles. Le balayage à l'azote était celle qu'avait utilisée le Dr Zachariades en Californie. Toutefois, il avait aussi expérimenté la méthode thermique.

[141]     Lorsque les équipements importés de Californie ont été exhibés à Morinville et Boisjoly, le sécheur fut identifié comme étant un appareil à deux portes. D'ailleurs, des diagrammes de certains équipements ont été communiqués à Boisjoly, dont le sécheur comportant deux portes frontales.

[142]     L'ingénieur Morinville, alors chez Agra (Tecsult) est catégorique. C'est Agra qui a choisi la méthode de séchage dans le sécheur. C'est le mode thermique qui fut privilégié, parce que moins coûteux. Le Dr Zachariades ne s'est pas opposé à ce choix, fort de son expérience de la Californie et de sa confiance envers Tecsult.

[143]     Au procès, Tecsult a fait valoir bec et ongles que le procédé de séchage était expérimental et faisait partie des aléas du contrat de conception et montage d'un « pilot line ». Autrement dit, Tecsult soutient que le procédé, au plan du séchage, était toujours en phase de recherche et développement. Tescult insiste aussi sur le fait que Polteco avait tendance à diminuer la température du sécheur alors qu'il était su que 70⁰ C étaient nécessaires pour évaporer l'hexane.

[144]     La preuve constituée des deux expertises (Thibault et Peters) démontre que ce n'était pas impratiquable d'extraire l'huile et de sécher le ruban. Il suffisait de créer un certain niveau de circulation des gaz (fan) à l'intérieur du sécheur et d'y maintenir une atmosphère riche en azote, ce qui aurait favorisé l'évaporation de l'hexane dont les vapeurs auraient été plus faciles à diriger vers l'appareil de condensation aux fins de récupération.

[145]     Tecsult a tort de soutenir que cela était pratiquement irréalisable et que seule Polteco détenait les informations pertinentes pour arriver à sécher le ruban[42]. De plus, la question de température d'opération à moins de 70⁰ C ne fut qu'occasionnelle et expérimentale. Ce fait ne saurait servir de prétexte à Tecsult.

[146]     Tecsult a aussi mal compris son mandat lorsqu'elle soutient qu'il s'agissait strictement pour elle d'assembler les équipements fournis par Polteco et de compléter le procédé par des équipements additionnels, remplaçants ou manquants.

[147]     L'ingénieur Fortin a témoigné avec grande franchise. Il n'a pas manqué de souligner que le rapport d'ingénierie préliminaire était déficient en ce qu'il ne comportait pas suffisamment d'informations pour démarrer le projet. C'était la responsabilité d’Agra (Tecsult) de préparer un rapport préliminaire adéquat.

[148]     Tecsult a fait le choix des équipements qui devaient faire partie intégrante du procédé. La preuve prépondérante fait état de l'absence d'intervention de Polteco à cet égard. Comme l'a dit le Dr Zachariades, Tecsult était libre de choisir les équipements qu'elle croyait utiles à l'élaboration du procédé. Ce faisant, c'est Tecsult qui assumait les risques inhérents à l'un ou l'autre de ses choix.

[149]     Le témoin Galland a été formel. C'est Boisjoly qui a écarté le sécheur à deux portes pour choisir un bain de solvant vertical dont Agra (Tecsult) se chargeait de changer la destination en le rendant tout d'abord étanche[43]. Étonnant d'entendre que Boisjoly ne se souvienne pas de cette intervention.

[150]     L'histoire nous a appris que près de deux ans se sont écoulés avant que l'on ne réalise que le sécheur sélectionné était une vraie passoire. Or, non seulement l'équipement choisi par Agra n'en était pas un à l'origine, mais c'est elle qui a modifié cet appareil pour le convertir en sécheur. Cela constitue une faute de ne pas l'avoir testé avant de l'intégrer au procédé. Agra (Tecsult) est fautive à cet égard et sa responsabilité est définitivement engagée tant au plan contractuel qu'extracontractuel.

