[1] La Cour est saisie de l'appel d'un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Claude Tellier), qui, le 12 septembre 2005, a rejeté l'action de la demanderesse, avec dépens.
* *
[2] Le 25 février 1998, l'appelante Karrum Realties Inc. (« Karrum ») et l'intimée Ama Investments Inc. (« Ama ») concluent un bail commercial de type « net net net » par lequel la seconde loue de la première un local situé au 1194, rue Ste-Catherine ouest, à Montréal. Le bail est conclu pour une période de dix ans échéant le 31 mai 2008. Il importe de préciser dès maintenant que ce local, qui donne sur la rue, est sis dans un immeuble (propriété de Karrum) comptant d'autres locataires dont l'un exploite, à l'étage, un club de danseuses nues et l'autre, au sous-sol, un établissement de « peep-show » à caractère sexuel. Ama, qui entend exploiter, sous la raison sociale de « NYC », un commerce de vêtements dans le local ainsi loué, est au courant de cette situation. Elle sait également que, dans l'immeuble voisin (qui n'appartient pas à Karrum), il y a un autre club de danseuses nues[1].
[3] Le bail comporte les clauses suivantes :
8.1 The Lessee declares having inspected the Leased Premises and declares itself fully and completely satisfied therewith, accepting same in the “as is” condition.
[…]
8.3 The Lessee is fully aware that there is an adult Strip Club and Peep Show or both, adjacent to or besides or above or underneath the Leased Premises, and shall not as a result thereof reduce, defer, withhold or set-off its rent payments and any other payments required to be made under this Lease for any reason whatsoever related to such activities, including any reason such as noises, disturbances or annoyances emanating therefrom or related thereto. The Lessee further acknowledges that it knows and understands the consequences and/or implications of the Peep-Show and Strip Club business and has no objection to such type of operation.
[…]
8.12 landlord’s liability
There shall be no abatement from or reduction of the rent due hereunder nor shall the Tenant be entitled to damages, costs, losses or disbursements from the Lessor regardless of the cause or reason therefore (except where such cause or reason is proven by the Lessee to result from the Lessor’s gross negligence) on account of fire, lightning, tempest or any similar peril. Neither shall there be any abatement or reduction of rent or recovery by the Lessee from the Lessor on account of partial or total failure of, damage caused by lessening of supply of, or stoppage of, heat, air conditioning, electric light, power, water, plumbing, sewage, elevator or any other service, nor on account of any damage or annoyance occasioned by water, snow or ice being upon or coming through the roof, skylight, trap doors, windows, or otherwise, or by any defect or break in any pipes, tanks, fixtures, or otherwise whereby steam, water, snow, smoke or gas, leak, issue or flow into the Leased Premises, nor on account of any damage or annoyance occasioned by the condition or arrangements of any electric or other wiring, nor on account of any damage or annoyance arising form any acts, omissions, or negligence of co-tenants or other occupants of the Building, or of owners or occupants of adjacent or contiguous property, nor on account of the making of major repairs, alterations, repairs, improvements, or structural changes to the Building, or any thing or service therein or thereon, or contiguous thereto provided the same shall be made with reasonable expedition.
Without restricting the generality of the foregoing the Lessor shall not be liable for any other damage to or loss, theft, or destruction of property, or death of or injury to persons at any time being or on the premises or in or about the building, however occurring.
[Nous soulignons.]
[4] On y trouve également la stipulation suivante, qui est conforme à la réalité des négociations entre les parties :
8.13 negociation
The Lessee acknowledges that it has read, understood and negotiated
each and every clause, provision, term and condition herein contained in this
Lease. The Lessee acknowledges that it has acted, in concert, with legal
counsel during the negotiation of each and every clause, provision, term and
condition herein contained in this Lease, which were all negotiable, and that
this Lease does not constitute a contract of adhesion, in accordance with
Article
[5] À ce bail est annexé un contrat de cautionnement qui engage, sans bénéfice de discussion ou de division, la responsabilité solidaire des intimés Badria Dada (celle-ci agissant par ailleurs pour Ama) et Mohammed Dada[2], qui garantissent ainsi l'exécution pleine et entière des obligations d'Ama.
[6] Il semble qu'en 1999 ou en 2000, donc après qu'Ama eut pris possession des lieux, les deux clubs de danseuses voisins ont décidé de recourir aux services de rabatteurs dont la fonction est de solliciter la clientèle potentielle circulant à proximité. Apparemment, ces personnes n'y vont pas de main morte, interpellant les piétons de vigoureuse et persistante façon et exécutant leurs tâches avec zèle. L'intimée Ama, par l'intermédiaire de sa représentante Mme Badria Dada, s'en serait plainte à Karrum (la preuve n'est pas claire quant au nombre ou au genre de plaintes faites par Ama). Celle-ci, malgré les termes du bail, accepte de faire quelques tentatives pour régler le problème, mais en vain. Le 25 juin 2001, Mme Dada adresse la lettre suivante à Jeffrey Goodman, gestionnaire des propriétés de Karrum :
Dear Jeff,
Following to our phone conversation last week, with regard to the doormen annoying people and soliciting customers for the club downtown, nothing have changed but in the opposite, they are becoming more aggressive with the people. Our customers are mostly young and they come to the stores with their parents to buy, and most of them they are complaining from the doormen asking the mother or the father to go up, and they are not coming back. This is a very serious problem, and we urge to resolve this problem and to put an end to these acts since they are affecting our business very badly. We are paying a rather high rent and if we are not able to conduct our business in a normal business atmosphere, we would not be able to survive and therefore meet our obligations.
