[6] Dans le premier débat, treize juges, toutes cours confondues, se sont prononcés et, sans y mettre les nuances qui s’imposent, sept juges ont estimé la loi invalide et six l’ont considérée valide.

[7] On aura compris que le sujet est aussi délicat que difficile à traiter. Le débat oppose deux valeurs fondamentales : la liberté d’expression et la préservation de la santé publique.

[8] Les opinions des différents juges qui ont eu à s’exprimer sur la question sont le reflet des passions et de la diversité de l’opinion publique sur des valeurs qui constituent les fondements de la société.

[9] Il est peu d’exercice plus satisfaisant intellectuellement que de lire l’opinion des treize hommes et femmes qui ont déjà réfléchi à la question. Ils expriment toute la richesse d’une société qui préfère à tout autre expédient débattre sereinement d’une règle de droit.

[10] On aura également compris qu’il est peu d’exercice de plus grande humilité que celui, avec le passage du temps et l’évolution des mentalités, d’y ajouter une quatorzième opinion.

[11] Le présent jugement est rendu en français dans sa version officielle. Le débat en est un qui intéresse tous les Canadiens. Par délicatesse pour les citoyens s’exprimant dans l’autre langue officielle, la Cour a souhaité publier simultanément une version en langue anglaise du jugement. Redoutable défi!

[12] Le Procureur général voudra peut-être étudier la possibilité, dans les rares dossiers d’intérêt national, de faire traduire dans l’autre langue les jugements qui doivent l’être. La tâche pour un juge d’instance étant démesurée.

Les procédures et prétentions des parties

[13] Les trois demanderesses (les cigarettiers) fabriquent la presque totalité des cigarettes vendues au Canada.

[14] Dans trois recours distincts, elles attaquent la Loi sur le tabac[4] sanctionnée le 25 avril 1997 par le Parlement canadien. Les trois recours sont réunis en audition commune.[5]

[15] Les cigarettiers demandent à la Cour de déclarer inconstitutionnelle la Loi sur le tabac eu égard à la Charte canadienne des droits et libertés[6] (la Charte) de même que deux règlements adoptés sous son empire.

[16] Les demanderesses plaident qu’elles fabriquent un produit vendu légalement au Canada, qu’elles se livrent entre elles et avec les compagnies étrangères une concurrence féroce et qu’elles ne réclament que le droit de faire une publicité concurrentielle légitime.

[17] La loi violerait la liberté d’expression prévue à l’article 2b) de la Charte et d’autres droits garantis aux articles 7, 8 et 11.

[18] La loi ne respecterait en rien les enseignements de la Cour suprême dans sa décision de 1995.

[19] Selon les cigarettiers, un examen attentif de la loi montre une prohibition totale ou quasi totale de toute publicité.

[20] Le Règlement sur l’information relative aux produits du tabac constituerait notamment une expropriation illégale du paquet de cigarettes.

[21] Quant au Règlement sur les rapports relatifs au tabac, il serait notamment ultra vires des pouvoirs du Parlement en ce qu’il constitue une fouille perpétuelle en violation de l’article 8 de la Charte, en ce qui a trait aux rapports sur les coûts et dépenses et en ce qu’il relève de la compétence exclusive des provinces et non de l’état fédéral au chapitre des sanctions.

* * * * *

[22] Le Procureur général du Canada plaide que le tabac est une drogue mortelle pour un fumeur sur deux. Il engendre une redoutable dépendance.

[23] Six millions de Canadiens fument quotidiennement et 80% d’entre eux ont commencé à fumer avant 18 ans. La plupart de ceux qui tentent d’arrêter de fumer sont incapables de le faire.

[24] Quarante-cinq mille fumeurs meurent chaque année des suites du tabagisme.

[25] Les demanderesses savaient les méfaits du tabac et les ont cachés sciemment aux consommateurs. L’industrie a besoin des jeunes pour assurer sa survie.

[26] La loi fait partie d’un plan d’ensemble qui vise à contrer le tabagisme sur tous les fronts.

[27] La loi est le résultat du dialogue entre la Cour suprême et le Parlement suite au jugement de 1995 et en respecte les prescriptions.

[28] La loi est respectueuse de la Charte et a été adoptée à l’intérieur des pouvoirs du Parlement.

* * * * *

[29] L’intervenante, la Société canadienne du cancer, soumet que ce litige est un débat de société d’où son intervention en faveur de la santé des Canadiens.

[30] La consommation du tabac a diminué considérablement au pays et est actuellement à son plus bas niveau depuis les années trente. Cette situation n’est pas étrangère aux stratégies adoptées par le Parlement en matière de publicité du tabac.

[31] La loi ne constitue pas une restriction totale de toute publicité contrairement aux prétentions des cigarettiers et le Parlement aurait pu aller beaucoup plus loin en suivant l’exemple de nombreux pays où la législation est plus sévère.

[32] L’intervenante entend démontrer qu’il existe un lien important entre la publicité et la consommation du tabac.

[33] La loi est respectueuse des réserves et commentaires émis par la Cour suprême en 1995.

[34] L’Organisation mondiale de la santé recommande une prohibition totale des commandites de tabac.

La Cour supRême

[35] On l’a vu, la Cour suprême du Canada a rendu jugement en 1995 sur la constitutionnalité de la Loi réglementant les produits du tabac (LRPT)[7].

[36] Deux questions constitutionnelles, formulées par le juge en chef Lamer le 4 novembre 1993, étaient soumises à la Cour :

1. La Loi réglementant les produits du tabac, L.C. 1988, ch. 20, relève-t-elle, en tout ou en partie, de la compétence du Parlement du Canada de légiférer pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada en vertu de l'art. 91, ou en matière de droit criminel suivant le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867, ou autrement?

2. La Loi réglementant les produits du tabac est-elle, en tout ou en partie, incompatible avec la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l'affirmative, apporte-t-elle une limite raisonnable à l'exercice de ce droit, dont la justification puisse se démontrer au sens de l'article premier de la Charte?[8]

[37] À la première question, la majorité de la Cour répond que la LRPT relève de la compétence du Parlement en matière de droit criminel au sens de l’article 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867.

[38] Pour qualifier une loi au sens de l’article 91(27), il faut d’abord identifier son objectif. Cet objectif peut être découvert en identifiant le mal ou l’effet nuisible ou indésirable que la loi veut contrer. Le fait que des sanctions pénales soient liées à la violation des interdictions peut être une indication que la loi relève de la compétence du Parlement en matière criminelle.

[39] La LRPT a pour objet d’interdire la publicité en faveur des produits du tabac (art. 4 et 5), la promotion des produits du tabac (art. 6 à 8) et la promotion des produits du tabac dont l’emballage ne comporte pas les mises en garde réglementaires (art. 9).

[40] La Cour conclut que le Parlement peut valablement se servir du droit criminel pour interdire aux fabricants de produits du tabac d’inciter la population canadienne à consommer ces produits et pour la sensibiliser aux méfaits du tabac.

[41] La Cour estime en conséquence inutile d’examiner si la loi relève de la compétence du Parlement en matière de paix, ordre et bon gouvernement.

* * * * *

[42] Quant à la deuxième question, la Cour constate, tout comme l’admet le Procureur général, que l’interdiction de publicité et de promotion des produits du tabac contenue à la loi viole la liberté d’expression prévue à l’article 2b) de la Charte.

[43] La Cour détermine que les articles 4, 8 et 9 de la LRPT constituent des atteintes injustifiées à la liberté d’expression dans une société libre et démocratique. Comme ces articles ne peuvent être dissociés des articles 5 et 6, tous sont déclarés inopérants eu égard à l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1867.

[44] Les articles de la LRPT pertinents à la compréhension de l’arrêt de la Cour suprême sont reproduits en annexe 2.

La loi

[45] La Loi sur le tabac a été sanctionnée le 25 avril 1997 par le Parlement canadien. Les articles discutés par les parties sont notamment les suivants.

[46] L’objet de la loi est décrit à l’article 4 :

4. La présente loi a pour objet de s'attaquer, sur le plan législatif, à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave et d'envergure nationale et, plus particulièrement :

a) de protéger la santé des Canadiennes et des Canadiens compte tenu des preuves établissant, de façon indiscutable, un lien entre l'usage du tabac et de nombreuses maladies débilitantes ou mortelles;

b) de préserver notamment les jeunes des incitations à l'usage du tabac et du tabagisme qui peut en résulter;

c) de protéger la santé des jeunes par la limitation de l'accès au tabac;

d) de mieux sensibiliser la population aux dangers que l'usage du tabac présente pour la santé.

[47] La Partie I de la loi édicte les normes réglementaires.

[48] La partie II traite de l’accès aux produits du tabac.

[49] La Partie III traite de l’étiquetage.

[50] La partie IV traite de la promotion :

19. Il est interdit de faire la promotion d'un produit du tabac ou d'un élément de marque d'un produit du tabac, sauf dans la mesure où elle est autorisée par la présente loi ou ses règlements.

20. Il est interdit de faire la promotion d'un produit du tabac, y compris sur l'emballage de celui-ci, d'une manière fausse ou trompeuse ou susceptible de créer une fausse impression sur les caractéristiques, les effets sur la santé ou les dangers pour celle-ci du produit ou de ses émissions.

21. (1) Il est interdit de faire la promotion d'un produit du tabac, y compris sur l'emballage de celui-ci, au moyen d'attestations ou de témoignages, quelle que soit la façon dont ils sont exposés ou communiqués.

(2) Pour l'application du paragraphe (1), la représentation d'une personne, d'un personnage ou d'un animal, réel ou fictif, est considérée comme une attestation ou un témoignage.

(3) Le présent article ne s'applique pas aux marques de commerce qui figurent sur un produit du tabac en vente au Canada le 2 décembre 1996.

22. (1) Il est interdit, sous réserve des autres dispositions du présent article, de faire la promotion d'un produit du tabac par des annonces qui représentent tout ou partie d'un produit du tabac, de l'emballage de celui-ci ou d'un élément de marque d'un produit du tabac, ou qui évoquent le produit du tabac ou un élément de marque d'un produit du tabac.