[151]     Le manque d'étanchéité du sécheur n'a pas manqué de contribuer fortement aux émanations de vapeurs d'hexane dans l'environnement de travail chez Polteco à Knowlton. Sans compter que pendant tout ce temps, lorsque le système était en fonction, le milieu de travail n'était pas sécuritaire. Ce qui explique probablement la tendance de Polteco à abaisser la température du sécheur.

[152]     Tecsult a fait défaut de livrer un système fonctionnel, destiné à produire du ruban sec et testé devant son client (Factory Acceptance Test). De toute évidence, Tecsult n'a pas adéquatement évalué les risques du projet tant sur le plan financier que technique et temporel.

[153]     Comme le souligne l'expert Peters, Tecsult n'a pas su non plus préparer une ingénierie détaillée adéquate. Cette lacune a donné lieu à l'improvisation et à l'incohérence. Constatant son incapacité à livrer le procédé convenu, Tecsult a tenté diverses manœuvres avec le seul objectif de fermer son dossier et de sortir de ce cauchemar technique. Cette façon de faire ne répond pas aux règles de l'art qui commandent le travail soigné, la prudence et la diligence.

[154]     Rendu au 22 avril 2003, les équipements sont à la fois non sécuritaires et dangereux[44]. À cette date, il existe toujours une défaillance du système de purge à l'azote, malgré les modifications apportées et répertoriées au manuel d'opération[45].

[155]     Il est vrai de dire que le contrat initial ne comportait aucune garantie conventionnelle. En dépit de cela, il incombait à Tecsult de livrer un procédé répondant à sa destination et exempt de déficiences[46].

[156]     Le Tribunal n'éprouve aucune hésitation à conclure à la responsabilité civile des ingénieurs tant au plan contractuel qu'extracontractuel en raison des diverses fautes décrites précédemment. En l'instance, Tecsult n'a pas fait preuve de prudence et de diligence envers Polteco.

LES EXPERTISES TECHNIQUES

[157]     L'expert Thibault fait grand état du fait qu'en Californie le système aurait été conçu pour produire le Zaelon en quantité réduite (batch process) alors que Tecsult avait pour mandat de concevoir un système de production en continu. Partant de là, l'expert soutient que Tecsult travaillait en mode recherche et développement dans l'exécution de son mandat et qu'il était normal d'éprouver des difficultés de parcours. Examinant l'ensemble du déroulement du contrat, il en conclut que Tecsult aurait agi avec diligence devant l'inconnu.

[158]     Malgré cela, l'expert Thibault convient avec rigueur que l'ingénierie préliminaire était nettement insuffisante et que Tecsult s'est aventurée dans un projet fort risqué en proposant et acceptant un contrat « all-inclusive ». Sa conclusion est la suivante:

« […]

   Proposal and Budget

[…]

My understanding is that the scope of work was poorly defined and that the parties had no detailed agreement to refer to in case of misunderstanding. It is my opinion that Tecsult's failing was to prepare a proposal that was not clear and explicit as well as to accept a badly defined mandate.

[…]

Documentation

[…]

Not having kept complete and well-ordered documentation is, in my opinion, a failing from Tecsult.

[…]

(Notre emphase)

[159]     Dans son rapport complémentaire, l'expert Thibault convient du fait qu'il est extrêmement périlleux de prévoir un échéancier pour exécuter un travail en développement.

[160]     Selon Thibault, Tecsult aurait pu (ou dû selon Peters) faire une liste des questions en suspend au moment de déposer son rapport préliminaire et l'offre de service qui a suivi.

[161]     Tout cela confirme que Tecsult n'a pas agi en ingénieur prudent et diligent.

