Décision

[1]                La Cour; - Statuant sur l’appel d’un jugement rendu le 26 janvier 2005 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Danielle Richer), qui a rejeté les requêtes de l'appelante en exception déclinatoire de même qu'en irrecevabilité pour cause de litispendance et annulé les clauses d'élection de for contenues au formulaire de l'institution financière pour l'ouverture d'un compte bancaire aux Bahamas et à la procuration signée lors de l'ouverture de ce compte;

[2]                Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré ;

[3]                Pour les motifs du juge Dufresne, auxquels souscrivent les juges Morissette et Bich;

[4]                ACCUEILLE l'appel, avec dépens;

[5]                INFIRME le jugement de première instance;

[6]                ACCUEILLE la requête en exception déclinatoire de l'appelante et REJETTE  l'action des intimés contre l'appelante, avec dépens.

[7]                Le jugement dont appel rejette la requête en exception déclinatoire de même que la requête en irrecevabilité pour cause de litispendance présentées par l’appelante. Ces requêtes ont été formulées dans le cadre d’un recours en dommages - intérêts des intimés contre l’appelante et les mis en cause pour pertes et dommages subis à l’occasion de placements financiers.

[8]                Le même jour qu'elle rendait le jugement entrepris, la juge de première instance statuait dans un autre dossier sur une exception déclinatoire présentée par l'appelante pour absence de juridiction ratione materiae résultant d'une clause d'élection de for identique à celle en cause dans le présent pourvoi dans l'action intentée par Maurice Huppé contre Jacques Duplessis, BLC Valeurs mobilières et l'appelante (500‑05‑073106‑021). Le jugement rendu par la Cour supérieure dans cette deuxième affaire a aussi fait l'objet d'un pourvoi (500‑09‑015386‑055) et les deux pourvois ont été plaidés en même temps par les mêmes avocats. Quoique les faits diffèrent d'une cause à l'autre, la trame factuelle pour les fins de l'exception déclinatoire et les contrats en cause sont similaires. La requête en irrecevabilité pour cause de litispendance est cependant propre au seul dossier des intimés Louis Duchesneau et Gestions Louis Duchesneau Inc.

[9]                Comme les arguments soumis par les parties relativement à l'exception déclinatoire sont les mêmes dans l'un et l'autre pourvoi, les motifs dans le présent dossier sur l'exception déclinatoire vaudront par référence dans le pourvoi portant numéro 500‑09‑015386‑055 (Maurice Huppé).

LES FAITS

[10]           Le résumé des faits de la juge de première instance n’est pas remis en cause par les parties. Qu’il suffise de relater sommairement les quelques faits suivants pour bien situer le contexte du recours des intimés.

[11]           Entre février et décembre 1999, l’intimé Louis Duchesneau  a investi 520 530 $ en dépôts à terme auprès de la BNP à Montréal. Sur les conseils d’un des représentants de la BNP, il est référé au mis en cause Jacques Duplessis, représentant de la mise en cause BLC Valeurs mobilières (BLC), filiale de la Banque Laurentienne.

[12]           Le 14 avril 2000, à partir du bureau de BLC à Montréal, l’intimé Louis Duchesneau ouvre un compte bancaire aux Bahamas auprès de la BNP Private Bank and Trust Bahamas Ltd. (la BNP des Bahamas) et y dépose 41 273,20 $. La BNP des Bahamas devient, le 1^er juillet 2003, United European Bank and Trust Nassau Ltd., l'appelante dans le présent pourvoi.

[13]           À la suggestion de BLC, l'intimé Louis Duchesneau incorpore une société de placements sous le nom de Gestions Louis Duchesneau Inc., laquelle verse, en décembre 2000 et janvier 2001, auprès de la BNP à Montréal certaines sommes d’argent subséquemment déposées au compte de la BNP des Bahamas. Le 10 décembre 2000, la totalité du compte de la BNP à Montréal, soit 705 776,26 $, est transférée dans le nouveau compte aux Bahamas.

[14]           À l’occasion de l'ouverture de ce compte, l'intimé Louis Duchesneau est invité à signer une procuration en faveur de Jacques Duplessis de BLC, dans le but que soient effectuées en son nom des transactions de valeurs mobilières.

[15]           Les intimés apprennent ultérieurement que leur compte aux Bahamas est à découvert de plus de 700 000 $. Constatant les pertes financières subies, ils poursuivent l’appelante et les mis en cause pour avoir effectué en leur nom des transactions mobilières qui ne respectent pas, selon eux, le mandat donné d’investir dans des valeurs mobilières « sécuritaires, non spéculatives et non agressives » et ils en imputent la faute à l'appelante et aux mis en cause. Ils réclament à l'appelante et aux mis en cause les pertes qu'ils auraient subies à cause d'eux.