Please let me know ASAP what you intend to do now with regard to this matter.
[7] Le 4 septembre 2001, alors que persiste la situation dont se plaint Ama, cette dernière, avec l'accord formel de Karrum, qui intervient à l'acte, cède le bail à Modes NYC inc. (« NYC »), agissant alors par l'intermédiaire de l'intimée Badria Dada, « duly authorized for the purposes of the present Agreement »[3]. L'acte de cession comporte les clauses suivantes :
2. Commencing August 1, 2001 the Assignor, by these presents, assigns the Lease to the Assignee who accepts the Lease and accepts the premises in “as is” condition.
3. It is understood and agreed that during the term of the Lease the Assignee will be responsible to the Landlord, for the completion and execution of all agreements and obligations in virtue of the Lease renouncing to the benefit of division and discussion in this matter.
4. It is understood and agreed that during the term of the Lease the Assignor and the Guarantors will continue to be responsible to the Landlord, jointly and solidarily, for the completion and execution of all agreements and obligations in virtue of the Lease, renouncing to the benefit of division and discussion in this matter.
6. The Assignor and the Guarantors remain fully responsible for all past sums owed by it, and for all future sums owed by the Assignee should the Assignee not pay said sums when due.[4]
[Nous soulignons.]
[8] NYC devient cessionnaire du bail d'Ama en toute connaissance de cause, sachant ce qu'il en est des clubs voisins et de leurs rabatteurs. Ama et Badria Dada s'engagent de même les yeux grand ouverts, ne pouvant rien ignorer de la situation. Quant à Mohammed Dada, sa sœur s'engage en son nom.
[9] À compter de janvier 2003, NYC fait défaut de payer le loyer convenu; elle fait également défaut de verser le premier versement exigible de la taxe d'affaires.
[10] Le 28 février 2003, Karrum et NYC concluent une entente de résiliation de bail, entente qui est toutefois conditionnelle à la signature d'une offre de bail avec un tiers, Intertan Canada Ltd. (« Intertan »), qui souhaite installer un magasin RadioShack dans le local qu'occupe NYC. Cette entente prévoit que :
[…]
WHEREAS, all parties are desirous to cancel the Lease dated February 25, 1998 (the “Lease”), as per the following terms and conditions:
1. The Tenant shall provide clean vacant possession of the premises to the Landlord on February 28, 2003.
2. The Lease shall be cancelled on February, 28, 2003.
3. All amounts presently outstanding between the parties up to and including February 28th, 2003 shall be deemed cancelled including all outstanding rents, additional rents, any deposits already paid to the Landlord and any other amounts in virtue of the Lease or in virtue of any other obligations that bind the parties.
4. The Landlord shall remit to the Tenant on March 3, 2003, a sum of Twenty Thousand Dollars ($20,000.00).
5. All parties acknowledge and agree that this Agreement is absolutely conditional on the Landlord signing an Offer to Lease with Intertan Canada Ltd., the parent Canadian company of Radio Shack by not later than February 28, 2003 at 4:30 P.M.
6. In the event that no Offer to Lease is entered into by Intertan Canada Ltd. and the Landlord, then the Landlord shall prior to February 28, 2003 at 5:00 P.M. cancel this agreement by simple Notice to Tenant’s attorney, Maitre Daniel K. Sirhan at fax No. (514) 842-4400 and then Maitre Sirhan will acknowledge receipt of same by fax to Landlord at (514) 861-2496.
7. Notwithstanding any other clause herein contained, it is agreed and acknowledged that the outstanding balance owed by the Tenant to the Landlord as per the terms and conditions of the Lease will be paid immediately to the Landlord by the Tenant should Landlord exercise its right to cancel this Agreement.
[…]
[Nous soulignons.]
[11] Le 28 février 2003, Karrum a déjà en main l'offre d'Intertan (qui est datée du 28 janvier 2003) et NYC en est parfaitement informée.
[12] La preuve est contradictoire sur la question de savoir si les intimés Dada et Ama ont été impliqués dans cette entente : selon le témoignage de Jeffrey Goodman, ils ont été approchés et informés de l'entente, qu'ils ont refusé de signer. Pour sa part, l'intimée Badria Dada nie absolument avoir été informée de la négociation de cette entente de résiliation avec NYC.