[162]     Par contre, le Tribunal ne partage pas l'avis de l'expert Thibault lorsque celui-ci avance qu'il n'appartenait pas à Tecsult de s'assurer préalablement de l'étanchéité du sécheur. D'après cet expert, Tecsult pouvait tenir pour acquis que l'équipement fourni était en bon état de fonctionnement (p.6).

[163]     Ce postulat énoncé par l'expert Thibault va à l'encontre même du contrat et du rapport préliminaire (D-7) qui prévoyaient spécifiquement de rendre étanche l'équipement choisi par Agra pour être converti en sécheur. Cette conclusion de l'expert dénote un certain manque d'objectivité.

[164]     Confronté à choisir entre la force probante de l'une ou l'autre des expertises, le Tribunal préfère s'en remettre à l'expertise plus claire, plus fiable et plus précise du professeur Peters. Le Tribunal est d'avis que l'expertise du professeur Peters colle plus à la preuve étayée tout au long du procès.

[165]     Toutefois, le Tribunal retient de l'expert Thibault que la solution préconisée par l'expert Peters est réalisable et pouvait être implantée dans un délai de quelques mois à l'intérieur d'une enveloppe budgétaire approximative de 250 000 $.

[166]     Pour l'essentiel, les lacunes (Failings regarding Good Engineering Practice) soulevées et répertoriées par l'expert Peters aux pages 16 et 17 de son rapport ont pour la plupart été mises en preuve. Elles sont représentatives de la faute de Tecsult et de la responsabilité civile qui en découle.

[167]     Les notes manuscrites de l'ingénieur Morinville démontrent clairement que Tecsult acceptait de concevoir et construire « a small scale industrial process » qui impliquait une production en continu avec comme résultat un ruban sec. Ce n'est pas parce que le système était inédit dans sa forme de production continue ou qu'il s'agissait d'un prototype (à cloner éventuellement) qu'il est acceptable que celui-ci ne soit pas fonctionnel.

[168]     Une seule conclusion s'impose. Tecsult a failli à son obligation contractuelle d'arriver à un résultat. Les ingénieurs n'ont pas agi en conformité des règles de l'art, ce qui impliquait d'agir dans le meilleur intérêt de son client, avec prudence et diligence, afin de s'assurer que l'ouvrage soit de bonne qualité et réponde à sa destination.

[169]     Reste à savoir si cette faute de Tecsult a causé des dommages à Polteco. Mais avant de passer à la rubrique « dommages », examinons le bien-fondé de la somme réclamée par Tecsult pour honoraires impayés.

 

 

LES HONORAIRES IMPAYÉS

[170]     Aussi bien le dire immédiatement, Tecsult n'a aucun droit aux intérêts réclamés (46 541, 55 $). Aucune convention ne le permet. Toutefois, si la réclamation de Tecsult était bien fondée, elle aurait sûrement droit aux intérêts légaux.

[171]     À ce jour, Polteco a payé à Tecsult la somme de 227 997,04 $[47]. C'est déjà trop payé pour le résultat obtenu.

[172]     De toute façon, la somme réclamée par Tecsult s'appuie essentiellement sur des coûts additionnels pour des modifications au système qui sont postérieures au 22 mars 2002, dont le coût des débitmètres et d'un silencieux. Pour le reste, il s'agit du coût résultant du second « what if », y compris celui du manuel d'opération.

[173]     Tecsult oublie sûrement que le contrat de base en est un « all-inclusive ». Si Tecsult a mal évalué les coûts afférents à l'exécution de son mandat, elle n'a qu'à s'en prendre à elle-même. De toute évidence, Tecsult cherche à faire du rattrapage pour la mauvaise évaluation financière du projet. À preuve, elle tente même de réclamer une facture (2 315,06 $) prescrite, puisque datée du 30 octobre 2000.

[174]     Aussi, le Tribunal tient en compte que les témoins Primeau et Gaudette n'ont pas été en mesure de véritablement justifier la facture de 37 369,32 $ datée du 18 août 2004, soit peu de temps avant l'introduction des procédures judiciaires. Il s'agissait en quelque sorte d'une tentative de récupération des crédits accordés dans la proposition de règlement du 9 janvier 2003.