[16]           À titre informatif, il y a lieu de faire référence au contexte du dossier de Maurice Huppé. Du résumé des faits par la juge de première instance dans ce dossier, on apprend que celui‑ci aurait déposé auprès de la mise en cause BLC Valeurs Mobilières la quasi‑totalité de ses avoirs en vue de sa retraite, soit 227 499,10 $, et aurait ouvert deux comptes sans marge de crédit auprès de la filiale de la mise en cause, Laurentian Bank & Trust Co. Ltd. située aux Bahamas (aujourd'hui devenue l'appelante). Maurice Huppé réclame à l'appelante et aux mis en causes la somme de 389 422 $ ainsi que des dommages exemplaires.

JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE

[17]           L’appelante fait valoir en première instance, au soutien de son exception déclinatoire, les clauses  d’élection de for contenues au formulaire bancaire et à la procuration signée lors de l’ouverture du compte à la BNP des Bahamas. L’appelante soutient que ces clauses sont parfaites, qu’elles sont claires et précises et qu’elles ne laissent aucun doute quant à la volonté des parties.

[18]           Subsidiairement, l’appelante invoque litispendance en ce que, le 19 juillet 2002, une poursuite judiciaire a été instituée aux Bahamas par l'intimé Louis Duchesneau contre la BNP des Bahamas, dont les activités commerciales sont aujourd’hui celles de l’appelante.

[19]           Les intimés ont attaqué devant la Cour supérieure la validité de la clause d'élection de for, en la considérant imparfaite et abusive. Ils soutiennent que les fautes reprochées à l’appelante ont été commises au Québec et que le préjudice y a été subi, les intimés y ayant leur domicile et siège social.

[20]           Le jugement dont appel donne raison aux intimés, au motif que les clauses d’élection de for en cause, parties d'un contrat d’adhésion, sont abusives et exorbitantes, et décrète en conséquence leur nullité.

[21]           La juge de première instance rejette également la requête en irrecevabilité de l’appelante, aux motifs que l’identité des parties n’est pas complète et que l’identité d’objet est déficiente.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

[22]           L’appelante plaide en tout premier lieu que, lorsque la Cour supérieure constate l’existence d’une clause d’élection de for prima facie valide et applicable, elle doit y donner effet et permettre au tribunal du for choisi d’exercer sa juridiction. Invoquant l’existence d’une clause d’élection de for au soutien de son moyen déclinatoire portant sur la compétence ratione materiae de la Cour supérieure, elle soutient que celle‑ci a pour effet de retirer aux tribunaux du Québec la compétence d’interpréter et d’appliquer la convention à laquelle elle est partie.

[23]           L’appelante plaide que pour décider du caractère abusif de la clause, le tribunal doit se prononcer sur le fond du litige, ce qu’il ne peut faire s’il n’a pas compétence. Plus encore, elle souligne que le législateur a spécifiquement prévu les cas et les circonstances où la renonciation à la compétence des tribunaux québécois ne peut être opposable aux justiciables, dont, entre autres, à titre indicatif, le contrat de travail ou de consommation (art. 3149 C.c.Q.) et le contrat d’assurance (art. 3150 C.c.Q.).

[24]           Si tant est que la Cour supérieure puisse décider de la validité de la clause, l’appelante soutient par ailleurs que la clause d’élection de for en l’espèce n’est ni une clause externe ni une clause abusive.

[25]           L'appelante considère que le coût pour les intimés de poursuivre à Nassau n’est pas excessif en soi et qu’il n’est pas déraisonnable d’assujettir au droit du ressort étranger celui qui accepte d’y ouvrir un compte bancaire aux fins de placements. Elle ajoute à cet égard que l'intimé Louis Duchesneau, investisseur sophistiqué qui a placé des sommes importantes dans un paradis fiscal, ne peut être victime d’abus en étant obligé de se soumettre à la juridiction des tribunaux des Bahamas, lorsqu’il est question de sommes qu’il a choisi d'investir dans cette juridiction.

[26]           Enfin, l’appelante soutient qu’elle est fondée de soulever l’irrecevabilité du recours des intimés au motif de litispendance. Le fait que la compagnie de gestion se soit portée demanderesse conjointe avec l'intimé Louis Duchesneau ne suffit pas à conclure à l’absence d’identité de personnes dans les recours exercés au Québec et parallèlement aux Bahamas, puisque seul l'intimé Louis Duchesneau avait ouvert un compte d’investissement bancaire auprès de l’appelante aux Bahamas.

[27]           En se référant aux procédures dans les deux juridictions, l’appelante soutient que l’action intentée aux Bahamas est fondée sur les mêmes faits que l’action instituée au Québec.