[13] Par ailleurs, l'offre de bail entre Intertan et Karrum ne sera pas signée le 28 février 2003. Ultérieurement, le 7 mars 2003, Karrum fera une contre-offre à Intertan, mais les parties ne s'entendront pas et le bail ne sera jamais conclu. Dans l'intervalle, le 28 février 2003, Karrum, se prévalant avant l'heure limite de la clause 6 de l'entente de résiliation, adresse les lettres suivantes aux intimés NYC et Dada ainsi qu'à l'avocat Sirhan :
Pièce P-12 (extraits de la lettre adressée à NYC, à Badrai Dada et à Mohammed Dada et envoyée à Me Sirhan)
In accordance with the Agreement signed between Karrum Realties Inc. and the above mentioned parties of February 28, 2003, this letter is to advise you that we have been unable to sign an Offer to Lease with Intertan Canada Ltd. and are therefore, hereby cancelling the said Agreement within the prescribed delay.
As is required of you in the agreement, kindly confirm your receipt of this fax immediately.
Pièce P-12 (extraits de la lettre adressée à Me Sirhan)
I am writing you this letter at 4:35 P.M. on Friday, February 28, 2003.
I did at 3:24 P.M. fax you the enclosed letter (which your secretary confirmed its receipt) cancelling the Agreement between the above mentioned parties and asked that you confirm the receipt of the letter.
As I have not received said letter from you, I am writing you again advising that the Agreement dated February 28, 2003 was cancelled and is now null and void and of no legal effect.
[14] Au début du mois de mars 2003, NYC quitte néanmoins les lieux loués : étant apparemment persuadée de la conclusion d'un bail entre Karrum et Intertan, affaire qui lui aurait été présentée comme certaine, elle avait d'ailleurs commencé avant cette date à liquider ses inventaires.
[15] Par ailleurs, comme on l'a vu, la contre-offre de bail signée par Karrum le 7 mars 2003 n'aura pas de suite, ses conditions ne s'étant pas réalisées. Selon Jeffrey Goodman, Intertan souhaitait un affichage particulier pour son commerce, ce qui nécessitait qu'un arrangement soit conclu par Karrum avec l'exploitant du peep-show, ce qui n'a pas été possible, ce dernier refusant toute modification à son propre affichage. Il semble également qu'Intertan ait finalement décidé que le marché ne justifiait pas qu'elle installe un magasin à cet endroit. Le juge de première instance, comme on le verra, retient plutôt que c'est à cause du problème des rabatteurs qu'Intertan a reculé, mais ce n'est là qu'une hypothèse (évoquée par un des témoins) qui n'est pas soutenue par la preuve. Nous y reviendrons.
[16] Dès mars 2003, Karrum fera appel à un agent d'immeubles spécialisé, M. Bruce Munro, de la société Les Immeubles Mondow, qui ne sera pas en mesure de trouver immédiatement un nouveau locataire à long terme. Toutefois, il semble que l'intimée Dada et son époux, aidés de M. Munro, aient fait des efforts pour trouver un locataire temporaire, avec un certain succès. Le local sera en effet occupé en mai, en juin et en juillet par « Grand Prix Formula 1 » et par un ou deux autres locataires, les sommes payées par l'occupant étant déduites de la réclamation de l'appelante.
[17] Le 7 mars 2003, Karrum adresse aux intimés une mise en demeure réclamant notamment le paiement du loyer dû pour les mois de janvier à avril 2003. Cette mise en demeure se termine par le paragraphe suivant :
Be advised that unless I am in receipt of your certified cheque in the amount of $70,060,44 made payable to the order of G. George Sand "in Trust", together with my $25.00 letter fee by no later than 12:00 p.m., Friday March 14, 2003, my peremptory and explicit instructions are to institute legal proceedings against yourselves solidarily for eviction and cancellation of the said lease presently in force without further notice nor delay.
[Nous soulignons.]
[…]
Furthermore, be advised that we hereby contest the authenticity of the amounts that are claimed, in that they are completely exaggerated, and not due by our client as per your letter.
Notwithstanding said same, we are mandated by our client to notify you that the lease that is presently in force remains always in force, until such date that a judgment annuls it before a competent tribunal.
Therefore, we hereby advise you to proceed cautiously with respect to the issue of eviction and cancellation of said lease, the whole in conformity with the law.
Finally, we hereby vigorously contest the balance of the allegations of your letter dated March 7th, 2003, and hereby have been retained to reserve all the rights and recourses of our client accordingly.
[…]
[Nous soulignons.]
Following our meeting last Friday, I have been working hard to come up with a solution that can minimize both our losses, and that I can afford to commit to, therefore I was able to come up with the enclosed draft agreement which I would like you to consider taking into consideration the following facts:
1- The retail business is going through a very hard time, larger chains are either struggling or going out of business.
2- The amount of $16,000 is the maximum I and the business can afford to pay per month, based on myself working without salary for the whole period.
3- Remember that you were prepared to write off the due amounts and pay an additional amount to have the lease cancelled a couple of weeks ago in order to sign a better lease with another party.
4- You will always have the option to get the lease that will satisfy you according to this agreement with a 30 days notice from your side, and get paid monthly until you exercise this option. In this case you are in no rush to sign a deal, till you have the right tenant.
You can see that I am looking for a reasonable agreement that I can fulfill and that can serve both our interests, mine of getting out of my current lease and yours of having the time and option to sign a new suitable lease.