(2) Il est possible, sous réserve des règlements, de faire la publicité -- publicité informative ou préférentielle -- d'un produit du tabac :

a) dans les publications qui sont expédiées par le courrier et qui sont adressées à un adulte désigné par son nom;

b) dans les publications dont au moins quatre-vingt-cinq pour cent des lecteurs sont des adultes;

c) sur des affiches placées dans des endroits dont l'accès est interdit aux jeunes par la loi.

(3) Le paragraphe (2) ne s'applique pas à la publicité de style de vie ou à la publicité dont il existe des motifs raisonnables de croire qu'elle pourrait être attrayante pour les jeunes.

(4) Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article.

« publicité de style de vie » Publicité qui associe un produit avec une façon de vivre, tels le prestige, les loisirs, l'enthousiasme, la vitalité, le risque ou l'audace ou qui évoque une émotion ou une image, positive ou négative, au sujet d'une telle façon de vivre.

« publicité informative » Publicité qui donne au consommateur des renseignements factuels et qui porte :

a) sur un produit ou ses caractéristiques;

b) sur la possibilité de se procurer un produit ou une marque d'un produit ou sur le prix du produit ou de la marque.

« publicité préférentielle » Publicité qui fait la promotion d'un produit du tabac en se fondant sur les caractéristiques de sa marque.

23. Il est interdit d'emballer un produit du tabac d'une manière non conforme à la présente loi et aux règlements.

24. (1) Sous réserve des règlements et des paragraphes (2) et (3), il est possible d'utiliser un élément de marque d'un produit du tabac sur le matériel relatif à la promotion d'une personne, d'une entité, d'une manifestation, d'une activité ou d'installations permanentes qui, selon le cas :

a) sont associés aux jeunes, dont il existe des motifs raisonnables de croire qu'ils pourraient être attrayants pour les jeunes ou dont les jeunes sont les principaux bénéficiaires;

b) sont associés avec une façon de vivre, tels le prestige, les loisirs, l'enthousiasme, la vitalité, le risque ou l'audace.

(2) L'élément de marque d'un produit du tabac ne peut figurer que tout au bas du matériel de promotion, dans un espace occupant au maximum 10 % de la surface de ce matériel.

(3) Le matériel de promotion visé au paragraphe (2) ne peut figurer que :

a) dans des publications qui sont expédiées par le courrier et qui sont adressées à un adulte désigné par son nom;

b) dans des publications dont au moins quatre-vingt-cinq pour cent des lecteurs sont des adultes;

c) sur des affiches placées ou dans des programmes offerts placées sur les lieux de la manifestation ou de l'activité ou sur les installations;

d) sur des affiches placées dans des endroits où l'accès est interdit aux jeunes par la loi.

(4) Dans les cas où les critères visés aux alinéas (1)a) ou b) ne s'appliquent pas à la commandite et sous réserve des règlements, il est possible d'utiliser un élément de marque d'un produit du tabac dans la promotion de la commandite.

25. Il est interdit d'utiliser un élément de marque d'un produit du tabac ou le nom d'un fabricant sur des installations permanentes, notamment dans la dénomination de celles-ci, si l'élément ou le nom est de ce fait associé à une manifestation ou activité sportive ou culturelle.

1997, ch. 13, art. 25; 1998, ch. 38, art. 2.

[51] L’article 32 traite des renseignements que le fabricant doit transmettre :

32. Le fabricant est tenu de transmettre au ministre les renseignements exigés par les règlements, dans les délais et selon les modalités réglementaires, sur les promotions visées par la présente partie.

[52] L’article 33 permet au gouverneur en conseil d’édicter des règlements.

[53] La Partie V traite des contrôles d’application et l’article 39 précise :

39. (1) Au cours de la visite, l'inspecteur peut saisir toute chose -- notamment un produit du tabac -- dont il a des motifs raisonnables de croire qu'elle a servi ou donné lieu à une infraction à la présente loi.

(2) L'inspecteur peut exiger que la chose saisie soit entreposée sur les lieux; il peut également exiger qu'elle soit transférée dans un autre lieu.

(3) Il est interdit, sans autorisation de l'inspecteur, de déplacer la chose saisie, ou d'en modifier l'état de quelque manière que ce soit.

[54] La Partie VI traite des infractions et des peines.

[55] La Partie VII traite d’éventuels accords.

* * * * *

[56] Le Règlement modifiant le Règlement sur l’information relative aux produits du tabac du 7 avril 2001 impose notamment les mises en garde de Santé Canada.

[57] Le Règlement sur les rapports relatifs au tabac impose aux cigarettiers de fournir différents renseignements à Santé Canada

* * * * *

[58] Les demanderesses soumettent que la loi violerait les articles 2b), 7, 8 et 11 de la Charte canadienne des droits et libertés :

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes :

[…]

b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression,

[…]

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

[…]

11. Tout inculpé a le droit :

[…]

c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui-même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche;

d) d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable;

La preuve extrinsèque

[59] Les trois parties et principalement le Procureur général et la Société canadienne du Cancer ont déposé une imposante preuve extrinsèque.

[60] Les demanderesses qui consentent à la production de cette preuve en contestent cependant la pertinence du moins quant à une partie de celle-ci. Les parties ne s’entendent pas sur la portée à donner à la preuve extrinsèque.

[61] Il faut remarquer que la jurisprudence est relativement silencieuse sur les règles d’admission de la preuve extrinsèque. Aussi la Cour a-t-elle rendu une décision intérimaire à ce sujet, laquelle est jointe au présent jugement en annexe 3. Les principes qui y sont affirmés sont toujours d’actualité et appliqués au présent jugement.

[62] En résumé, dans les dossiers qui s’y prêtent :

a) la preuve extrinsèque est non seulement permise, mais elle est souvent essentielle;

b) en examinant les faits législatifs, le tribunal doit prendre en considération le contexte dans lequel la législation a été adoptée;

c) la preuve des faits sociaux est plus complexe à apprécier et l’unanimité est rarement au rendez-vous;

d) le tribunal se prononce sur le jugement exercé par le législateur et cherche à savoir si la loi contestée a un fondement rationnel;

e) sont acceptés, les documents pertinents aux questions soumises qui ne sont pas douteux en soi et que ne pêchent pas contre l’ordre public;

f) la partie adverse ne doit pas être prise par surprise;

g) le tribunal doit avoir accès aux meilleurs éléments de preuve qui existent au moment de l’analyse;

h) chaque cas demeure un cas d’espèce.

[63] Le présent dossier oppose deux droits fondamentaux : liberté d’expression et droit à la santé publique et individuelle. Deux domaines où toute forme de manichéisme doit être évitée. Deux domaines où l’on tente « d’établir un équilibre entre des valeurs sociales légitimes mais opposées ».[9]

[64] Le débat a des ramifications insoupçonnées. Le tabagisme est un phénomène complexe et, il faut le dire puisque la preuve le démontre et les demanderesses l’admettent, il est nuisible à la santé.

[65] Un large « corps d’opinion » mondial tente de cerner la question et d’y trouver des solutions. De même se pose la question du lien entre la publicité et la consommation de tabac.

[66] Le tribunal doit prendre connaissance de ce corps d’opinion et il est illusoire de penser le faire selon le processus contradictoire propre aux faits adjudicatifs. Il serait inutile de le faire ainsi puisque les deux types de preuve visent des fins différentes.

[67] Prendre connaissance d’un rapport du Surgeon general des États-Unis sur l’état du tabagisme chez nos voisins en 1995 est utile à la réflexion du tribunal. Cela ne veut pas dire que le tribunal doive endosser ses conclusions et recommandations, mais simplement qu’il est le reflet d’une connaissance actuelle dans un pays industrialisé et que le législateur canadien en a pris connaissance avant d’adopter la loi.

[68] Il est inutile dans ce cas précis d’assigner et de contre-interroger le Surgeon general. Cette preuve est un exemple de preuve extrinsèque.

[69] La Cour accepte à titre de preuve extrinsèque d’une part les faits notoires et exempts de controverse et d’autre part, les documents pertinents au litige qui ne sont pas douteux en soi (not inherently unreliable) et qui ne pêchent pas contre l’ordre public.

[70] Encore faut-il que les documents versés à titre de preuve extrinsèque aient été à tout le moins commentés par les témoins ou plaidés par les parties lors de l’argumentation.

[71] Le dossier de la Cour n’est pas un vaste entrepôt où l’on peut verser la somme des connaissances universelles sur un sujet au cas où cette Cour ou des tribunaux d’appel aimeraient y jeter un coup d’œil un soir de vague à l’âme.

[72] On ne peut suppléer par preuve extrinsèque une preuve intrinsèque disponible et essentielle au débat.

Le droit

L’article 1 de la Charte
(l’arrêt oakes)

[73] Article 1 de la Charte :

1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

[74] L’arrêt R. c. Oakes fixe le cadre analytique de l’application de l’article 1 de la Charte. Dans un premier temps, le juge Dickson retient la norme de preuve civile de la prépondérance de preuve à laquelle l’État devra satisfaire pour justifier une atteinte à une liberté fondamentale :

La norme de preuve aux fins de l’article premier est celle qui s’applique en matière civile, savoir la preuve selon la prépondérance des probabilités. L’autre possibilité, la preuve hors de tout doute raisonnable qui s’applique en matière criminelle, imposerait selon moi une charge trop lourde à la partie qui cherche à apporter la restriction. Des concepts comme « le caractère raisonnable », « le caractère justifiable » et « une société libre et démocratique » ne se prêtent tout simplement pas à l’application d’une telle norme. Néanmoins, le critère de prépondérance des probabilités doit être appliqué rigoureusement. En fait l’expression « dont la justification puisse se démontrer », que l’on trouve à l’article premier de la Charte, étaye cette conclusion.[10]

[75] Dans un second temps, la Cour suprême établit deux critères pour justifier l’atteinte à un droit dans une société libre et démocratique :

a) l’objectif visé par le législateur doit être suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit fondamental; la jurisprudence récente traite plutôt d’un objectif urgent et réel; [11]

b) les moyens choisis pour atteindre l’objectif doivent être proportionnels à cet objectif (critère de la proportionnalité). Ce critère comporte trois volets :

les mesures choisies doivent avoir un lien rationnel avec l’objectif;

elles doivent porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté;

il doit exister une proportionnalité entre les effets préjudiciables des mesures et leurs effets salutaires.[12]

[76] La Charte a été adoptée dans le contexte de la société canadienne d’alors en tenant compte de sa spécificité et non dans un éther social et culturel.