[28]           Les intimés soutiennent, au contraire, que la Cour supérieure possède la compétence pour examiner la validité d’une clause d’élection de for, laquelle est inhérente au pouvoir que détient la Cour d’écarter ou d’appliquer pareille clause. Pour eux, la clause d’élection de for doit être parfaite et ne pas être abusive pour être reconnue valide et applicable. Les intimés repoussent la prétention de l’appelante selon laquelle un juge qui se penche sur la validité d’une clause d’élection de for se trouve à juger du fond du litige, en soulignant qu’il est improbable que le législateur ait accordé moins de pouvoir aux tribunaux québécois qu’il n’en accorde aux arbitres qui peuvent statuer sur leur propre compétence en vertu de l’article 943  C.p.c.

[29]           Pour les intimés, l’appelante avait le fardeau de démontrer que la clause d’élection de for était valide et applicable et elle n’a pas su, selon elle, se décharger de ce fardeau.

[30]           Les intimés concèdent que la clause d'élection de for en l’espèce ne peut être considérée comme une clause externe au sens de l’article 1435 C.c.Q., contrairement à ce que le jugement de première instance retient, mais concluent qu’il ne s’agit pas d’une erreur de droit déterminante justifiant de réformer le jugement dont appel.

[31]           Enfin, ils font valoir que l’action instituée par l'intimé Louis Duchesneau à Nassau est à un stade peu avancé, que l’action instituée au Québec est intentée non seulement contre l’institution financière des Bahamas mais également contre le mandataire Jacques Duplessis et la mise en cause BLC Valeurs Mobilières avec qui ils faisaient affaires à Montréal.

QUESTIONS EN LITIGE

[32]           Le présent pourvoi soulève les questions suivantes :

-                     La Cour supérieure du Québec est‑elle compétente pour examiner la validité d’une clause d’élection de for en application des articles 1435 ou 1437 C.c.Q.?

-                     La clause d'élection de for est‑elle une « clause externe » donnant ouverture à l'application de l'article 1435 C.c.Q.?

-                     La clause d'élection de for est‑elle abusive au sens de l'article 1437 C.c.Q., donnant ouverture à une déclaration de nullité?

-                     Enfin, y a‑t‑il litispendance en l’espèce?

ANALYSE

L'exception déclinatoire

[33]           L’intimé Louis Duchesneau signe à Montréal un formulaire d’ouverture de compte auprès de la BNP des Bahamas, aujourd’hui l’appelante, lequel contient la clause d’élection de for suivante :

Governing law and jurisdiction

All legal relations between the client and the Bank are governed by Bahamian Law. The client hereby agrees to submit to the jurisdiction of the Bahamian courts, the place of jurisdiction being Nassau, but such submission shall not be construed so as to limit the Bank’s right to commence proceedings in the courts of any other country, including the client’s domicile, in which case also the Bahamian law shall be applicable.

[34]           Il donne également une procuration (Power of Attorney) à Jacques Duplessis de BLC à Montréal l'autorisant à effectuer des transactions en son nom dans le compte ouvert auprès de la BNP des Bahamas. Le mandataire n'est toutefois pas autorisé en vertu de la procuration à retirer ou transférer des fonds de ce compte.

[35]           La procuration signée à Montréal, le 16 décembre 1999, comporte la clause d’élection de for suivante :

All legal aspects of the relationship between client and Bank shall be governed exclusively by the laws of the Bahamas. Place of performance of all obligations of both parties, as well as the exclusive jurisdiction of lawsuits and any other kinds of legal proceedings, shall be Nassau, Bahamas, excepting only that the Bank may sue the client in any competent court at the domicile of the client or any other court having jurisdiction.

[36]           Le législateur québécois reconnaît aux articles 3111 et 3148, 4° C.c.Q. la validité des accords d’élection de for en droit international privé :

Art. 3111.  L'acte juridique, qu'il présente ou non un élément d'extranéité, est régi par la loi désignée expressément dans l'acte ou dont la désignation  résulte d'une façon certaine des dispositions de cet acte.

Néanmoins, s'il ne présente aucun élément d'extranéité, il demeure soumis aux dispositions impératives de la loi de l'État qui s'appliquerait en l'absence de désignation.

On peut désigner expressément la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement d'un acte juridique.

Art. 3148. Dans les actions personnelles à caractère patrimonial, les autorités québécoises sont compétentes dans les cas suivants :

1°         […]

2°         […]

3°         […]

4°         Les parties, par convention, leur ont soumis les litiges nés ou à naître entre elles à l'occasion d'un rapport de droit déterminé;

5°         […]

Cependant, les autorités québécoises ne sont pas compétentes lorsque les parties ont choisi, par convention, de soumettre les litiges nés ou à naître entre elles, à propos d’un rapport juridique déterminé, à une autorité étrangère ou à un arbitre, à moins que le défendeur n’ait reconnu la compétence des autorités québécoises.