[175]     Dans toutes les circonstances, la facturation de Tecsult est tout à fait injustifiée et Polteco ne doit rien à Tecsult.

LA CRÉDIBILITÉ DES PARTIES ET DES TÉMOINS EN CAUSE

[176]     Tecsult propose au Tribunal de n'accorder aucune crédibilité au Dr Zachariades.

[177]     L'évaluation de la crédibilité d'un témoin ne se fait pas en vase clos. C'est par l'examen de l'ensemble de la preuve, du contexte et des éléments de preuve particuliers que le Tribunal peut juger de la crédibilité d'un témoin ou d'une partie.

[178]     Il est vrai que le Tribunal a reproché au Dr Zachariades son style de témoignage par lequel il était difficile de distinguer à quel moment il était un témoin de faits, à d'autres un expert chimiste puis à certaines occasions où il plaidait sa cause.

[179]     Toutefois, globalement, le Dr Zachariades a témoigné de manière crédible et sincère à l'audience. Sa franchise et sa spontanéité furent convaincantes. À telle enseigne, que l'avocat de Tecsult a dû convenir en toute honnêteté qu'il n'avait pas réussi à ébranler le témoin qui par ailleurs avait réponse à toutes les questions.

[180]     Pour évaluer en toute objectivité la crédibilité du Dr Zachariades, il suffira d'examiner quelques éléments de la preuve qui tendent à valider la théorie de la cause de Polteco.

[181]     Eu égard à l'objet du contrat, il est intéressant de revoir les notes manuscrites contemporaines à la première entrevue du Dr Zachariades avec l'ingénieur Morinville[48]. Intéressant de noter que déjà, en date du 23 février 2000, on parle de « dry material », de « dental floss », d'une production qui doit débuter dans un mois à Knowlton, de « small scale production ». Tout cela va dans le sens du témoignage du Dr Zachariades.

[182]     Référons maintenant au témoignage du technicien Galland qui confirme que c'est Boisjoly qui a écarté le sécheur à deux portes. Encore là, cet élément de preuve corrobore le témoignage du Dr Zachariades et s'avère de la plus haute importance.

[183]     Revenons cette fois au témoignage à la cour de l'ingénieur Morinville qui confirme que c'est Agra qui a choisi la méthode de séchage à intégrer au sécheur. D'ailleurs, la preuve, sans conteste, établit que c'est Tecsult qui a converti en sécheur l'équipement choisi par Boisjoly. Tout cela est logique, cohérent et tend à corroborer le témoignage du Dr Zachariades.

[184]     Était en litige le fait que le sécheur devait ou pas être étanche à son origine. Or, le rapport d'ingénierie préliminaire prévoit spécifiquement qu'il fallait rendre étanche l'équipement choisi. Surprenant de constater que les ingénieurs Gaudette et Fortin ont appris au procès que l'équipement n'était pas à l'origine un sécheur et qu'Agra avait prévu en faire la conversion en rendant étanche l'appareil qui avait comme vocation en Californie d'être un bain d'extraction vertical.

[185]     Décevant de constater que pour miner la crédibilité du Dr Zachariades la défense à la demande reconventionnelle fait état d'une conspiration pour cacher des actifs ou les mettre à l'abri d'un éventuel jugement, alors qu'à l'audience aucune preuve ne supporte ces allégations.

[186]     Les éléments de preuve les plus importants au soutien de la demande reconventionnelle trouvent un appui dans la volumineuse preuve documentaire. Impossible de reprocher à Polteco d'avoir brodé une histoire. La triste réalité fut constatée le 10 avril 2003 par Gaudette et Primeau[49]. À partir de là, ce qui comptait pour Tecsult c'était la façon de s'en sortir sans coup férir. C'est pourquoi Tecsult cherchait à obtenir une quittance.