[21] La lettre qu'il envoie ainsi à M. Goodman est accompagnée d'un projet de bail à court terme entre, d'une part, Karrum et, d'autre part, Ama et « Modes 1196 Sports inc. ». Il y est précisé qu'Ama et Modes 1196 Sports inc. seront représentées par l'intimée Badria Dada. La texte de cette entente laisse quelque peu perplexe en raison de la confusion qui semble exister entre Ama et NYC (dont le nom ne figure pourtant pas sur le document), mais elle contient le paragraphe introductif suivant, qui est d'intérêt :
WHEREAS the second party [Ama] have a lease agreement with the first party fort the store located at 1194-1196 St. Catherine W., and WHEREAS the second party is not capable to continue to operate its business in this store, and WHEREAS the third party is interested to lease this store on a temporary basis, the three parties have agreed on the following: […]
[Soulignement et crochets ajoutés.]
[22] La lettre de M. Anaumary et le projet qui y est annexé semblent bien reconnaître que M. Anaumary ou, plus exactement, les personnes qu'il représente (Ama et, maintenant, sa cessionnaire NYC), sont toujours locataires des lieux. Il semble même s'y révéler une sorte d'amalgame entre Ama et NYC, qui seraient, à tout le moins, des personnes liées l'une à l'autre.
[23] Le 1er avril 2003, l'avocat des intimés Dada répond pour sa part ce qui suit à la mise en demeure du 7 mars :
We represent the interests of Mrs. Badria Dada and Mr. Mohammed Dada.
We understand that our clients acted as guarantors of an assignment of lease signed by Karrum Realties and Modes NYC Inc. We also understand that on February 28th, 2003, an agreement was signed by the above mentioned company to cancel the said lease. Our clients were not involved in this last agreement.
We are of the opinion that by signing that agreement on February 28th, 2003, without involving our said clients, you renounced to any rights you had against them.
[…]
[24] Un peu plus tard en avril 2003, Karrum intente aux intimés une action par laquelle elle leur réclame les loyers des mois de janvier à avril 2003, inclusivement, plus une indemnité équivalente à trois mois de loyer, pour un total de 114 979,70 $ en capital. Notons qu'au procès, les parties s'entendent pour fixer la somme réclamée et due à l'appelante, le cas échéant, à 84 925,66 $ (capital et intérêts de 10 % au 22 juin 2005).
[25] Finalement, le 12 août 2003, les parties ayant apparemment continué d'échanger entre elles malgré l'institution de procédures par Karrum, cette dernière et les intimés conviennent de mettre un terme à leur relation. Un nouveau locataire (qui aurait été présenté à Karrum par Badria Dada ou son époux et par l'agent Munro) a signé pour le local un bail de dix ans entrant en vigueur le 1er août 2003 (et ce, malgré la présence des trois commerces de services à connotation sexuelle et des rabatteurs de deux d'entre eux). Moyennant réception d'un paiement de 20 000 $, Karrum libère les intimés de toutes leurs obligations en regard du bail, mais à compter du 1er août 2003 seulement. Voici le texte de cette entente :
Lease Cancellation and
Partial Release
Upon receipt of the sum of $20,000.00 plus GST and QST, Karrum Realties Inc. hereby releases AMA Investments Inc., Modes NYC Inc., and Badria Dada and Mohammed Dada for any and all liability in respect to the Lease at 1196 A St. Catherine Street West, Montreal, only as and from August 1, 2003. All Parties do hereby agree that the Lease signed on February 25, 1998 and all subsequent Addendum’s to Lease are hereby cancelled for all legal purposes as of and from August 1, 2003.
It is understood and agreed that this document does not release AMA Investments Inc., Modes NYC Inc. and its Guarantors, Badria Dada and Mohammed Dada, from any and all arrears in rental and other expenses owed by AMA Investments Inc., Modes NYC Inc. and Badria Dada and Mohammed Dada. Notwithstanding this paragraph this document does not constitute an admission by AMA Investments Inc., Modes NYC Inc. and the Guarantors, Badria Dada and Mohammed Dada that it owes the amount claimed by Karrum Realties Inc. and nor does it constitute a release of any nature whatsoever by Karrum Realties Inc. to AMA Investments Inc., Mode NYC Inc. and its Guarantors, Badria Dada and Mohammed Dada, from any arrears allegedly owed by AMA Investments Inc., Modes NYC Inc. and its Guarantors, Badria Dada and Mohammed Dada to Karrum Realties Inc.
The Partial Release document signed on August 11, 2003 is hereby cancelled for all legal purposes.
* *
[26] Selon le juge de première instance, le recours de l'appelante doit échouer pour diverses raisons.
[27] Tout d'abord, l'appelante n'aurait pas assuré la jouissance paisible des lieux à sa locataire NYC, qui aurait gravement souffert de la présence des rabatteurs employés par les clubs voisins, présence maintes fois dénoncée à l'appelante, sans que celle-ci ne remédie ou ne tente de remédier au problème.