[77] Son interprétation suppose qu’ «elle doit être située dans ses contextes linguistique, philosophique et historique appropriés »[13].

[78] Plus récemment, le juge Bastarache soulignait au nom de la majorité :

L'analyse fondée sur l'article premier doit être réalisée en accordant une grande attention au contexte. Cette démarche est incontournable car le critère élaboré dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 , exige du tribunal qu'il dégage l'objectif de la disposition contestée, ce qu'il ne peut faire que par un examen approfondi de la nature du problème social en cause. De même, la proportionnalité des moyens utilisés pour réaliser l'objectif urgent et réel visé ne peut être évaluée qu'en s'attachant étroitement au détail et au contexte factuel. Essentiellement, le contexte est l'indispensable support qui permet de bien qualifier l'objectif de la disposition attaquée, de décider si cet objectif est justifié et d'apprécier si les moyens utilisés ont un lien suffisant avec l'objectif valide pour justifier une atteinte à un droit garanti par la Charte[14].

[79] Encore plus récemment dans l’arrêt Sharpe, la juge en chef McLachlin précisait :

Quoique le ministère public admette que le par. 163.1(4) limite la liberté d'expression, cela n'écarte pas la nécessité d'examiner la nature et la portée de l'atteinte afin de décider si elle est justifiée. Pour déterminer si une disposition a une portée trop large, il faut savoir ce à quoi elle s'applique. Notre Cour a constamment abordé de cette façon les arguments de portée excessive. Il ne suffit pas d'accepter les arguments des parties quant à ce qu'interdit la loi. La loi doit être interprétée, et les interprétations susceptibles de réduire au minimum la portée que l'on dit excessive doivent être examinées : voir Keegstra, Butler et Mills, précités. Il faut donc commencer par déterminer ce à quoi le par. 163.1(4) s'applique vraiment par opposition à certaines des interprétations plus larges préconisées par l'intimé et certains intervenants qui l'appuient. L'interprétation de la disposition est une étape préalable nécessaire à la détermination de la constitutionnalité, étant entendu naturellement que les tribunaux pourront, dans des instances ultérieures, préciser l'analyse à la lumière des faits et des considérations en présence.[15]

[…]Lorsqu'une disposition législative peut être jugée inconstitutionnelle selon une interprétation et constitutionnelle selon une autre, cette dernière doit être retenue.[16]

[80] Dans le même arrêt, la juge L’Heureux-Dubé :

Conformément à l'objectif sous-jacent de l'article premier et aux valeurs démocratiques qu'il cherche à promouvoir, notre Cour a renoncé à une application formaliste et rigide du cadre établi dans l'arrêt Oakes pour adopter une méthode contextuelle et fondée sur des principes. Comme le reconnaît le juge Wilson dans Edmonton Journal, précité, p. 1355-1356, une liberté ou un droit particuliers peuvent avoir une valeur différente selon le contexte législatif. Un examen du contexte factuel et social dans lequel a lieu l'atteinte à ce droit permet au tribunal d'évaluer ce qui est véritablement en jeu dans une affaire donnée. En outre, la méthode contextuelle garantit que les tribunaux tiendront compte des autres valeurs qui peuvent entrer en conflit avec un droit particulier et leur permet d'établir un juste équilibre entre ces valeurs. Par conséquent, les déterminations fondées sur l'article premier ne doivent pas se faire en vase clos et ne doivent pas non plus porter exclusivement sur le droit ou la liberté auxquels il est porté atteinte.[17]

[81] Dans l’arrêt R. c. Sharpe précité où il s’agit de pornographie juvénile, la juge en chef, parlant pour la majorité, nuance la norme de preuve dite de « prépondérance des probabilités » édictée dans Oakes quant au critère de proportionnalité :

Pour établir la proportionnalité, le ministère public doit d'abord démontrer que la mesure législative est susceptible de procurer un avantage ou qu'elle a un « lien rationnel » avec l'objectif du législateur. Cela signifie qu'il doit établir que la possession de pornographie juvénile -- par opposition à sa production, à sa distribution ou à son utilisation -- cause un préjudice aux enfants.[18]

[…] L'absence d'opinion scientifique unanime n'est pas fatale. Il se peut qu'un comportement humain complexe ne se prête pas à une démonstration scientifique précise, et les tribunaux ne peuvent pas astreindre le législateur à une norme de preuve plus rigoureuse que ne le permet le sujet en question. Certaines études indiquent que, à l'instar des autres formes de pornographie, la pornographie juvénile alimente les fantasmes et peut inciter certains individus à commettre des infractions. Cette crainte raisonnée de préjudice montre l'existence d'un lien rationnel entre la disposition contestée et la réduction du préjudice causé aux enfants par la pornographie juvénile.[19]

[82] En bref, un droit fondamental peut être restreint par une règle de droit s’il est démontré :

a) un objectif important et/ou urgent et réel;

b) un critère de proportionnalité

lien rationnel avec l’objectif;

mesures les moins attentatoires possibles;

proportionnalité entre les effets préjudiciables et salutaires de la loi;

c) norme de preuve de la prépondérance des probabilités bien que l’absence d’opinion scientifique unanime ne soit pas fatale;

d) importance de l’examen approfondi de la nature du problème social en cause;

e) renoncer à une application formaliste et rigide du cadre établi dans l’arrêt Oakes.

Les enseignements de la Cour suprême

[83] Il est inutile de réinventer la roue et la Cour doit dégager les conclusions de fait et de droit de l’arrêt RJR-MacDonald inc.[20] telles qu’elles étaient en 1989 date où la Loi réglementant les produits du tabac a été sanctionnée et qui trouvent encore application aujourd’hui compte tenu des ajustements nécessaires.

Les conclusions de droit :

a) Quant à la compétence fédérale :

Le Parlement peut interdire la publicité des produits du tabac en vertu de sa compétence en matière de droit criminel.[21]

Le Parlement peut interdire ou contrôler la fabrication, la vente et la distribution de produits qui présentent un danger pour la santé publique et imposer des exigences en matière d’étiquetage et d'emballage de produits dangereux dans le but de protéger la santé publique.[22]

b) Quant à la promotion:

Il y a un lien rationnel entre l’interdiction de publicité et l'objectif de la LRPT.[23]

Il y a un lien rationnel entre l’interdiction d’apposer un élément de marque sur tout autre article (que ce soit un accessoire de fumeur ou non) et l’objectif de la loi.[24]

c) Quant à l’atteinteminimale:

Une loi qui interdirait la publicité de style de vie respecterait l’atteinte minimale.[25]

Une loi qui interdirait la publicité dirigée vers les enfants et les adolescents respecterait l’atteinte minimale.[26]

Une loi qui permettrait la publicité informative et préférentielle de marque respecterait l’atteinte minimale.[27]

d) Quant aux mises en garde

L’obligation d’apposer sur les emballages des mises en garde attribuées à leur auteur ne contrevient pas à l'article 2b) de la Charte.[28]

L’obligation d’apposer des mises en garde, attribuées ou non à leur auteur est rationnellement liée à l’objectif législatif.[29]

L‘obligation d’apposer des mises en garde attribuées à leur auteur respecterait l’atteinte minimale même si cela contrevenait à l’article 2b) de la Charte.[30]

Le Parlement peut validement interdire la distribution gratuite de produits ou l’offre d’un cadeau, remise ou billet de loterie en contrepartie d’un achat.[31]

Les conclusions de fait :

a) Quant au tabagisme et ses méfaits:

L’usage du tabac est répandu dans la société canadienne et présente de graves dangers pour la santé.[32]

6.7 millions de Canadiens ou 28% de la population canadienne âgée de plus de 15 ans consomment des produits du tabac.[33]

La cigarette cause le décès prématuré de 30,000 Canadiens chaque année.[34]

Le tabac est une cause principale de cancer et de maladies cardiaques et pulmonaires mortelles.[35]

Le tabagisme cause le cancer des poumons, de la bouche, du larynx, de l’œsophage, de la vessie, des reins et du pancréas..[36]

Le tabagisme est responsable de[37]:

- 30 % de tous les décès attribuables au cancer

- 30% de tous les décès attribuables à l'insuffisance coronarienne

- 85% de tous les décès attribuables à la bronchite/emphysème chronique.

Fumer est une cause importante des décès attribuables aux anévrismes aortiques, aux maladies artérielles périphériques et aux incendies[38].