[187]     Sur le plan de la crédibilité, le Tribunal tient à souligner l'honnêteté des témoins Fortin, Primeau, Morinville et Gaudette. Par contre, le Tribunal met en doute la sincérité de Boisjoly qui a fait preuve d'une mémoire sélective, surtout lorsqu'est venu le temps de reconnaître que c'est elle qui a choisi l'équipement qui fut converti en sécheur. Le Tribunal n'accorde pas beaucoup de crédibilité aux témoins Côté et Smith. Le premier n'avait aucun souvenir précis sans se référer à des documents. Il l'a d'ailleurs admis. L'autre (Smith) était là pour sévir contre son ex-employeur. Il a carrément manqué d'objectivité. Son témoignage émotif en fait la parfaite démonstration.

[188]     Confronté à choisir, le Tribunal préfère s'en remettre au témoignage du Dr Zachariades lequel s'avère plus fiable parce que conforme à la preuve documentaire.

LES DOMMAGES

Ø  La personnalité morale des défenderesses (Polteco)

[189]     D'abord, soulignons que Tecsult a allégué, sans en faire la preuve, que nous étions face à une conspiration des défenderesses et du Dr Zachariades pour éluder le paiement des honoraires générés par le projet. Selon Tecsult, le Dr Zachariades aurait manœuvré pour mettre à l'abri de l'exécution d'un jugement éventuel tous les actifs disponibles à une exécution judiciaire anticipée.

[190]     Rien de plus faux.

[191]     Ainsi, Tecsult demande la levée du voile corporatif et la condamnation personnelle du Dr Zachariades, lequel n'a jamais cautionné personnellement les obligations de ses entreprises.

[192]     Aujourd'hui, aux fins d'attribution des dommages, Tecsult serait malvenue de s'objecter au principe qui voudrait que Polteco Corp. et Polteco soient considérées comme un alter ego.

[193]     De toute manière, Tecsult a transigé indistinctement avec Polteco Corp. et Polteco. À preuve, le contrat original (P-1) a été conclu avec Polteco alors que le mandat additionnel le fut avec Polteco Corp. (P-2). C'est Polteco Corp. qui a payé par chèque (P-4) les honoraires de Tecsult. Les deux entreprises faisaient affaire au même siège social pour la réalisation du projet en litige. Tecsult ne s'est jamais plainte de ce fait. Pourquoi Tecsult poursuit-elle Quden qui autrement ne s'est engagée d'aucune façon envers elle?

[194]     C'est sans hésitation que le Tribunal accordera des dommages à Polteco Corp.,  Polteco Inc. et Quden Inc. sans distinction, sur la base d'un alter ego.

 

 

Ø  Perte d'opportunité d'affaires

[195]     En matière de préjudice futur, la perte éventuelle sera indemnisée dans la mesure où sa réalisation paraît probable, par opposition à une perte possible[50].

[196]     La perte de chance sera indemnisée si la preuve prépondérante établit qu'elle est probable[51].

[197]     La difficulté ici réside dans le fait que Polteco n'a jamais eu la véritable opportunité de prendre son envol commercial. Ce qui rend la situation quelque peu complexe c'est que nous ne sommes pas en présence d'une entreprise en « start up », mais plutôt en « near start up ». Aucun historique n'est disponible (track record).

[198]     Pour évaluer la perte de chance probable, le Tribunal doit s'en remettre à un examen des capacités du Dr Zachariades et de Polteco à mettre en place une entreprise destinée à un succès financier.

[199]     D'abord, au plan de la compétence, nul doute que le Dr Zachariades possède les connaissances utiles à mettre en marché un produit qu'il a lui-même inventé. En tout temps le Dr Zachariades a su s'entourer des meilleures ressources scientifiques disponibles dont celles du Dr Wang, associé au projet, sans compter l'implication du National Research Council of Canada[52].