(Je souligne)

[37]           La clause d’élection de for peut déterminer tantôt la loi applicable au contrat, tantôt le lieu d’introduction d’un recours exercé en vertu du contrat, tantôt l’un et l’autre. Elle fait ainsi exception à l’application des règles de l’article  68  C.p.c. concernant le lieu d’introduction de l’action.

[38]           Dans l’arrêt unanime de la Cour suprême dans GreCon Dimter inc. c. J.R. Normand inc., [2005] 2 R.C.S. 401 , rendu sous la plume du juge LeBel, la Cour suprême conclut à l’absence de compétence de la Cour supérieure du Québec en raison de l’application d’une clause d’élection de for en faveur d’une autorité étrangère dans le cadre d'une action en garantie qu'un importateur québécois avait intenté contre un manufacturier allemand. La Cour suprême rappelle que les clauses d’élection de for et les clauses compromissoires doivent s’interpréter de la même manière. Elle insiste sur le respect dont les cours doivent faire preuve face à l’expression de l’autonomie de la volonté des parties affirmée dans une clause compromissoire ou d’élection de for contenue dans un contrat (paragr. [50]).

[39]           La Cour suprême reconnaît des limites à la volonté des parties lorsque, entre autres, le législateur a clairement indiqué ne pas vouloir respecter cette volonté (art. 3149, 3150 et 3151 C.c.Q.) ou lorsqu’une partie a reconnu la compétence des autorités québécoises. Une autre limite mentionnée par la Cour suprême dans GreCon tient à la rédaction même des clauses compromissoires ou d’élection de for qui doivent « […] avoir un caractère impératif et conférer une compétence exclusive de manière claire et précise […] » (paragr. [27]).

[40]           Dans ce contexte, la Cour supérieure est‑elle compétente pour examiner la validité d'une clause d'élection de for contenue dans un contrat d'adhésion?

[41]           L'action en responsabilité contractuelle intentée par l'intimé Louis Duchesneau contre l'appelante se fonde sur un contrat d'adhésion. Le contrat et la procuration y annexée satisfont aux caractéristiques de l'article 1379 C.c.Q. définissant le contrat d'adhésion. D'ailleurs, l'appelante ne conteste pas la qualification de contrat d'adhésion. Elle plaide plutôt que la clause d'élection de for prévue au contrat est valide.

[42]           Cette qualification est importante, puisqu'elle permet aux tribunaux civils, en vertu des articles 1435, 1436 et 1437 C.c.Q., d'intervenir si la clause n'a pas été expressément portée à la connaissance de la partie qui adhère au contrat ou si la clause apparaissant au contrat est illisible, incompréhensible ou abusive[1].

[43]           La seule présence d'une clause d'élection d'un for étranger ne suffit pas, sans autre examen, à décliner juridiction, lorsque la partie à qui on veut l'opposer en conteste l'opposabilité ou la validité. Il faut nécessairement qualifier la nature du contrat qui contient cette clause d'élection de for étranger pour vérifier l'existence de règles particulières de droit international privé s'appliquant au contrat en cause ou au domaine du droit.

[44]           Ainsi, s'il s'agissait d'un contrat de consommation ou d'un contrat de travail, la renonciation du consommateur ou du salarié à la compétence des tribunaux québécois ne pourrait leur être opposée (art. 3149 C.c.Q.). Des règles particulières de droit international privé existent également en matière de contrat d'assurance (art. 3150 C.c.Q.) ainsi qu'en d'autres matières (art. 3151 C.c.Q. à 3154 C.c.Q.). Il n'en existe toutefois pas pour le contrat d'adhésion.

[45]           Le tribunal québécois, appelé à vérifier l'application d'une clause d'élection de for, peut‑il, en présence d'un contrat d'adhésion, vérifier si la clause est abusive en vertu de l'article 1437 C.c.Q., ou n'est‑il tenu que de vérifier si des règles codifiées de droit international privé font obstacle à l'application de la clause d'élection de for?

[46]           La deuxième option s'impose.

[47]           Premièrement, les parties ont choisi d'avoir un contrat régi par les lois des Bahamas.  L'article 3111 C.c.Q. reconnaît que les parties à un contrat, même s'il n'est pas transnational, peuvent choisir  le droit étranger.  Ce choix doit être respecté, hormis les cas où des dispositions impératives du droit domestique, en l'instance le droit québécois, l’écartent.

[48]           Deuxièmement, les parties ont convenu par une clause de for de conférer juridiction aux tribunaux des Bahamas.  L’article 3148 C.c.Q. reconnaît la validité d’un tel choix et son deuxième alinéa précise que les autorités québécoises sont alors sans compétence.  Parlant de ce genre de clause, la Cour suprême dit dans GreCon précité, qu’elle a pour objectif « la prévisibilité  et la sécurité des transactions juridiques internationales ». 