De plus en plus de données établissent que le tabagisme passif accroît le risque de cancer des poumons chez les non-fumeurs.[39]

b) Quant à la dépendance:

La nicotine présente dans le tabac constitue une drogue qui crée une forte dépendance.[40]

Les méthodes de détermination de la dépendance au tabac sont semblables à celles utilisées pour d’autres drogues, y compris les drogues illicites.[41]

Interdire la fabrication et la vente des produits du tabac inciterait l‘approvisionnement illégal.[42]

c) Quant à la contrebande:

Le Parlement a cherché à réduire le tabagisme par d’importantes hausses de taxes en 1985, 1989 et 1991, hausses partiellement éliminées en 1994 à cause d’un grave problème de contrebande.[43]

d) Quant à la nécessité de mesures globales pour lutter contre le tabagisme:

L‘usage du tabac est un problème en soi auquel on ne peut s’attaquer efficacement que par une série de mesures législatives innovatrices et diversifiées.[44]

e) Quant à l’effet de la promotion des produits du tabac:

Bien qu’il n’y ait jamais eu d’étude concluante sur le lien entre la publicité des produits du tabac et leur usage, il existe suffisamment d’éléments de preuve pour conclure que la loi sert logiquement l’objectif de réduire l’usage des produits du tabac par la prohibition tant de la publicité que de la promotion.[45]

Il est tout simplement difficile de croire que les compagnies de tabac canadiennes dépenseraient plus de 75M $ chaque année pour la publicité si elles ne savaient pas qu’il en résultera une augmentation de l’usage de leurs produits.[46]

Les compagnies de tabac reconnaissent que la publicité est essentielle au maintien de la taille du marché parce qu’elle sert à renforcer l'acceptabilité sociale de l’usage du tabac en l’identifiant au prestige, à la richesse, à la jeunesse et à la vitalité.[47]

Il est possible de dégager des documents de commercialisation lareconnaissance que les compagnies de tabac doivent cibler les jeunes si elles souhaitent garder le marché des produits du tabac à sa taille actuelle.[48]

II est encore plus évident que ces compagnies sont conscientes de la nécessité d’attirer les jeunes.[49]

Les documents de commercialisation internes déposés lors du procès donnent fortement à entendre que les compagnies de tabac perçoivent la publicité comme la pierre angulaire de leur stratégie visant à rassurer les fumeurs actuels et à étendre le marché en attirant de nouveaux fumeurs, principalement chez les jeunes.[50]

Les compagnies de tabac s’inquiètent du rétrécissement du marché et reconnaissent qu’une initiative de promotion est nécessaire pour maintenir la taille du marché.[51]

La preuve révèle que les campagnes publicitaires des compagnies de tabac visent à leur permettre d'acquérir une plus grande part de marché, mais d’autres éléments de preuve montrent qu’elles servent aussi à accroître l’ensemble du marché.[52]

f) Quant à la publicité de « style de vie »:

M. P. Hoult a affirmé au procès que la publicité dite de « style de vie » cherche à faire établir des associations dans l’esprit des consommateurs et, dans le cas des cigarettes Export, une association avec plaisir, activités extérieures et jeunesse.[53]

Bien que la publicité purement informative puisse ne pas donner lieu à un accroissement du marché global, la publicité de « style de vie » peut logiquement être considérée comme ayant une tendance à dissuader de cesser de fumer ceux qui autrement cesseraient.[54]

g) Quant à l’existence d’un corps d’opinion:

Dans un rapport intitulé « The functions and management of cigarette advertising », Richard W. Pollay, historien et professeur de commercialisation à l’Université de la Colombie-Britannique, a conclu que la publicité et les activités de promotion servent à changer les perceptions des gens, à créer des attitudes plus positives, et qu’elles servent de renforcement chez les fumeurs, et de tentation et de leçon de tolérance pour les non-fumeurs.[55]

Dans un rapport intitulé « Effects of cigarette advertising on consumer behavior », Joel B. Cohen, professeur de commercialisation àl’Université de la Floride, observe que la publicité des produits du tabac cible à la fois les non-fumeurs et les jeunes, qui sont particulièrement vulnérables face aux techniques de la publicité.[56]

Dans un rapport intitulé « A report on the special vulnerabilities of children and adolescents », Michael J. Chandler, psychologue, a conclu que l’immaturité des enfants et des adolescents sur les plans cognitif et socio-affectif les rend vulnérables à l’influence de la publicité de la cigarette parce qu’ils ne sont pas capables d’évaluer les messages qui leur sont présentés.[57]

Les opinions exprimées dans ces rapports ne sontévidemment pas définitives ni concluantes. En fait, il y a actuellement un débat animé en sciences humaines quant au lien entre publicité et consommation, un débat qui se poursuit depuis des années et qui, sans doute, se poursuivra encore un certain temps. Toutefois, ces rapports attestent à tout le moins la présence de ce que le juge LeBel de la Cour d’appel a appelé un « corps d’opinion » appuyant l’existence d’un lien causal entre publicité et consommation[58].

Les admissions

[84] Les demanderesses ont déposé les admissions suivantes aux prétentions du Procureur général[59] :

1. The Plaintiffs produce and sell almost all of the tobacco products sold in Canada.

2. The Plaintiffs' business in Canada is profitable. Plaintiffs add that by far the greatest proportion of the amount spent for the purchase of tobacco products represents federal and provincial taxes.

3. The Plaintiffs spend substantial sums promoting their respective brands of tobacco products.

4. The tobacco industry has adopted a Voluntary Code regarding advertising and packaging. The three Plaintiffs could withdraw from that Code without sanction. The rules of the Code may be amended from time to time, without sanction.

5. ---

6. to 11. Plaintiffs admit:

(i) that at present approximately 30% of the population of Canada are smokers;

(ii) that epidemiological studies report a statistical correlation between smoking and other factors and a number of diseases and conditions including those mentioned generally in paragraph 7 of Defendant's List of Admissions;

(iii)that the epidemiological studies referred to above, notwithstanding that they do not explain the causation of any disease, provide a sufficient basis in law:

a) for treating the incidence of smoking as a public health issue;

b) for legislation imposing reasonable limits on the freedom of commercial expression for the purpose of reducing the incidence of smoking provided that the means adopted in such legislation are justifiable pursuant to section 1 of the Charter.

12. to 14. Plaintiffs admit that some smokers experience difficulty in quitting. The degree of difficulty varies from individual to individual. Some smokers have little or no difficulty in quitting, while others have considerable difficulty. Even those smokers who experience the greatest difficulty can and do quit. Almost seven million Canadians have successfully quit and the vast majority of them did so without outside help.

15. Approximately 30% of the population of Canada are smokers.

16. The majority of smokers begin to smoke prior to age 20. Plaintiffs add that at present the legal age for the purchase of tobacco products as established under Federal law is 18 and that until 1994 it was 16.

17. Plaintiff Rothmans, Benson & Hedges Inc. admits that its brand advertising has, since February 1996, appeared on billboards, at point of sale and in print media, that it uses displays and distinctive packaging and logos to identify its product.

Plaintiff Imperial Tobacco Ltd. admits that advertising of its brands of tobacco products has, since February 1996, appeared on billboards, print media and point- of-sale locations. It also admits that it uses distinctive packaging to identify its brands, that its corporate sponsorship trademarks have appeared on non tobacco products and that it provides reseller support.

Plaintiff RJR-MacDonald Inc. admits that its brand advertising has, since February 1996, appeared on billboards, at point of sale and in print media, that it uses distinctive packaging and logos to identify its products, that its corporate sponsorship trademarks have appeared on non tobacco products and that it provides reseller support.

18. Plaintiffs admit that they have sponsored sporting and cultural events but Plaintiffs deny that such sponsorships affect the overall consumption of tobacco products.

19. Plaintiff Imperial Tobacco Ltd. admits that new marketing techniques are being developed including direct marketing, but it is uncertain as to which techniques of direct marketing are prohibited by the Tobacco Act and which, if any, are permitted, and adds that, in any event, the limitations imposed by section 22 of the Act would make such marketing a practical impossibility.

20. ---

21. Non-smokers do see advertisements for tobacco products.

Les objections

[85] Il a été convenu entre les parties que toutes les objections soulevées en cours d’instance et non plaidées seraient présumées abandonnées.

[86] Les demanderesses ont plaidé quelques rares objections à la dernière journée du procès et la Cour en dispose comme suit.

[87] Les objections 1, 2, 7 et 8 sont rejetées.

[88] Le document D-42 (objection #1) a été soumis au témoin Waterson et donne des explications utiles au tribunal. Sa production est permise.

[89] Le document D-95 (objection #2) traite de la légitimité sociale du tabac lors d’une conférence internationale à laquelle participent deux représentants de ITL. Sa production est permise.

[90] Le document D-153 (objection #7) provient d’un organisme reconnu mondialement et le témoin Davis a été interrogé sur son contenu. Sa production est permise.

[91] Le document D-154 (objection #8), malgré une note de transmission discutable, contient des statistiques d’un pays scandinave que la Cour n’a pas de raison d’écarter. Sa production est permise.

[92] Le document I-15 (objection #3) demeurera scellé sous pli confidentiel à la demande d’ITL parce que contenant des informations commerciales privilégiées. Sa production est permise.

[93] Les objections 4, 5 et 6 visant à déposer ces documents à titre de preuve extrinsèque plutôt qu’en pièces régulières sont rejetées.

[94] Le document D-109 (objection #4) a été déposé et utilisé par le témoin Ritter qui a été soumis au contre-interrogatoire. Sa production est permise.

[95] Le document D-127 (objection #5) a été utilisé et déposé par le témoin Morissette qui a été soumis au contre-interrogatoire. Sa production est permise.

[96] Les documents D-141 à D-148 (objection #6) sont constitués d’une série de rapports annuels du Surgeon general des États-Unis (Surgeon general) déposés et commentés par le témoin Davis qui a participé à leur confection. Leur production est permise.

* * * * *

[97] Les demanderesses invitent la Cour à la prudence à l’étude des pièces D-222, D-226, D-221, D-90, JPB-54, D-91, D-93, D-94, D-179, JPB-44 et D-97 dont l’utilisation en plaidoirie par le Procureur général serait injuste pour les témoins.

[98] Certains de ces documents, tout volumineux qu’ils soient, n’auraient été commentés que de façon anecdotique par les témoins, mais le Procureur général s’en servirait illégalement à tout autre escient et bien au-delà des questions posées aux témoins.

[99] La Cour prend acte de l’invitation à la prudence et agira en conséquence.

Les faits

[100] L’audition des témoins s’est déroulée de janvier à juin 2002. Les plaidoiries ont été entendues en septembre 2002 et la cause mise en délibéré le 19 septembre 2002.