[28] Ensuite, selon le juge :
[44] Le Tribunal est d’avis que la convention D-1 a créé une novation en voulant annuler le bail et substituer un locataire à un autre. Cette intention apparaît évidente, mais l’entente n’a pas été possible ni par la faute de NYC ni par la faute des défendeurs qui ne sont pas partie à la transaction, mais par la faute de Karrum qui ne pouvait garantir la jouissance paisible des lieux loués à tout nouveau locataire.
[Soulignement original.]
[29] Enfin, le juge est d'avis que l'appelante, dans toute l'affaire, a fait montre de mauvaise foi. Il estime ainsi qu'elle est responsable du fait que le bail envisagé par l'entente de résiliation du 28 février 2003 (bail avec Intertan) n'ait finalement pas été conclu. Il estime aussi que l'appelante a eu tort d'écarter les cautions du processus de négociation et de conclusion de cette entente de résiliation. Là-dessus, le juge écrit que :
[47] Dans la présente affaire, il ressort qu’en définitive, la demanderesse jouait sur deux tableaux. À l’insu des défendeurs, elle convient d’un autre bail plus avantageux, mais sujet à certaines conditions qui ne peuvent se matérialiser à cause des mêmes nuisances dont se plaint la locataire NYC. En somme, s’il n’y avait eu les nuisances dont la demanderesse est entièrement responsable, il y aurait eu un nouveau bail, NYC aurait été libérée et le cautionnement des défenderesses aurait été annulé. Cette situation constitue un aveu et une reconnaissance par la demanderesse que NYC subissait un préjudice résultant de la nuisance.
[48] Enfin, si les parties défenderesses avaient eu l’opportunité de participer à la négociation de D-1, elles auraient pu s’opposer aux conditions de l’entente et obtenir une quittance, ce qui n’a pas été le cas.
[49] Cette situation
permet de faire appel aux articles
[30] Le juge conclut finalement que « d’une part il y a eu novation et, d’autre part, que la demanderesse n’a pas rencontré les exigences de la bonne foi en agissant comme elle l’a fait »[5], et, pour ces motifs, il rejette son action.
[31] L'appelante se pourvoit. On notera que NYC, qui a fait défaut de comparaître en première instance, ne comparaît pas non plus en appel.
* *
[32] Il y a lieu d'infirmer le jugement.
* *
[33] Il faut d'abord dire quelques mots du problème des rabatteurs employés par les clubs de danseuses nues, problème que le juge a analysé sans égard aux clauses explicites figurant dans le bail unissant d'abord Ama puis NYC à Karrum.
[34] Lorsqu'Ama a conclu le bail, en 1998, elle connaissait la nature exacte des entreprises exploitées par le locataire du dessus (club de danseuses) et celui du dessous (établissement offrant des « peep-shows »). Sa représentante, Badria Dada, ayant visité les lieux, elle connaissait aussi la présence de l'autre club dans l'immeuble voisin. Il est vrai qu'à cette époque, les clubs n'utilisaient pas de rabatteurs, ce qu'ils ont commencé à faire un ou deux ans plus tard. Cela dit, les clauses du bail, telles que reproduites plus haut (voir supra, paragr. [2]), sont, d'une part, limpides, et d'autre part, suffisamment larges pour inclure tout inconvénient ou trouble présent ou futur découlant du voisinage de ces établissements.
[35]
Il importe de rappeler ici que les articles
[36] De plus, lorsque NYC est devenue cessionnaire du bail, en 2001, elle aussi l'a fait en toute connaissance de cause : elle était informée de la nature des établissements voisins, elle n'ignorait pas davantage la présence des rabatteurs. Cela est tout aussi vrai d'Ama, de Badria Dada et de Mohammed Dada, qui ont cautionné les obligations de NYC tout en sachant pertinemment que persistait le problème apparemment engendré par la présence des rabatteurs.
[37] On ne peut pas reprocher à l'appelante d'avoir manqué à l'obligation qui lui incombait d'offrir la jouissance paisible des lieux à Ama puis à NYC, dans la mesure où elle s'en était libérée par une clause explicite du bail. Pour la même raison, on ne peut pas non plus lui reprocher l'insuffisance des démarches qu'elle a faites en vue de tenter de régler le problème.
[38] Ni l'un ni l'autre des intimés ne peut donc invoquer à ce chapitre un manquement qui lui permettrait d'échapper à ses obligations contractuelles.
[39] On notera par ailleurs que les intimés (sauf NYC qui n'a pas comparu), tout en alléguant un préjudice (qui serait celui de NYC), n'en ont pas fait la preuve, se contentant d'affirmer, par l'intermédiaire des témoins Badria Dada, Mohammed Anaumary et Mahmood Abdul Ridha, que l'activité des rabatteurs éloignait la clientèle de leur magasin. Or, rien ne démontre que cette activité (qui n'était pas illégale en elle-même) ait eu une ampleur telle ou un caractère si excessif qu'elle a nui à leurs affaires et constitué un trouble véritable. Les intimés n'ont jamais même tenté de quantifier la prétendue perte d'affaires qui aurait découlé de l'activité des rabatteurs. La preuve est même assez nébuleuse quant aux plaintes que les intimés auraient adressées à Karrum, hormis la lettre de juin 2001 (pièce D-6). On notera aussi que, lorsqu'il envoie à Karrum une proposition de règlement, le 23 mars 2003 (pièce P-13, voir supra, paragr. [19] et [20]), M. Anaumary, pour expliquer sa volonté de résilier le « current lease », ne fait pas même allusion au problème des rabatteurs, évoquant plutôt les difficultés du commerce de détail.