[49]           Le législateur n'a pas voulu, dans les règles de droit international privé, rendre inopposable aux parties une pareille clause d'élection de for parce qu'elle est d'adhésion. La protection en matière de contrat d'adhésion de ce genre ne s'applique donc que lorsque le droit québécois est le droit substantiel du contrat.  Puisque le contrat en litige, par sa nature, n'est pas de ceux où une disposition impérative québécoise exige l'application du droit local, le choix de la loi des Bahamas est valide et l'exercice devrait alors se terminer.

[50]           S'il fallait examiner le caractère abusif de la clause, malgré l'absence de règles de droit international privé propres au contrat d'adhésion, on se trouverait à appliquer le droit québécois au contrat, ce que les parties ont expressément exclu.

[51]           D'ailleurs, ce serait nier la primauté à l'autonomie de la volonté des parties que de vérifier si la clause compromissoire ou d'élection de for, partie d'un contrat d'adhésion, est illisible, incompréhensible (art. 1436 C.c.Q.) ou abusive (art. 1437 C.c.Q.), ou si, en présence d'une clause externe d'élection de for, la condition de sa validité (art. 1435, 2^e alinéa C.c.Q.) est respectée.  Cela ne signifie pas qu'une partie ne peut faire valoir devant les autorités québécoises que la clause attribuant compétence à un autre for est imprécise et ne constitue pas une clause compromissoire ou d'élection de for impérative et explicite.

[52]           Les dispositions du Code civil en matière de contrat de consommation et de contrat d'adhésion sont d'ordre public de protection puisqu'elles visent à rétablir une certaine équité contractuelle[2].

[53]           Le fait que le législateur ait adopté une règle particulière de droit international privé qui rend inopposable aux consommateurs sa renonciation à la compétence des autorités québécoises (Art. 3117 et 3149 C.c.Q.)et qu'il n'ait pas jugé utile ou nécessaire d'en faire autant pour protéger l'adhérent à un contrat d'adhésion est un indice sérieux que le législateur a délibérément choisi de ne pas faire d'exception ou de règle particulière de droit international privé en faveur de l'adhérent. Le silence du législateur est d'autant plus frappant, voire significatif, que les dispositions du Code civil concernant la clause externe (art. 1435 C.c.Q.), la clause illisible ou incompréhensible (art. 1436  C.c.Q.) et la clause abusive (art. 1437 C.c.Q.) s'appliquent tant au contrat de consommation qu'au contrat d'adhésion. Or, le législateur adopte une règle d'exception propre au contrat de consommation sans l'imposer au contrat d'adhésion. L'omission est manifestement volontaire, ce qui impose au tribunal québécois de s'abstenir de vérifier le caractère abusif de la clause d'élection de for.

[54]           En somme, en présence d'une clause compromissoire ou de for claire, l'examen du tribunal québécois consiste essentiellement à qualifier la nature du recours et à vérifier si des règles particulières de droit international privétrouvent application en fonction de la qualification juridique retenue. S'il ne se trouve aucune règle particulière, l'analyse est, en principe, terminée.

[55]           Qu'en est‑il toutefois si une partie invoque la nullité de la clause ou du contrat pour cause de contravention à des dispositions législatives ou à des principes qui relèvent de l'ordre public?

[56]           L'article 3076 C.c.Q. énonce que les règles du Code civil en matière de droit international privé « […] s'appliquent sous réserve des règles de droit en vigueur au Québec dont l'application s'impose en raison de leur but particulier».

[57]           Cette disposition générale du Code civil en matière de droit international privé est en tête de liste de toute la section du Code énonçant les règles applicables en matière de droit international privé.

[58]           Sans prétendre donner une interprétation exhaustive à l'article 3076 C.c.Q., cette disposition réfère aux règles de droit impératives du Code civil ou d'une autre loi en vigueur possédant un même caractère. Les règles d'ordre public de direction sont l'exemple qui vient immédiatement à l'esprit.

[59]           Peut-être se trouve-t-il d'autres cas d'exception, mais chose certaine, les règles de droit s'appliquant au Québec en matière de contrat d'adhésion (régime d'ordre public de protection) ne peuvent être opposées à des parties qui ont expressément choisi d'exclure l'application de la loi québécoise à leur relation contractuelle pour favoriser plutôt la loi étrangère, en l'occurrence la loi des Bahamas et qui ont, de surcroît, choisi un for étranger.