[101] L’audition a nécessité près de 10,000 pages de notes sténographiques et la production de 988 pièces au dossier totalisant des centaines de milliers de pages.

[102] Bien que de nombreuses références aient été faites au premier procès au terme duquel la Loi réglementant les produits du tabac a été déclarée invalide, il faut se rappeler que cette loi a été adoptée en 1989 et que cette cause a été entendue par cette cour en 1991.

[103] La présente loi a été sanctionnée en 1997 et les règlements adoptés en 2000 et 2001.

[104] Beaucoup d’eau a coulé sous les ponts depuis le premier procès.

[105] La Cour est liée par les conclusions de droit et certaines conclusions de fait de la Cour suprême dans le premier dossier à moins qu’une preuve différente n’ait été apportée.

[106] Il n’en reste pas moins qu’il s’agit d’un tout nouveau procès et que la Cour doit tirer des conclusions des seuls faits mis en preuve devant elle compte tenu de leur pertinence et de la crédibilité des témoins qu’elle a entendus.

[107] Le juge Jean-Jude Chabot en 1991 a entendu une certaine preuve et a rendu jugement en fonction de celle-ci. Le soussigné, en 2002, a entendu une autre preuve. Onze années se sont écoulées entre les deux procès.

[108] La preuve est constituée au premier chef des témoignages entendus en cour. Ils sont résumés en annexe 1 et font partie intégrante du présent jugement.

[109] Les parties ont aussi déposé les notes sténographiques d’interrogatoires hors cour de plusieurs témoins. Elles font également partie de la preuve et la Cour s’est surtout attachée aux éléments auxquels il a été fait référence pendant l’audition et lors des plaidoiries.

[110] Enfin, les parties ont déposé une abondante preuve extrinsèque à laquelle il a été fait référence dans la section Preuve extrinsèque.

DISCUSSION

Commentaires sur la preuve

[111] Sur la preuve résumée en annexe I, la Cour émet les commentaires suivants.

M. Rafe S. Engle

[112] Le tribunal n’accordant pas de crédibilité à son témoignage, l’expertise de M. Engle est écartée. Il a été démontré que le Code volontaire d'emballage et de publicité de l'industrie des produits du tabac était d’abord au service de l’industrie et que la protection des consommateurs venait loin derrière ce premier objectif.

Dr Adrian Wilkinson

[113] Tout intéressante qu’elle soit, l’étude du Dr Wilkinson est limitée à un groupe cible et apporte peu à la solution du litige.

M. Michael Waterson

[114] La Cour retient de l’expertise de M. Waterson que les professionnels de l’industrie de la publicité, voire les chercheurs en ce domaine, ne s’entendent pas sur une définition commune de publicité « style de vie ».

[115] La Cour ne retient pas la conclusion voulant que « Advertising of branded goods does not have any impact on overall levels of consumption of the product »[60] laquelle est contredite par l’ensemble de la preuve versée au dossier et défie le sens commun.

[116] La Cour prend note de la troisième conclusion de l’expert qu’il ne peut démontrer de lien entre la consommation du tabac et la présence ou l’absence de mise en garde.

M. Ed Ricard

[117] La mise en marché des produits du tabac est l’activité la plus importante de l’industrie.

[118] Des études poussées et raffinées du profil et des besoins des fumeurs sont constamment mises à jour et visent essentiellement à donner aux consommateurs ce qu’ils veulent.

[119] Chaque point de pourcentage du marché canadien du tabac signifie 20 M $ de profits nets, soit 2 milliards par année. La lutte pour chaque point est féroce.

[120] Chaque marque de cigarettes projette une image d’un fumeur-type.

[121] Contrairement à ce qu’affirme M. Ricard, la Cour ne croit pas que la publicité des cigarettiers s’adresse d’abord et avant tout aux consommateurs volages (switchers). Elle s’adresse tout autant et sans doute plus aux nouveaux fumeurs.

[122] De plus, la Cour ne croit pas que la publicité des cigarettiers ne s’adresse qu’aux fumeurs de plus de 19 ans. Toutes les campagnes de publicité contiennent des éléments séduisants pour les adolescents qui sont l’avenir de l’industrie. L’industrie sait que l’on commence à fumer entre 12 et 18 ans et vise systématiquement ce public vulnérable dans sa publicité et sa mise en marché.

[123] Le paquet de cigarettes existe pour transmettre une image positive du produit et un style de vie précis.

[124] Imperial Tobacco a lancé la Player’s Première en la présentant comme moins irritante pour la gorge, mais M. Ricard est incapable de dire en quoi elle est moins irritante puisque aucune expertise médicale ou scientifique n’a été commandée par ITCL à ce sujet.

[125] Après la passation de la première loi en 1989, l’industrie s’est tournée vers la commandite puisque la publicité directe était interdite.

Dr Roderick Pakenham Power

[126] Avec égards, l’hypothèse de base soumise par les cigarettiers à M. Power fausse sa recherche.

[127] On lui demande de présumer que la population connaît et accepte de façon générale les risques liés à la consommation du tabac alors que la preuve démontre au contraire la pauvre information des consommateurs et du public en général sur les méfaits du tabagisme.

[128] De plus, le professeur traite de la dimension et de la perception visuelle de mises en garde qu’il n’a jamais vues.

[129] Le professeur admet que les mises en garde peuvent avoir un effet sur certaines catégories de fumeurs comme les parents et les femmes enceintes.

Dr Leonard Ritter

[130] Le tabagisme fait courir au fumeur des risques importants et mis à part le soulagement de la dépendance, il n’apporte aucun bénéfice.

[131] Le monde scientifique sait de façon certaine depuis plus de 50 ans que le tabagisme cause le cancer et l’industrie du tabac le sait depuis plus de 40 ans et n’a jamais communiqué l’ampleur de ses connaissances aux fumeurs.

[132] La fumée du tabac contient 43 substances toxiques cancérigènes reconnues par la communauté scientifique.

Me Yves-Marie Morissette

[133] Des dizaines de pays à travers le monde ont adopté une législation relative à l’usage du tabac même si son étude comparée ne porte que sur 19 pays.

[134] La tendance générale est au durcissement de la réglementation sur la publicité du tabac.

[135] Les mises en garde rotatoires sont la norme universelle et la tendance est également au durcissement. Le pourcentage d’occupation de la surface du paquet est de 30% à 40% en Europe et un peu plus pour les pays bilingues ou trilingues.

[136] L’évolution des législations sur l’expansion de l’aire de réglementation n’est ni simultanée, ni uniforme, mais elle est unidirectionnelle et irréversible.

[137] Partout, on observe une inversion du régime : dans un premier temps, toute la publicité est permise avec exceptions et dans un second temps, tout est interdit avec exceptions.

[138] Les législations internationales réfèrent à la publicité « style de vie » et « destinée aux jeunes ».

Dr Nancy-Michelle Robitaille

[139] L’Organisation mondiale de la Santé attribue au tabac 3.5 millions de décès annuellement.

[140] Quarante-cinq mille Canadiens meurent annuellement de maladies liées au tabac :

a) 40% de maladies cardio-vasculaires;

b) 40% de cancer;

c) 20% de maladies pulmonaires.

[141] Le tabac est responsable de :

a) 85% des cancers du poumon;

b) 85% des maladies pulmonaires chroniques;

c) 30% de tous cancers;

d) 30% de toutes maladies cardio-vasculaires.

[142] La personne qui fume à 20 ans a 50% de chances de mourir prématurément (15 ans plus tôt) et sa qualité de vie est grandement diminuée.

[143] De 1964 à 1987, plus de Canadiennes meurent du cancer du poumon que du cancer du sein bien que seulement la moitié fument.

[144] La dépendance à la nicotine est tellement forte qu’il faut 8 à 10 tentatives pour arrêter de fumer.

[145] Des patients hospitalisés supplient leur médecin de les libérer de l’unité coronarienne ou de les débrancher du système d’oxygène pour aller fumer.

[146] Depuis 1950, il est connu de la communauté scientifique que:

a) le tabagisme crée une dépendance;

b) la fumée secondaire est néfaste;

c) le tabac n’est pas essentiel à la vie.

[147] L’arrêt de la consommation du tabac, après seulement un an, réduit les risques pour les maladies liées à l’athérosclérose et au cancer de façon importante.

[148] Le tabagisme augmente de façon significative les dysfonctions érectiles chez les fumeurs.

[149] Les enfants soumis à la fumée secondaire alors que leur système respiratoire est en formation voient leur santé pulmonaire compromise. Les enfants dont les parents fument ont deux fois plus d’infections des voies respiratoires que les autres enfants.

[150] La mère qui fume affecte la santé du fœtus.

[151] Le tabagisme est le principal problème de santé publique au Canada. Il cause à lui seul plus de décès que les accidents de la route, les suicides, les meurtres, le sida et l’usage des stupéfiants réunis.

[152] L’arrêt de la consommation du tabac amène une amélioration de l’état de santé qui augmente avec le prolongement de l’abstinence. Le traitement de la dépendance a une efficacité limitée : thérapie (10% de réussite), le timbre nicotiné (20 à 23%), les antidépresseurs de type Zyban (20 à 25%).

[153] Depuis les années 1960-70, on a constaté une augmentation considérable du nombre de fumeuses canadiennes.

Dr André Castonguay

[154] Le tabac canadien contient 2,500 substances. La cigarette est une véritable usine chimique où des milliers de substances sont mélangées. Brûlées à hautes températures lorsque le fumeur allume sa cigarette, le nombre de substances augmente à 5,000.

[155] Le filtre de la cigarette retient la phase particulaire des constituants toxiques, mais laisse passer les constituants toxiques gazeux.

[156] Les fumeurs et non-fumeurs sont exposés à la fumée de cigarettes qui contient des agents toxiques.

[157] Les composantes principales de la fumée de cigarettes sont le goudron, la nicotine, le monoxyde de carbone, le chrome, le cadmium et le plomb.