* *
[40] Qu'en est-il maintenant de l'entente de résiliation conclue le 28 février 2003 par Karrum et NYC? La preuve révèle qu'ayant déjà été approchée par Intertan qui cherchait un espace destiné à loger un magasin RadioShack, Karrum souhaitait rompre le bail l'unissant à NYC (ce qui coïncidait avec les vœux de celle-ci, qui avait cessé de payer son loyer et désirait quitter les lieux) afin de conclure un contrat plus avantageux avec Intertan. C'est dans cette perspective qu'est négociée l'entente de résiliation du 28 février 2003. La preuve et, de même, le texte de l'entente de résiliation révèlent que NYC connaît l'existence de l'offre d'Intertan (offre de janvier 2003) et sait que cela explique la volonté de Karrum de résilier le bail. Ainsi, dans une lettre que l'avocat de NYC adresse à Karrum le 27 février 2003, on trouve le passage suivant :
[…]
Would you kindly rectify your agreement so that our client can duly execute said same in your favour in the nearest future.
Furthermore, pursuant to a newly detailed mandate conferred upon the undersigned by his client's representative, Ahmed Abdulreda, the following conditions must also apply:
1. That Intertan Canada Ltd. requires an agreement between Modes NYC Inc. and Karrum Realties Inc. so that a vacating of the premises can take place for them to enter into an offer of lease with Karrum Realties Inc.;
2. That the said agreement between Karrum Realties Inc. and Modes NYC Inc. will only be applicable if an offer of lease between Intertan Canada Ltd. and Karrum Realties Inc. is entered into as a result of said agreement;
3. The $20,000.00 payment foreseen in clause 4 shall not be penalized as a result of a delay in signing the Offer of Lease between Intertan Canada Ltd. and Karrum Realties Inc., as long as the delay is reasonable.
[41] Finalement, les parties s'entendront sur un texte qui sera dûment signé par Karrum et NYC.
[42] Comme on l'a vu, Karrum n'a pas signé l'offre de location qu'Intertan lui a présentée en janvier 2003 et elle s'est par conséquent prévalue de l'article 6 de l'entente de résiliation, mettant fin à celle-ci le jour même de sa signature.
[43] Les intimés font valoir cependant que la condition prévue pour la mise en œuvre de l'entente de résiliation s'est bel et bien matérialisée, Karrum ayant signé l'offre d'Intertan, le 7 mars 2003 : cela suffirait pour donner plein effet à l'entente de résiliation, qui ne prévoit pas autre chose que la signature par Karrum de l'offre de location d'Intertan (par contraste avec la signature d'un bail). La condition prévue par l'article 5 de l'entente s'étant réalisée, l'entente a pris effet, libérant NYC et, par ricochet, ses cautions, de toutes leurs obligations. De toute façon, si l'offre de location n'a pas donné lieu à un bail avec Intertan, c'est par la faute de Karrum, qui refusait de régler le problème des rabatteurs. Karrum ne peut donc pas faire porter à NYC et aux cautions l'échec de ses négociations avec Intertan et prétendre annuler l'entente de résiliation.
[44] La preuve, dont le fardeau incombait sur ce point aux intimés, ne permet pas de soutenir cette affirmation. D'une part, le document signé par Karrum le 7 mars 2003 n'est pas l'offre d'Intertan, mais bien une contre-offre, Karrum ayant continué de négocier avec Intertan après l'échec du 28 février 2003. La facture du document, il est vrai, peut prêter à confusion, mais son examen révèle qu'il s'agit bien d'une contre-offre.
[45] D'autre part, à supposer même que l'on envisage, comme le font les intimés, qu'il s'agit plutôt de l'offre d'Intertan, finalement signée par Karrum, cela suffit-il pour conclure que la condition d'exécution de l'entente de résiliation du 28 février 2003 s'est finalement réalisée, quoiqu'à retardement?
[46] Soulignons d'abord que la preuve prépondérante ne révèle aucunement que c'est volontairement, par malice ou de manière autrement fautive que Karrum n'a pas signé l'offre d'Intertan à la date prévue par l'entente de résiliation ou que l'offre de location d'Intertan ne s'est pas transformée en bail. Le juge de première instance a conclu ainsi, estimant que « la seule raison pour laquelle il n'y pas eu de suite à l'offre de location de RadioShack est la présence des rabatteurs du club de danseuses »[6], problème auquel Karrum ne remédiait pas, contrevenant ainsi à ses obligations. Avec égards, cette conclusion n'est pas étayée par la preuve et elle relève simplement de l'hypothèse.