[60]           Dans l'arrêt Desputeaux c. Éditions Chouette (1987) Inc., [2003] 1 R.C.S. 178 , la Cour suprême, dans le contexte de l'homologation d'une sentence arbitrale, donne une portée restreinte à l'ordre public appliqué dans le contexte d'une clause compromissoire :

[54] L'ordre public intervient principalement lorsqu'il s'agit d'apprécier la validité de la sentence arbitrale. Les limites de son rôle doivent cependant être correctement définies. D'abord, comme nous l'avons vu, les arbitres sont fréquemment tenus d'examiner des questions et des dispositions législatives d'ordre public pour régler le différend dont ils ont été saisis.  Ce seul examen ne rend pas la décision annulable.  L'article 946.5 C.p.c. exige plutôt d'examiner la sentence dans son ensemble, afin d'apprécier son résultat.  Le tribunal doit rechercher si la décision elle-même, dans son dispositif, contrevient à des dispositions législatives ou à des principes qui relèvent de l'ordre public.  Le Code de procédure civile s'intéresse davantage ici à la conformité du dispositif de la décision ou de la solution qu'elle retient qu'à celle de l'exactitude des motifs particuliers qui la justifient.  Une erreur d'interprétation d'une disposition législative à caractère impératif ne permettrait pas l'annulation de la sentence pour violation de l'ordre public, à moins que le résultat de l'arbitrage se révèle inconciliable avec les principes fondamentaux pertinents de l'ordre public. Cette solution, conforme au langage de l'art. 946.5 C.p.c., correspond à celle que retient le droit de plusieurs États, où l'arbitrage est régi par des règles juridiques analogues à celles que connaît maintenant le droit du Québec. La jurisprudence de ces pays limite l'examen de l'ordre public substantiel à celui du résultat de la sentence par rapport à l'ordre public. (Voir : E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (1999), p. 955-956, no 1649; J.-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, t. 309 (1999), p. 538-555, en particulier p. 539 et 543; Société Seagram France Distribution c. Société GE Massenez, Cass. civ. 2e, 3 mai 2001,  Rev. arb. 2001.4.805, note Yves Derains.)  Enfin, lors de l'examen de la validité de la sentence, s'impose le respect de la règle claire de l'art. 946.2 C.p.c., qui interdit l'examen du fond du différend. L'application de la notion si flexible et évolutive de l'ordre public doit s'effectuer dans le respect de ces principes fondamentaux, lorsqu'il s'agit d'apprécier la validité d'une sentence arbitrale.

(Je souligne)

[61]           Cette interprétation applicable en matière de sentence arbitrale donne le ton, me semble‑t‑il, à une interprétation restrictive de l'examen de la validité d'une clause d'élection de for en se fondant sur les règles applicables au contratd'adhésion pour contrer ou, du moins filtrer, la volonté clairement exprimée des parties de choisir la loi étrangère en cas de litige.

[62]           Il y a lieu, en conséquence, d'accueillir le pourvoi et d'accueillir l'exception déclinatoire soulevée par l'appelante en ce qui la concerne.

[63]           Par ailleurs, si les autorités québécoises avaient été compétentes pour examiner le caractère abusif de la clause d'élection de for, il aurait fallu conclure, de toute manière, que la clause en litige n'est pas abusive. Comme les parties ont offert des arguments contradictoires à ce sujet et longuement plaidé sur ce point, il apparaît opportun d'expliquer le raisonnement qui aurait prévalu.

[64]           Les parties ont raison lorsqu'elles affirment, de part et d'autre, que les clauses en question ne sont pas des clauses externes au sens de l'article 1435 C.c.Q[3]. En effet, à l'examen des formulaires en cause, la clause d'élection de for y est récitée au long, tant dans le contrat ayant servi à l'ouverture du compte bancaire que dans la procuration. L'affirmation au jugement dont appel qu'elles en sont est erronée, mais elle ne constitue pas la seule assise sur laquelle la juge de première instance fonde sa décision. Le ratio decidendi du jugement tient tout autant, sinon davantage à la conclusion à laquelle en arrive la juge de première instance que la clause d'élection de for est abusive et que les intimés ont droit au bénéfice de l'article 1437 C.c.Q.

[65]           La détermination du caractère abusif d'une clause d'élection de for, partie d'un contrat d'adhésion, est une question mixte de fait et de droit. Avec égards, l'appréciation du caractère abusif des clauses en litige par la juge de première instance est entachée d'une erreur manifeste et dominante[4].

[66]           L'interprétation d'une clause de contrat que l'on voudrait faire déclarer abusive doit tenir compte de la nature et de l'objet du contrat. Dans Régie d'assainissement des eaux du bassin de La Prairie c. Janin construction (1983) Ltée[5], la juge Rousseau‑Houle de notre Cour souligne que la qualification est fonction de l'objet et de la portée de la clause prise dans le contexte du contrat lui‑même :

[ … ] Si l'article1437 C.c.Q. introduit une nouvelle mesure d'équité en matière de clauses abusives, le législateur a pris soin de donner une indication précise de ce qu'il considère être une clause abusive, soit celle qui désavantage l'adhérent, mais d'une manière excessive et déraisonnable et contraire à la bonne foi. Ce pourrait être notamment, la clause qui dénature le contrat parce qu'elle est très éloignée des obligations essentielles découlant des règles gouvernant habituellement ce type de convention.