[200]     La preuve documentaire et le témoignage du Dr Zachariades démontrent par prépondérance que l'industrie était intéressée au Zaelon[53]. Toutefois, le Tribunal note que plusieurs industries majeures du type Procter & Gamble, Oral B et autres avaient des préoccupations relatives en lien avec les coûts de production du Zaelon en comparaison avec les autres produits destinés à la fabrication de la soie dentaire. En dépit de cela, les principaux joueurs de ce marché se sont intéressés à l'exclusivité de ce produit.

[201]     La preuve démontre que les sociétés de financement et d'investissement canadiennes ont aussi vu dans le projet du Dr Zachariades un potentiel de réussite les incitant à y investir. Indépendant de fortune, le Dr Zachariades a choisi de ne pas s'astreindre aux conditions onéreuses des investisseurs consultés. Son choix s'est arrêté à celui de financer lui-même le projet et de s'adresser à un marché bien ciblé (niche market). Nul doute que le Dr Zachariades était en mesure de supporter financièrement le projet d'un « small scale production line ».

[202]     Bien que très optimiste, Polteco s'était dotée d'un plan d'affaires préparé par des professionnels[54].

[203]     Sur le plan de la gérance (management), même Tecsult était disposée à s'impliquer et à fournir les gestionnaires compétents à assurer le succès de la mise en marché du produit Zaelon[55].

[204]     Il faut aussi considérer que le Dr Zachariades avait acquis les actifs d'Innovadent dont son réseau de distribution qui, bien que local, pouvait servir de tremplin à une mise en marché élargie. Du moins, la stratégie apparaissait judicieuse à condition que Polteco puisse rapidement substituer le Zaelon au Nylon et frapper le marché au moment opportun.

[205]     Par contre, le Dr Zachariades, malgré toutes ses qualités d'entrepreneur avisé, ne possédait pas nécessairement la compétence et le savoir-faire pour mettre en marché son produit dans un contexte hautement compétitif. Malgré cela, le Tribunal est d'avis que le Dr Zachariades et Polteco pouvaient, avec l'aide de Tecsult, mettre en place un processus commercial adéquat pour atteindre l'objectif d'une niche dans le marché comme le prévoyait d'ailleurs son plan d'affaires.

[206]     La preuve prépondérante démontre que le Dr Zachariades avait en main tous les atouts pour réussir son projet à l'échelle visée. N'eut été de la faute professionnelle de Tecsult, tous les espoirs étaient permis. Même Tecsult y croyait à l'origine, elle est malavisée de plaider le contraire maintenant.

Ø  Prévisibilité

[207]     Dès le 23 février 2000, Agra était informée que la production était planifiée pour débuter dans un mois. Bien sûr, à cette époque on parlait de la production de la soie dentaire à base de Nylon. Mais l'objectif était bien connu soit celui de remplacer le Nylon par le Zaelon le plus tôt possible.

[208]     Le projet de construction devait durer quelques mois. Au bout de deux ans et demi Tecsult n'a pas été en mesure de livrer un procédé fonctionnel. Il suffit de lire la correspondance évolutive autour de l'avancement du projet pour constater que l'écoulement du temps était au cœur des préoccupations des parties.

[209]     À telle enseigne qu'en janvier 2003, voyant bien que le projet Polteco battait de l'aile et se dirigeait vers un échec financier, Tecsult était plus préoccupée de sortir du projet et de fermer son dossier que de trouver une solution adéquate et définitive correspondant à son engagement contractuel. D'où l'urgence pour cette dernière d'obtenir une quittance, protection ultime contre des coûts accrus. Au lieu de l'abandonner, il fallait revoir le procédé et y apporter la solution dorénavant connue par l'ingénieur Gaudette.

[210]     Bref, Tecsult pouvait aisément prévoir les conséquences de sa faute professionnelle. Reste maintenant à déterminer l'indemnité proportionnelle aux dommages subis par Polteco.