[158] Le fumeur modifie souvent inconsciemment son profil d’inhalation selon ses besoins ponctuels en nicotine :

a) soit en augmentant le nombre de cigarettes fumées par jour;

b) soit en inhalant la fumée plus profondément de façon consciente ou non.

[159] Bref, le filtre n’a à peu près aucune importance puisque le besoin du fumeur en nicotine l’obligera à aller chercher la dose requise pour satisfaire la dépendance. L’industrie connaît cette réalité depuis longtemps.[61]

[160] Le lien clair entre cancer du poumon et tabagisme est connu scientifiquement depuis plus de 50 ans.

[161] Au Québec, le tabagisme est associé depuis longtemps à des risques accrus de cancer du poumon (90%), de la vessie (53%), de l’œsophage (54%), de l’estomac (35%) et du pancréas (33%).

[162] Le témoin est le premier scientifique à démontrer que le fœtus d’une femme enceinte qui fume est exposé aux substances toxiques de la fumée de cigarette qui pénètre le liquide amniotique.

[163] Les feuilles du haut de la plante de tabac contiennent plus de nicotine que celles du bas.

[164] Les rendements en nicotine de la cigarette ont été manipulés par l’industrie du tabac non pas génétiquement, mais par une sélection des plants et des feuilles de tabac.

[165] La quantité de tabac par cigarette a diminué de 1968 à 1995, mais non la quantité de nicotine. Donc pour maintenir la même quantité de nicotine par cigarette, que l’organisme du fumeur réclame, il a fallu augmenter la concentration de nicotine par gramme de tabac.

[166] En choisissant de préférence les feuilles du haut de la plante de tabac, l’industrie, ou du moins une partie de l’industrie a manipulé le rendement en nicotine.

[167] Étudiant la composition de la fumée principale de la Player’s Première, mise sur le marché comme étant moins irritante pour la gorge, l’expert conclut qu’elle contient plus de substances irritantes que la fumée de la Player’s légère douce régulière, et de la Player’s légère régulière.

[168] De plus, rien ne montre qu’elle contienne moins de substances irritantes que l’Export ‘A’ médium, la du Maurier extra longue, la Player’s régulière ou la du Maurier régulière. De fait, de façon générale, la Player’s Première contiendrait plus de matières irritantes que toutes les autres marques les plus vendues au Canada.

[169] Tout l’exercice ne serait qu’un vaste effort de mise en marché.

M. Larry Swain

[170] Les statistiques canadiennes de 1985 à 2000 montrent que :

a) Le pourcentage de fumeurs passe de 35% à 24%;

· chez les hommes : de 38% à 26%;

· chez les femmes : de 32% à 23%.

b) Tous les groupes d’âge voient le pourcentage de tabagisme diminuer sauf les 15-19 ans.

c) · Les personnes peu scolarisées fument plus.
· Les personnes au revenu familial plus faible fument plus.

d) Les ventes de cigarettes canadiennes ont décliné de 1985 à 1993 pour augmenter de 1994 à 1996 et décliner jusqu’à 2000.

e) La production canadienne dépasse la capacité de consommation de la population de 1% à 12% de 1985 à 1990 et de 1995 à 2000. De 1991 à 1994, la production a été de 22% à 54% plus élevée que la consommation canadienne.

Mme Judy Ferguson

[171] La ministre de la Santé confie au témoin la préparation d’une politique globale sur le tabagisme après le jugement de la Cour suprême en 1995.

[172] Elle met sur pied une équipe de 50 personnes pour conseiller la ministre sur tous les aspects de la question.

[173] En décembre 1995, Santé Canada publie un document-synthèse[62] sur l’état de la question pour consulter les Canadiens. Trois mille commentaires et quatre-vingt-cinq mémoires sont déposés.

[174] Plusieurs versions d’un document final sur les diverses options offertes à la ministre sont préparées.[63] Quatre options sont envisagées et soumises au Cabinet.

[175] L’option retenue vise une approche globale pour lutter contre le tabagisme dont un projet de loi est l’un des moyens retenus. Le projet de loi est débattu en comité tant à la Chambre qu’au Sénat.

[176] Le projet de loi respecte les enseignements de la Cour suprême : bannir la publicité « style de vie », celle adressée aux jeunes et permettre la publicité informative ou préférentielle.

Dr Ronald M. Davis

[177] Le témoin a étudié une série de communications à travers le monde sur la promotion de la cigarette et de ses effets sur les personnes et notamment les jeunes.

[178] Le rapport du Surgeon general des États-Unis de 1989[64] après étude de 25 années des effets du tabagisme sur la santé, conclut :

a) la publicité encourage la consommation du tabac chez les adolescents et les jeunes adultes;

b) la publicité peut faire augmenter la consommation quotidienne de la cigarette;

c) la publicité diminue la motivation de cesser de fumer;

d) la publicité peut inciter d’ex-fumeurs à recommencer à fumer.

[179] Des études mondiales reconnues[65] montrent un lien direct entre publicité et consommation de cigarettes.

[180] Les enfants sont sensibles à la publicité.

[181] Les cigarettiers consacrent des millions de dollars à la publicité et se rabattent sur la commandite si la publicité est interdite.

[182] Les dépenses de commandite aux États-Unis sont en constante augmentation de 1980 à 1998.

[183] La commandite et la publicité visent le même résultat.

[184] Le rapport du Surgeon general des États-Unis pour 1994[66] fait ressortir les points suivants :

a) des études internationales montrent une relation entre les dépenses en publicité et la consommation de cigarettes;

b) la publicité des cigarettiers influence les enfants et les adolescents;

c) des études montrent un lien entre la publicité des cigarettiers et l’initiation à la cigarette.

[185] Le tribunal mitige la crédibilité à accorder au témoin qui épouse la thèse des opposants à la cigarette, mais retient son analyse des documents reconnus comme fiables par la communauté scientifique.

Dr Richard Pollay

[186] Le témoin est une encyclopédie vivante de la publicité sur le tabac et un scientifique rigoureux en marketing.

[187] Le Dr Pollay a étudié des archives des cigarettiers et leur matériel publicitaire au cours des ans.

[188] Pour l’industrie, publicité et commandite visent le même but et participent de la même réalité.

[189] La publicité sert essentiellement à recruter de nouveaux fumeurs qui se retrouvent chez les 13-16 ans comme le montrent toutes les études et particulièrement celles du Surgeon general des États-Unis.

[190] Tous les cigarettiers connaissent cette réalité depuis les années quarante et visent spécifiquement les jeunes comme public cible dans leur publicité.

[191] Le fumeur cible est plus pauvre et a une piètre estime de soi. L’insécurité de l’adolescent le rend vulnérable à la publicité.

[192] Certaines campagnes de publicité (Player’s légère, Export ‘A’ et Belvédère) s’adressent clairement aux nouveaux fumeurs et de nombreuses commandites et outils de promotion visent ce groupe cible : liberté, indépendance, plein-air, ski, sports extrêmes.

[193] La qualité de la publicité est remarquable et raffinée et fait appel à des personnalités populaires.

[194] Quatre-vingt-cinq à quatre-vingt-dix pour cent des nouveaux fumeurs ont entre 14 et 16 ans et c’est une utopie de soutenir que la publicité des cigarettiers ne vise personne de moins de 19 ans.

[195] De nombreuses campagnes de publicité visent avant tout l’adolescent et ses aspirations : indépendance, liberté, affranchissement, danger.

[196] L’adolescent adhère à ces messages et évacue toute idée de dépendance : «Je suis capable d’arrêter, je ne fumerai pas toute ma vie… et de toute façon, tout le monde le fait… c’est mauvais pour la santé, ça embête mes parents, raison de plus pour fumer… »

[197] Le seul but de la publicité des cigarettiers est de donner aux gens ce qu’ils veulent.

[198] La cigarette et le paquet de cigarettes sont des badges pour les consommateurs. Ils donnent une personnalité au fumeur.

[199] Un projet de recherche sur une nouvelle campagne publicitaire de l’industrie du tabac[67] de 1996 vise explicitement à déculpabiliser le fumeur. La publicité récente de l’industrie vise trois objectifs :

a) rejoindre les jeunes;

b) rassurer les fumeurs;

c) rejoindre les femmes.

[200] L’apparition des cigarettes Vantage, Médallion et Accord avait clairement pour but de rassurer les fumeurs sur d’éventuels problèmes de santé. Un fumeur de Vantage se préoccupe de sa santé laisse croire la publicité.

[201] Une étude de RJR-McDonald menée en 1990[68] montre qu’un tiers des fumeurs regrettaient de fumer. Ce pourcentage serait passé à 80% aujourd’hui. Cette étude montre que le « gros fumeur-type » est un homme, peu instruit et économiquement défavorisé.

[202] La publicité des cigarettiers sert à procurer au fumeur une image de fausse sécurité et à le déculpabiliser quant à d’éventuels problèmes de santé.

[203] La publicité « style de vie » est le fondement de la mise en marché des cigarettiers. Une étude sur l’histoire de la marque Belvédère de 1957 à 1996[69] précise en première page :

Belvedere has a legacy. It is one that has been communicated through extensive product and lifestyle advertising.

[204] Le témoin rappelle qu’historiquement, l’industrie du tabac a su et saura profiter de chaque faille d’une loi pour la contourner et assurer sa part de marché.

[205] Le projet Linebacker[70] commandé par les cigarettiers montre que la perception des consommateurs est que la cigarette légère est meilleure pour la santé. L’industrie donne au fumeur ce qu’il veut : on crée des cigarettes « ultra légères », « de luxe ultra légères » et « ultimate light »

[206] La publicité n’affirme jamais que la cigarette légère est meilleure pour la santé. On le laisse simplement supposer… et les fumeurs le croient. Le fumeur intelligent fume une légère, celui qui veut arrêter de fumer se rabattra sur une légère, la femme enceinte devrait fumer une légère.

[207] Toutes les marques de cigarettes sont associées à un style de vie… mais personne ne fume dans aucune publicité.