Avant de qualifier d'abusive une clause d'un contrat d'entreprise de construction, il faudra prudemment examiner le but et la portée de cette clause dans le contexte de l'ensemble des droits et obligations de chacune des parties et de l'économie générale de ce contrat.

[67]           La Cour, sous la plume du juge Jean‑Louis Baudouin, a eu l'occasion de circonscrire les conditions d'existence du caractère abusif d'une clause contenue dans un contrat d'adhésion[6]. Au niveau des concepts et de la caractérisation, notre collègue le juge Baudouin s'exprime ainsi :

[49]      Le législateur impose donc deux conditions à l'existence du caractère abusif de la clause, soit qu'elle désavantage l'adhérent d'une façon excessive, mais aussi d'une façon déraisonnable. En tirant comme conséquence que cet abus doit aller à l'encontre de la bonne foi, le législateur donne donc aux tribunaux un large pouvoir d'appréciation.

[50]      […]

[51]      Les tribunaux, par ailleurs, ont eu maintes fois l'occasion d'appliquer l'article 1437 C.C.Q. à un ensemble varié de situations.                                         
(références omises)

[52]      Pour reprendre l'expression d'un auteur[7] :

Il s'agit de la clause imposée par le fort et qui désavantage le faible de façon tellement excessive ou déraisonnable qu'il est permis de conclure qu'elle va à l'encontre de ce qui est généralement exigé pour que l'on considère qu'il y ait bonne foi.

[53]      De façon sous‑jacente, on trouve donc au cœur même de l'article 1437 C.C.Q l'idée fondamentale que, parce qu'il s'agit d'un contrat d'adhésion, celui‑ci ne doit pas devenir un instrument d'exploitation du plus fort pour le plus faible.

[68]           La clause d’élection de for dont les parties sont convenues est asymétrique quant au lieu d’introduction de l’action, en ce que l'adhérent convient de soumettre tout litige à la juridiction des cours des Bahamas, alors que l’institution financière n’est pas limitée à ce seul forum juridictionnel.

[69]           La juge de première instance considère qu’il est abusif pour une partie d’imposer à l’autre un for étranger qui le désavantage et qui restreint notamment sa capacité de mener à terme des poursuites judiciaires contre l’institution financière, alors qu'elle‑même s'accorde plus de liberté. Elle ajoute que le coût excessif d’une telle entreprise démontre le caractère déraisonnable d’une telle clause, et, partant, elle conclut qu’il s’agit d’une clause d’élection de for abusive et qu'elle doit être annulée en conséquence.

[70]           Qu'en est‑il réellement en l'espèce?

[71]           L'institution financière stipule en sa faveur un régime d'élection de for en apparence plus généreux que celui qu'elle impose à son client. L’asymétrie de la première clause d'élection de for (ouverture du compte bancaire), en ce qu'elle réserve à l'institution financière qui a rédigé le contrat le choix unilatéral de prendre action devant le tribunal de son choix, alors qu'elle ne permet à son client canadien de ne la poursuivre qu'aux Bahamas, ne suffit pas à rendre nulle la clause. Il en va de même de la seconde clause (la procuration) qui donne à l'appelante le choix du tribunal du domicile des intimés ou de tout autre tribunal "having jurisdiction". Voyons pourquoi.

[72]           Le contrat d'ouverture du compte bancaire auprès de l'appelante a été signé par Louis Duchesneau et celui‑ci a même apposé ses initiales en bordure de certaines clauses de ce contrat, dont celle d'élection de for (clause 25). Le dernier paragraphe du contrat, juste au‑dessus de l'emplacement où l'adhérent a apposé sa signature et juste en dessous de la clause 25 à côté de laquelle il a apposé ses initiales, comporte la clause suivante :

The client(s) was/were rendered particularly attentive to articles 2, 10, 11, 17, 19, 21 and 25 above and declare(s) in excess to have taken knowledge of the General Conditions printed above and agree(s) to be bound by them.

[73]           L'adhérent, Louis Duchesneau, est, pour le moins, présumé avoir pris connaissance de la clause d'élection de for. Il en a, du moins, eu l’occasion, à n’en point douter. Qui plus est, le caractère d'écriture du contrat est lisible.

[74]           La clause d'élection de for dont il s'agit en l'espèce comporte deux volets : le choix de la loi et celui du tribunal. Quant au choix de la loi, il n'y a rien de déraisonnable, en soi, à ce que la loi applicable soit celle du lieu où se trouve, non seulement l'institution financière elle‑même, mais aussi le compte de banque proprement dit. Au contraire, en choisissant d'ouvrir un compte aux Bahamas pour y déposer des sommes d'argent, il n'était pas étonnant, encore moins excessif ou déraisonnable, que le client de la Banque accepte du même coup que la loi applicable à leurs relations d'affaires soit la loi où le compte de banque est ouvert.