[47] Une lettre de l'agent d'immeubles Bruce Munro, produite sans objection, laisse pourtant entendre que si Intertan n'a finalement pas conclu le bail envisagé avec Karrum, c'est à cause de la présence des rabatteurs. Voici la teneur de cette lettre, qui est datée du 24 avril 2003 :
Further to your request, I am reporting that despite my best efforts to lease the store at 1194 Ste. Catherine St. W. (N.Y.C.), I have lost all potential Tenants for essentially the same reason.
Once they go to visit the premises, they are confronted outside the premises by the two “doormen” (one on each side of 1194) who are soliciting customers from the upstairs Strip Clubs, and because they are physically only 18 ft. apart, they compete for clients and you can see that all the passerby avoiding the area and in some cases crossing the street just to avoid being harrased.
This effectively terminates any interested Tenants who would no longer consider renting even if the rental was $7,000.00 per month.
When NYC first rented the premises, I remember that there was no street solicitor, and if there had been, they wouldn’t have leased the store in the first place.
I don’t know what can be done about this, a practice which has been going on for about 18 months, because before that, neither club had a solicitor on the sidewalk.
Other businesses on that block have been adversely affected by this, including Jimmy at Mr. Steer, who leases to the other Club.
Until this can be resolved, I am wasting my time trying to find a “quality Tenant, and I wouldn’t be surprised if this is why we suddenly lost Radio Shack as a potential Tenant. They probably didn’t realize this until after the Offer was sent and then their Eastern region manager became aware of it.
[Nous soulignons.]
[48] Le paragraphe final de cette lettre relève de la pure spéculation : bien sûr, l'hypothèse n'est pas absurde, mais elle n'a pas été démontrée, et d'autant moins que la preuve révèle plutôt qu'au moment où elle a présenté son offre de location à Karrum, Intertan avait déjà visité les lieux et connaissait leur voisinage particulier. On notera par ailleurs que M. Munro a tort lorsqu'il affirme que NYC n'aurait elle-même pas loué les lieux si elle avait connu la présence des rabatteurs, puisque la preuve révèle clairement la présence de ceux-ci au moment où NYC est devenue cessionnaire du bail d'Ama et révèle tout aussi clairement que NYC était au courant de cette présence. En outre, on notera que les prédictions de M. Munro ne se sont pas réalisées puisque, malgré la présence continue des rabatteurs, Karrum a finalement reloué le local, pour dix ans, à un autre locataire (qui exploite un commerce de vente au détail de cosmétiques), en août 2003. Ce locataire aurait été présenté à Karrum par Munro et par Badria Dada (ou par son époux). Bref, tout cela montre la très faible valeur probante de la lettre quant aux raisons expliquant pourquoi le bail avec Intertan n'a pas été conclu.
[49] Dans son témoignage, Jeffrey Goodman explique par ailleurs que c'est principalement en raison de la non-réalisation de la clause 19A) de l'offre de location que le bail avec Intertan n'a finalement pas été conclu.
[50] Évidemment, on comprend de l'ensemble des tractations qui ont eu lieu entre les intéressés que si Intertan avait finalement signé un bail avec Karrum, les parties auraient donné suite à l'entente de résiliation. Mais ce n'est pas ce qui s'est produit : la preuve n'est peut-être pas parfaitement claire quant aux raisons de cet échec, mais elle n'établit pas qu'il résulte de la faute ou de la négligence de Karrum ou lui soit autrement imputable.
[51] Par ailleurs, peut-on, comme le soutiennent les intimés, considérer que l'entente de résiliation est entrée en vigueur du seul fait qu'une offre de location (si on la considère comme telle et non pas comme une contre-offre, voir supra) présentée par Intertan a été signée par Karrum, même si ce fut sept jours après la date prévue? Cette interprétation n'est à première vue pas incompatible avec la lettre de l'entente, dont le texte parle en effet d'une condition liée à la signature par Karrum de l'offre de location d'Intertan et non d'une condition liée à la signature d'un bail entre elles. La nature de l'entente, cependant, montre bien que l'intention des parties ne pouvait pas être de libérer NYC de son bail sans qu'un autre bail soit effectivement conclu par Karrum avec Intertan.
[52] On doit constater du reste que c'est bien là l'interprétation que lui ont donnée les parties. Bien sûr, Karrum a toujours considéré que cette entente de résiliation avait elle-même été annulée. C'est également l'interprétation que NYC a d'abord donnée à la situation, avant de se raviser. En effet, certains documents émanant soit de NYC (qui semble parfois se confondre avec Ama ou avec l'intimée Badria Dada) ou de son avocat établissent qu'au mois de mars 2003 (et même après qu'elle ait quitté les lieux, sans apparemment se soucier de l'avis reçu de Karrum en vertu de l'article 6 de l'entente de résiliation), NYC considérait encore être liée par le bail et considérait celui-ci comme étant toujours en vigueur.