[208] Selon le témoin, la cigarette elle-même n’a aucune importance : c’est la meilleure publicité qui l’emporte. De nombreux tests à l’aveugle ont montré que les fumeurs sont incapables d’identifier une cigarette par rapport à une autre.

[209] L’emballage et la présentation du paquet de cigarettes jouent un rôle complémentaire essentiel à la publicité et la commandite. C’est un outil de communication des cigarettiers et l’étape finale de tout le programme de mise en marché.

[210] La facture du paquet est constamment mise au goût du jour guidée par des études d’impact régulières. Elle est mise au service d’une idée et d’une image à transmettre au consommateur.

[211] Les jeunes sont particulièrement séduits par le paquet de cigarettes/badge.

[212] Les études des cigarettiers montrent que le paquet doit être un antidote à la culpabilité du fumeur. D’autres études montrent que les fumeurs sont particulièrement sensibles aux mises en garde imposées sur les paquets de cigarettes. Particulièrement les femmes enceintes ou les mères de jeunes enfants. De même les 19-24 ans souhaiteraient un paquet sans mise en garde.

[213] Une étude de RBH de l’année 2000 (Project Jagger, June 23, 2000) mentionnée au rapport du Dr Pollay[71] montre que les dernières mises en garde avec photos imposées par le gouvernement ont un impact majeur sur les consommateurs.

[214] L’information imposée par le gouvernement contrecarre le plan de marketing des cigarettiers qui souhaitent présenter un produit inoffensif : « It’s killing the romance » conclut l’expert.

[215] L’apparition de la Player’s Première n’est qu’un concept publicitaire. Aucun test scientifique n’a démontré une diminution de l’irritation de la gorge chez les fumeurs. bien plus, trois ans après son lancement, on cherchait encore la recette miracle de tabac promise à son lancement.

[216] Même chose pour le filtre unique de la Première qui n’a rien de différent des filtres connus depuis des années. Tout comme les filtres au charbon dont l’industrie est incapable de dire en quoi ils sont plus efficaces.

LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

(art. 2b) de la Charte)

Analyse contextuelle

[217] Quelles sont les valeurs en jeu dans la présente cause? D’une part, la liberté d’expression garantie par la Charte et d’autre part, le droit à la santé et ultimement à la vie garanti également par la Charte (art. 7). Et son corollaire, l’obligation du Parlement de favoriser la santé des Canadiens.

[218] En adoptant la loi, le Parlement a devant lui le contexte factuel et social révélé par la preuve que l’on peut résumer à grands traits à ce qui suit.

[219] Le tabagisme est de loin le problème de santé le plus grave au Canada. Il tuait 30,000 personnes en 1981 et 45,000 aujourd’hui. De fait, il tue plus de Canadiens annuellement que les accidents de la route, les suicides, les meurtres, le sida et l’usage des stupéfiants réunis.

[220] Le tabagisme est responsable de 85% des cancers du poumon et des maladies pulmonaires chroniques et à moindre degré d’une foule d’autres cancers et maladies cardio-vasculaires.

[221] Le fumeur meurt plus jeune et sa qualité de vie est grandement diminuée.

[222] Un parent qui fume nuit à la santé de ses enfants.

[223] La fumée secondaire est tout aussi néfaste aux non fumeurs.

[224] La nicotine crée rapidement une dépendance foudroyante.

[225] On commence à fumer à l’adolescence et particulièrement entre 13 et 16 ans.

[226] Cesser de fumer est extrêmement difficile.

[227] Le tabagisme n’apporte aucun bénéfice au fumeur outre le soulagement de sa dépendance à la nicotine.

[228] La publicité et la commandite des cigarettes incitent à fumer, rassurent le fumeur, nuisent aux efforts de ceux qui tentent d’arrêter.

[229] La publicité de cigarettes vise des publics cible et au premier chef les jeunes qui sont l’avenir de l’industrie.

[230] La tendance mondiale en matière de législation dans des pays comparables au Canada vise l’interdiction de la publicité des cigarettes avec certaines exceptions restreintes.

[231] Les mises en garde sont efficaces et minent les efforts des cigarettiers de présenter le paquet de cigarettes comme un badge associé à un style de vie.

* * * * *

[232] Du côté des cigarettiers, la preuve montre également le contexte factuel et social suivant.

[233] L’industrie sait depuis 50 ans que la cigarette cause le cancer du poumon et est nuisible à la santé, mais n’a pas cru nécessaire d’en prévenir les consommateurs.

[234] L’industrie sait depuis toujours que les cigarettes légères sont tout aussi néfastes pour la santé que les cigarettes régulières, mais a néanmoins mis sur pied un subtil programme de marketing laissant supposer qu’un fumeur qui se préoccupe de sa santé fume une cigarette légère.

[235] L’industrie sait depuis toujours qu’une cigarette-filtre est tout aussi nocive qu’une cigarette régulière et que les fumeurs modifient inconsciemment leur façon de fumer pour satisfaire à leur besoin de nicotine bien que tous les efforts de marketing disent le contraire.

[236] L’industrie produit aujourd’hui une cigarette contenant moins de tabac, mais le même degré de nicotine en choisissant les feuilles du haut du plant de tabac à plus forte teneur en nicotine. Cette information n’a pas été communiquée aux consommateurs.

[237] Le lancement de la cigarette Player’s Première, censée être moins irritante pour la gorge, n’est qu’une vaste opération de marketing visant à donner au consommateur ce qu’il demande sans que le produit ne présente quelque caractéristique différente d’une cigarette régulière.

[238] La preuve révèle qu’aucune cigarette n’est moins irritante pour la gorge qu’une autre.

[239] Bien qu’elle s’en défende, la mise en marché de l’industrie vise au premier chef les nouveaux fumeurs et d’abord les adolescents au moyen d’une publicité consciemment conçue à cet effet. En second lieu, la publicité vise des groupes cible précis : les femmes, les cols bleus, etc.

[240] L’industrie a volontairement participé au marché criminel de la contrebande de cigarettes.

[241] L’industrie se dit d’accord avec une certaine limitation de sa liberté d’expression, mais n’a jamais formulé de recommandations précises, efficaces et réalistes pour ce faire.

[242] La preuve montre que le gros fumeur-type est un homme peu instruit, économiquement défavorisé et ayant une piètre estime de soi.

[243] Elle montre également que le nouveau fumeur-type est un adolescent.[72] Il est intéressant de noter que de 1985 à 2000, tous les groupes d’âge voient le pourcentage de tabagisme diminuer sauf le groupe des 15-19 ans.

[244] Si on devait résumer la preuve en deux mots, on en arriverait à la conclusion implacable :

Le fumeur est toujours perdant.

[245] À cette preuve, les cigarettiers ont jugé bon de ne présenter aucune contre-preuve.

* * * * *

[246] La liberté d’expression est essentielle à l’être humain. Elle assure la libre circulation des idées, favorise la réflexion et permet à chacun de se forger une opinion personnelle dût-elle être erronée.

[247] Les cigarettiers ont raison de dire que la loi limite leur droit d’expression.

[248] Mais, avec égards, tous les droits ne sont pas égaux et le droit à la libre expression des cigarettiers à vanter le mérite de la cigarette ne saurait obtenir la même protection constitutionnelle que le droit à l’expression politique, culturelle ou scientifique.

À mon avis, le préjudice engendré par le tabac, et la volonté de faire des profits qui en sous-tend la promotion, placent cette forme d’expression aussi loin du « cœur » des valeurs de la liberté d’expression que la prostitution, la fomentation de la haine ou la pornographie, ce qui fait qu’elle n’a droit qu’à une faible protection en vertu de l’article premier. Il faut se rappeler que la publicité du tabac ne sert aucune fin politique, scientifique ou artistique et qu’elle ne favorise pas la participation au processus politique. Son seul but est plutôt de renseigner les consommateurs sur un produit qui est nocif, voire souvent fatal, pour ceux qui en font usage, et d’en faire la promotion. Le principal, sinon le seul motif de la publicité est, bien entendu, le profit[…][73]

[249] À moins de faire preuve d’angélisme, il faut voir comment les cigarettiers ont utilisé leur liberté d’expression à ce jour et les effets du discours qu’ils veulent transmettre aux consommateurs sur leur santé et sur leur vie.

Contestation de la loi

[250] Les cigarettiers demandent la nullité de l’ensemble de la loi mais leurs griefs sont articulés autour des éléments suivants qui violeraient diverses dispositions de la Charte:

a) la loi équivaut à une prohibition de toute publicité des produits du tabac;

b) imprécision des articles 19 à 24;

c) définition illégale, abusive et incompréhensible de la notion de « publicité style de vie » et de la publicité qui « pourrait être attrayante pour les jeunes » (art. 22);

d) interdiction illégale de toute commandite;

e) expropriation du paquet de cigarettes par l’imposition de mises en garde abusives (règlement sur l’information) (art. 15 à 17 de la loi);

f) perquisition perpétuelle abusive (règlement sur les rapports).

Le test de Oakes

L’objectif urgent et réel

[251] On a vu que l’article 1 de la Charte permet de restreindre un droit à la condition de le justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique.

[252] L’article 4 de la loi précise son objectif :

Art. 4 La présente loi a pour objet de s'attaquer, sur le plan législatif, à un problème qui, dans le domaine de la santé publique, est grave et d'envergure nationale et, plus particulièrement :

b) de préserver notamment les jeunes des incitations à l'usage du tabac et du tabagisme qui peut en résulter;

c) de protéger la santé des jeunes par la limitation de l'accès au tabac;

d) de mieux sensibiliser la population aux dangers que l'usage du tabac présente pour la santé.[74]

[253] Il est peu d’objectifs plus importants, urgents et réels dans la société canadienne que de tenter de contrer les effets du tabagisme.

[254] D’aucuns soutiendront qu’il serait plus simple d’interdire la vente des cigarettes. L’enseignement de la prohibition de l’alcool aux États-Unis montre qu’une telle mesure est d’une part inapplicable et d’autre part source d’une augmentation de la criminalité.