[75]           Qu'en est‑il maintenant du deuxième volet de la clause d'élection de for relatif au choix du tribunal? Encore une fois, le fait de convenir qu'en cas de litige, le client de l’institution financière devra intenter ses procédures judiciaires contre celle-ci devant les tribunaux des Bahamas, n'est pas en soi déraisonnable, si on tient compte que le compte bancaire s'y trouve et que l'on a déjà consenti à ce que la loi applicable soit celle des Bahamas.

[76]            Est‑ce que, par ailleurs, le fait que l'institution financière puisse poursuivre son client, en théorie du moins, devant les tribunaux de la juridiction de son choix, la loi applicable demeurant celle des Bahamas, est abusif? Le client serait, sans doute, malvenu de s'en plaindre s'il était poursuivi devant le tribunal de son domicile. La clause lui serait alors avantageuse.

[77]           Qu’une institution financière veuille se réserver le droit de poursuivre son client  dans la juridiction du domicile de ce dernier, ce qui est susceptible de faciliter ou d'accélérer l'exécution d'un jugement en sa faveur, et non seulement là où les parties font affaire, est compréhensible, mais prévoir qu'elle pourra intenter des procédures judiciaires devant toute autre juridiction est excessif.

[78]           À la limite, seul le dernier membre de la clause d’élection de for du contrat d’ouverture de compte prévoyant le choix du tribunal pourrait être jugé invalide, si le client avait été poursuivi ailleurs qu'aux Bahamas ou que devant le tribunal de son domicile, ce qui n'aurait pas pour autant affecté la validité du reste de la clause. De toute façon, ici, la question ne se pose pas, puisque c’est la situation inverse où le client veut poursuivre l’institution financière des Bahamas avec laquelle il a fait affaire.

[79]           Dans HSBC Bank Canada c. Mike Nytschyk, la juge Suzanne Courteau de la Cour supérieure a accueilli l’exception déclinatoire de la caution domiciliée en Ontario et rejeté l’action intentée par l’institution financière, en considérant que la dernière partie de la clause d ‘élection de for en cause dans cette affaire était inapplicable, parce qu’abusive et exorbitante. Par cette clause, la banque s’était réservé le choix unilatéral de poursuivre la caution devant les tribunaux de la province ou du pays de son choix.

[80]           Ici, la situation est tout autre : il s’agit d’une action intentée contre l’institution financière. Par conséquent, le dernier membre de la clause d’élection de for concernant le choix du tribunal lorsque l’institution poursuit son client ne trouve pas application.

[81]           Enfin, on ne peut prétendre que la clause d'élection de for à laquelle l’intimé Louis Duchesneau a adhéré, en choisissant d'ouvrir un compte aux Bahamas pour y déposer des sommes d'argent, dénature le contrat ou soit incompatible avec le but poursuivi, à savoir l'ouverture d'un compte bancaire à l'étranger, et avec l'économie générale de ce contrat. L'obligation pour le client de l'institution financière d'intenter son recours aux Bahamas est sans doute onéreuse, mais elle ne rend pas la clause abusive pour autant. En investissant une partie, si significative soit‑elle, de ses avoirs aux Bahamas et en acceptant de le faire, malgré la présence d’une clause l’obligeant, en cas de litige, à intenter son recours contre l’institution financière aux Bahamas, l'intimé Louis Duchesneau ne se laissait d’autre choix que de procéder conformément à cette clause d'élection de for.

[82]           Si l'examen du caractère abusif de la clause d'élection de for avait relevé de la compétence du tribunal québécois et avait été soumis à la loi québécoise, ce qui n'est pas le cas, le pourvoi aurait aussi été accueilli et l'exception déclinatoire soulevée par l'appelante en ce qui la concerne l'aurait été tout autant.

La litispendance

[83]           La juge de première instance, saisie d'une requête en irrecevabilité de l'action des intimés au motif de litispendance, a conclu au rejet de cette requête, au motif qu'il n'y a, en l'espèce, ni identité de parties ni d'objet.

[84]           Il est acquis que l'intimé Louis Duchesneau a intenté un recours aux Bahamas contre l'appelante, en obtenant la délivrance d'un bref d'assignation, sans « statement of claim »[8] toutefois.

[85]           Compte tenu de la conclusion à laquelle en arrive la Cour à propos de l'exception déclinatoire, il n'est pas nécessaire de statuer sur la requête en irrecevabilité.

[86]           Pour tous ces motifs, je propose donc d'accueillir le pourvoi avec dépens, d'infirmer le jugement de la Cour supérieure, d'accueillir l'exception déclinatoire soulevée par l'appelante et de rejeter l'action des intimés à l'égard de l'appelante seulement.