Ø  Lien de causalité

[211]     N'eut été de la faute professionnelle de Tecsult, le démarrage de la production commerciale introduisant le produit Zaelon aurait été possible au plus tard à l'automne 2001. C'est sans hésitation que le Tribunal conclut que la faute professionnelle de Tecsult s'avère la cause efficiente des dommages encourus par Polteco

Ø  Le quantum

[212]     Comment évaluer la privation de gains encourue par Polteco?

[213]     Pour établir la période de base pour laquelle une indemnité doit être accordée, le Tribunal devra tenir compte du devoir de Polteco de minimiser ses pertes. Or, l'expert Peters, ingénieur, a déposé son rapport d'expert le 25 avril 2006. À compter de cette date, le Dr Zachariades savait qu'il pouvait mettre en place une solution technique efficace. Quelques mois, environ quatre, étaient nécessaires pour exécuter les travaux correctifs. De sorte qu'en septembre ou en août 2006, la production du Zaelon sur une base commerciale à petite échelle aurait pu être mise en œuvre.

[214]     Si l'on considère que Tecsult a débordé de l'échéancier de son mandat pendant une durée de deux ans, il faut y ajouter trois autres années avant que Polteco ne soit instruite de la possibilité d'une solution et soit en position de réaliser des travaux correctifs.

[215]     Le Tribunal estime à cinq ans la période de privation de gains anticipés.

[216]     Avant d'entreprendre le procès, le Tribunal a avisé les parties de la difficulté que comportait le fait d'être en présence de deux expertises diamétralement opposées sur la valeur des dommages.

[217]     Pour sa part, l'expert Deal propose divers scénarios. Le Tribunal est d'avis que l'évaluation de cet expert s'avère quelque peu optimiste par le choix d'une marge bénéficiaire de 20 % à l'égard d'une entreprise sans histoire (near start-up). L'expert Deal accorderait 7,8 millions de dollars à Polteco[56].

[218]     Par contre, l'expertise de KPMG (Line Racette) s'avère, elle, trop pessimiste en utilisant un facteur d'actualisation trop élevé. Son estimé des dommages est indubitablement trop pessimiste et ne tient pas en compte la probabilité prépondérante de réaliser un gain futur. Madame Racette accorderait tout au plus 400 000 $ à Polteco[57].

[219]     Il faut en conclure que ni l'une ni l'autre des expertises ne revêt le caractère de fiabilité dont le Tribunal a besoin pour établir avec autant de justesse que possible la valeur de la perte de gain en pareille situation.

[220]     Chose certaine, Tecsult est responsable de la valeur des travaux correctifs. L'expert Thibault les a évalués à 250 000 $. Il s'agit d'une estimation très approximative et non vérifiée. Cependant, l'expert Peters ne disconvient pas de cette valeur suggérée. À défaut de meilleure preuve, c'est celle que retiendra le Tribunal.

[221]     En ce qui a trait à la perte de gains futurs ou anticipés, le Tribunal s'estime en mesure de trancher aussi équitablement que possible et d'arbitrer en quelque sorte le quantum des dommages subis par Polteco.

[222]     Les deux experts ont convenu qu'une entreprise en démarrage ne faisait généralement pas de profit pendant les deux premières années. L'indemnité sera donc établie en fonction des trois années suivantes sur le terme de cinq ans fixé précédemment. Le Tribunal estime qu'il est raisonnable de conclure que Polteco aurait réalisé un profit brut de 500 000 $ par année, pendant trois ans, en occupant la niche de marché projetée (total: 1 500 000 $). Le Tribunal fixe ce chiffre en tenant compte d'un facteur d'actualisation avoisinant 20 % ainsi que de l'ensemble des aléas commerciaux reliés à ce type d'entreprise en démarrage.

[223]     L'ensemble des dommages causés à Polteco par la faute de Tecsult se chiffre donc à un million sept cent cinquante mille dollars ( 1 750 000 $).