[255] Les demanderesses admettent que l’objectif est important et justifie la suppression d’une partie de leur liberté d’expression.

[256] Dans le jugement de la Cour suprême dans le premier dossier, la Cour reconnaissait la validité de l’objectif gouvernemental.

[257] La loi vise notamment à préserver les jeunes de l’accès au tabac. Cet objectif de protection d’un groupe vulnérable de la société est reconnu dans l’arrêt Irwin Toy c. Québec (P.G.)[75] où il est question de la manipulation possible des jeunes dans la publicité des jouets.

[258] La loi traite également de l’importance de l’information des fumeurs des dangers du tabagisme.

Le principe de proportionnalité

[259] L’arrêt Oakes nous enseigne que ce principe recoupe trois volets :

(i) Lien rationnel

[260] Le Procureur général doit démontrer qu’il existe un lien rationnel entre le « mal » ou le problème à régler et les moyens proposés par la loi.

[261] La Cour suprême dans RJR-MacDonald a reconnu qu’il existait un lien rationnel entre l’objectif de la LRPT et l’interdiction de la publicité.[76]

(ii) Atteinte minimale

[262] Dans R. c. Advance Cutting & Coring Ltd.,[77] le juge Le Bel rappelle que le critère de l’atteinte minimale ne doit pas être appliqué trop littéralement et qu’en matière sociale, une certaine retenue est de mise de la part des tribunaux envers les choix législatifs.

[263] De son côté, le juge Bastarache traitant du degré de déférence dans l’arrêt Dunmore[78] souligne :

Le degré de déférence variera selon que le législateur a soupesé les intérêts des groupes opposés, a défendu un groupe vulnérable ayant une crainte subjective de préjudice, a opté pour une mesure dont l'efficacité ne peut être évaluée scientifiquement et a supprimé une activité dont la valeur sociale ou morale est relativement minime.

[264] De façon générale, les tribunaux sont réticents à substituer leur opinion à celle du législateur dans le choix des moyens pour atteindre l’objectif de la loi.

(iii) Proportionnalité

[265] Le tribunal doit être convaincu qu’il existe un équilibre entre les effets préjudiciables et salutaires de la loi.

[266] Chaque cas est cas d’espèce et souvent les convictions personnelles ou la subjectivité entrent en ligne de compte.

* * * * *

[267] Une fois ces principes rappelés, il importe de reprendre un à un, même si l’exercice est fastidieux et peut paraître redondant, les différentes sections de la loi contestées par les demanderesses et de vérifier si elles sont conformes aux enseignements de l’arrêt Oakes.

Publicité permise et défendue
(articles 19 et 22)

[268] Le Parlement a retenu la formule de prohibition générale de promotion des produits du tabac assortie d’exceptions suivant en cela la tendance des pays industrialisés.

[269] La ministre et son équipe de recherche n’ont jamais caché qu’ils auraient préféré une législation bannissant toute forme de publicité des produits du tabac, mais ils ont compris du dialogue du Parlement avec la Cour suprême qu’une telle mesure serait ultra vires.

[270] L’article 22 permet la publicité informative et préférentielle de marques et interdit la publicité « style de vie » et celle qui « pourrait être attrayante pour les jeunes ».

(2) Il est possible, sous réserve des règlements, de faire la publicité -- publicité informative ou préférentielle -- d'un produit du tabac :

a) dans les publications qui sont expédiées par le courrier et qui sont adressées à un adulte désigné par son nom;

b) dans les publications dont au moins quatre-vingt-cinq pour cent des lecteurs sont des adultes;

c) sur des affiches placées dans des endroits dont l'accès est interdit aux jeunes par la loi.

(3) Le paragraphe (2) ne s'applique pas à la publicité de style de vie ou à la publicité dont il existe des motifs raisonnables de croire qu'elle pourrait être attrayante pour les jeunes.

(4) Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article.

« publicité informative » Publicité qui donne au consommateur des renseignements factuels et qui porte :

a) sur un produit ou ses caractéristiques;

b) sur la possibilité de se procurer un produit ou une marque d'un produit ou sur le prix du produit ou de la marque.

« publicité préférentielle » Publicité qui fait la promotion d'un produit du tabac en se fondant sur les caractéristiques de sa marque.[80]

Lien rationnel

[271] Le Procureur général plaide en faveur du lien rationnel entre l’article 22 et l’objectif de la loi qui est de réduire l’usage de la cigarette et de protéger les jeunes contre les incitations à fumer.

[272] Dans l’arrêt RJR-MacDonald, la Cour suprême a déjà reconnu ce lien rationnel[81]. La preuve dans le présent dossier montre de façon prépondérante que la publicité est au cœur de la stratégie des cigarettiers, qu’elle a une influence directe sur la consommation de cigarettes, qu’elle frappe l’imaginaire des jeunes, qu’elle donne au fumeur exactement ce qu’il veut pour se conforter dans l’idée que fumer est socialement acceptable sans être néfaste pour la santé.[82]

[273] Les cigarettiers dépensent des millions de dollars annuellement pour leurs campagnes de publicité. Le sens commun veut que ces campagnes de mise en marché sophistiquées, utilisant les meilleurs publicistes, vérifiant régulièrement leur impact sur les consommateurs aient un effet déterminant sur l’imaginaire collectif et incitent les jeunes à commencer à fumer et les autres à continuer à le faire.

[274] Les faits législatifs déposés en preuve extrinsèque et commentés précédemment montrent également de façon prépondérante le lien rationnel entre publicité et consommation de cigarettes.[83]

[275] Les propres documents internes des cigarettiers confirment ce lien rationnel malgré le discours officiel des fabricants voulant que la publicité ne serve qu’à fidéliser la clientèle déjà acquise.

Atteinte minimale

[276] La preuve montre que les autorités politiques, en présentant la loi tant pour examen en comité qu’à la Chambre ou au Sénat, ont souhaité s’attaquer à un problème social complexe à la lumière des enseignements de la Cour suprême.

[277] Le ministre de la Santé Dingwall, lors du discours de présentation de la loi à la Chambre des communes :

This legislation is a product of a deliberate and thoughtful process. We have taken the guidance of the Supreme Court of Canada. We have studied the results of the research conducted by and on behalf of Health Canada as well as the extensive body of international data on tobacco promotion and tobacco use.[84]

[278] Dans l’affaire RJR-MacDonald, la juge McLachlin, au nom de la majorité, souligne[85] :

Comme je l'ai fait remarquer dans mon analyse du lien rationnel, bien que l'on puisse conclure, de façon rationnelle et logique, que la publicité de style de vie vise à accroître la consommation, rien n'indique que la publicité purement informative ou de fidélité aux marques aurait cet effet. Au moment où il a adopté l'interdiction totale de la publicité, le gouvernement disposait de toute une gamme de mesures moins attentatoires: une interdiction partielle qui aurait permis la publicité informative et de fidélité aux marques, une interdiction de publicité de style de vie seulement, des mesures comme celles prévues dans la Loi sur la protection du consommateur du Québec, L.R.Q., ch. P-40.1, dans le but d'interdire la publicité destinée aux enfants et aux adolescents, et des exigences en matière d'étiquetage seulement (qui selon Santé et Bien-être social seraient préférables à une interdiction de publicité: voir le témoignage de A. J. Liston). À mon avis, chacune de ces mesures constituerait une atteinte raisonnable au droit à la liberté d'expression, étant donné l'importance de l'objectif et du contexte législatif.

[279] La loi permet donc la publicité informative et de fidélité aux marques, mais interdit la publicité « style de vie » et celle destinée aux jeunes et aux adolescents.

[280] En invalidant la L.R.P.T., la Cour suprême a indiqué au pouvoir législatif des balises qui respecteraient le difficile équilibre entre le respect des droits et libertés et l’objectif légitime d’une loi sur les produits du tabac. Le Parlement jouit d’une certaine marge de manœuvre dans la rédaction d’une nouvelle loi à la condition de respecter le sens général des recommandations de la Cour.[86] Il ne faut pas oublier non plus que de nouvelles connaissances ont été acquises sur les effets du tabac entre l’adoption des deux lois.

[281] Enfin et surtout, il faut se rappeler à quel produit la loi impose une réglementation. La cigarette est un produit nocif qui n’apporte aucun bénéfice à la personne humaine. Elle est souvent consommée par les personnes les plus vulnérables de la société. Elle crée une dépendance contre laquelle la volonté ne peut rien. La preuve montre que 80% des fumeurs regrettent de fumer, mais ne peuvent se passer de cigarettes.

[282] Le Parlement a soupesé deux intérêts divergents et a arbitré en faveur de la santé publique tout en respectant une certaine liberté d’expression. En cette matière, le seuil de l’atteinte minimale est certes différent vu la faible valeur sociale et éthique du discours des cigarettiers.

[283] Ce serait parodie de justice que d’accorder la même protection constitutionnelle à la liberté de presse et à la liberté de vanter les vertus d’une cigarette ultra-légère.

[284] Les demanderesses soumettent que le pouvoir législatif a fait fi du jugement de la Cour. C’est une prétention que le tribunal ne retient pas.

Proportionnalité

[285] Compte tenu de ce qui précède et de la preuve versée au dossier, l’objectif de la loi est tellement important dans l’effort global des autorités gouvernementales pour enrayer le tabagisme que les avantages de la loi l’emportent sur les inconvénients des cigarettiers.

[286] Le remède choisi est à la mesure du problème de santé soumis à l’étude du Parlement. De fait, une lecture attentive de toutes les opinions émises en Cour suprême lors du premier procès étudiées à la lumière de la preuve faite en l’instance montre qu’un bannissement total de toute publicité se serait beaucoup mieux défendu aujourd’hui qu’en 1989.

La commandite
(art. 24 et 25)

[287] Les articles 24 et 25 de la loi, au moment de son adoption, restreignaient la commandite de la façon suivante :