Ø  L'atteinte à la réputation

[224]      À tort, Tecsult a plaidé que Polteco Corp., Polteco, Quden et le Dr Zachariades ont conspiré pour se soustraire à un jugement éventuel. Aucun iota de preuve ne permettait à Tecsult de soutenir cette allégation. Une seule conclusion s'impose : il s'agissait d'une tactique déloyale et abusive que d'affubler les défendeurs du qualificatif déshonorant de conspirateurs, avec comme effet de bafouer et ternir leur réputation publiquement.

[225]     Un tel affront mérite compensation. Toutefois, le Tribunal est d'avis que Polteco Corp. et Quden n'ont pas eu le temps de se bâtir une réputation, que ce soit au Canada ou aux États-Unis. Par conséquent, elles n'ont souffert d'aucun dommage. Reste que jusqu'à leur mauvaise expérience avec Tecsult, le Dr Zachariades et Polteco jouissaient d'une excellente réputation. À preuve, le sérieux que leur a accordé Proctor & Gamble, Johnson & Jonhson, Oral B, Innovatech, Investissement Québec, NRC et Tecsult.

[226]     Polteco et le Dr Zachariades auront droit à l'indemnité qu'ils réclament en raison des allégations abusives de Tecsult à leur endroit. Ainsi, chacun de ces demandeurs aura droit à la somme de 20 000 $ réclamée.

Ø  Remerciements

[227]     Le Tribunal tient à souligner la courtoisie et le respect dont les avocats ont fait preuve entre eux et envers le soussigné.

[228]     Le Tribunal tient aussi à remercier la greffière, madame Dominique Bouchard, pour le sens de l'organisation et le dévouement dont elle a fait preuve pendant un procès d'une durée de près de 30 jours.

[229]     Malgré les commentaires relatifs à la responsabilité de Tecsult, le Tribunal tient à souligner la rigueur dont ont généralement fait preuve les ingénieurs appelés à témoigner à la cour.

Ø  Les dépens

[230]     Ne retenant aucune des expertises des juricomptables, le Tribunal est d'avis que les frais d'expertise reliés à ces témoins experts ne seront pas taxables.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL :

[231]     REJETTE l'action de Tecsult inc., avec dépens;

[232]     ACCUEILLE en partie la demande reconventionnelle de Polteco Corporation, Polteco Inc., Quden Inc. et du Dr Zachariades;

[233]     CONDAMNE Tecsult inc. à payer conjointement à Polteco Corporation, Polteco Inc. et Quden Inc. la somme d’un million sept cent cinquante mille dollars (1 750 000 $);

[234]     CONDAMNE Tecsult inc. à payer à Polteco Inc. la somme de 20 000 $;

[235]     CONDAMNE Tecsult inc. à payer au Dr Anagnostis E. Zachariades la somme de 20 000 $;

[236]     Dans chaque cas, avec intérêts légaux à compter du dépôt de la demande reconventionnelle, majorés de l'indemnité additionnelle prévue à l'article 1619 C.c.Q.;

 

 

 

 

 

[237]     AVEC DÉPENS sur la demande reconventionnelle, y compris les frais taxables de Norman Peters pour son témoignage à la cour et la confection de ses rapports en qualité d'expert.

		__________________________________ JEAN-YVES LALONDE, J.C.S.
Me Claude-Henri Grignon
Robinson, Sheppard, Shapiro
Avocats de la demanderesse
Me Alexandra Steel
Me Hugues Richard
Anne-Christine Boudreault, stagiaire
Robic, S.E.N.C.R.L.
Avocats des défendeurs
Dates d’audience :	Avril 2010 : 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 26, 27, 28, 29 et 30 Mai 2010  : 3, 4, 5, 6, 17, 18, 19, 20, 21, 25, 26 et 27 Juin 2010 : 9, 10 et 11
Date de mise en délibéré :	11 juin 2010