[53] Ainsi, la réponse de l'avocat de NYC à la mise en demeure de Karrum (voir supra, paragr. [18]), réponse datée du 12 mars 2003, prend soin d'indiquer que sa cliente considère que « the lease that is presently in force remains always in force, until such date that a judgment annuls it » et qu'il y a par conséquent lieu « to proceed cautiously with respect to the issue of eviction and cancellation of said lease ».
[54] Les cautions elles-mêmes semblent bel et bien avoir considéré que le bail était toujours en vigueur. Lorsque, le 23 mars 2003, M. Anaumary (agissant au nom des cautions ou même au nom de NYC), vraisemblablement à la recherche d'une solution amiable, écrit à Karrum (voir supra, paragr. [19]), ses propos sont ceux d'une personne qui considère que le bail (à propos duquel il écrit notamment « my current lease ») n'a pas été résilié et qu'il est toujours en vigueur. Le projet qui accompagne cette lettre (voir supra, paragr. [20]) repose sur la même prémisse.
[55] Ce sont là des indices probants du fait que les intimés ne considéraient pas que fut résilié le bail dont NYC était devenue cessionnaire en 2001.
[56] Pour toutes ces raisons, on doit donc conclure que l'entente de résiliation du 28 février 2003, conditionnelle à un événement qui ne s'est pas réalisé, a elle même été annulée : NYC n'a donc pas été libérée de ses obligations contractuelles envers Karrum.
[57] Cela étant, les intimés Ama, Badria Dada et Mohammed Dada, à première vue, sont eux aussi tenus à leur obligation de caution. Peuvent-ils cependant en avoir été libérés par l'effet soit d'une novation soit d'un abus de droit commis par Karrum?
[58] Il faut répondre à cette question par la négative.
[59]
On doit tout d'abord écarter le moyen de novation qu'a retenu le juge de
première instance et que reprennent les intimés dans leur mémoire. L'entente de
résiliation du 28 février 2003 n'a pas opéré novation et n'est pas un acte
juridique de nature à opérer novation. Il suffit pour s'en convaincre de lire
l'article
1660. La novation s'opère lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte, ou lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien, lequel est déchargé par le créancier; la novation peut alors s'opérer sans le consentement de l'ancien débiteur.
Elle s'opère aussi lorsque, par l'effet d'un nouveau contrat, un nouveau créancier est substitué à l'ancien envers lequel le débiteur est déchargé.
Les circonstances susceptibles
de présider à novation ne sont pas présentes dans notre affaire. La débitrice
NYC n'a pas, par l'entente du 28 février 2003, contracté une nouvelle dette qui
se serait substituée à l'ancienne. Il n'est pas question non plus, par cette
entente, d'une substitution de débiteurs dans le cadre de la même obligation,
second cas de figure envisagé par l'article
510. La
novation par changement de débiteur. Cette novation s'opère
« lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien, lequel est déchargé
par le créancier » (art.
1. Claude est
créancier de Denis, débiteur. Un tiers, Henri, vient spontanément s'obliger, en
tant que nouveau débiteur à la place de Denis; ce dernier est libéré, sans même
avoir consenti, puisque la novation par la substitution d'un nouveau débiteur
peut s'opérer « sans le consentement de l'ancien débiteur » (art.
2. Claude est
créancier de Denis, débiteur. Un tiers, Henri, vient s'obliger en tant que
nouveau débiteur, envers Claude, à la demande ou sur l'ordre de Denis, le
débiteur ancien. On est en présence d'une « délégation » : le
débiteur ancien délègue un débiteur nouveau pour payer à sa place. C'est le cas
du débiteur hypothécaire qui délègue à son créancier, l'acheteur de l'immeuble
hypothéquée Dans la mesure où, par ce changement, l'obligation ancienne est
éteinte pour être remplacée par une obligation nouvelle, cette délégation qui
est dite parfaite vaut novation (art.
Enfin, il n'est pas question ici, manifestement, de novation par changement de créancier.
[60] Évidemment, si l'entente de résiliation avait produit ses effets, les cautions Ama, Badria Dada et Mohammed Dada auraient été libérées de leurs engagements : l'obligation principale disparaissant, les obligations des cautions, qui en étaient l'accessoire, auraient elles-mêmes disparu.
[61] Cela dit, l'entente de résiliation ayant été annulée, n'ayant pas pris effet et ne constituant pas novation, le bail entre Karrum et NYC s'est continué jusqu'au 1er août 2003 (date à laquelle il a, cette fois de manière effective, été résilié) et l'engagement des cautions intimées est demeuré jusqu'à cette date. Karrum peut donc aujourd'hui leur réclamer les sommes que lui doit NYC aux termes du bail en question.
[62] On doit également écarter le second moyen des intimés, qui font valoir que Karrum a manqué à ses obligations et agi de mauvaise foi en n'impliquant pas ou en ne faisant pas intervenir les cautions à l'entente de résiliation.
[63] Notons d'abord qu'il est loin d'être établi que les cautions ont été tenues dans l'ignorance de l'entente de résiliation de février 2003 : la preuve là-dessus est contradictoire et les affirmations de l'intimée Badria Dada et de son époux, Mohammed Anaumary semblent difficiles à croire vu les rapports qu'ils entretenaient encore à cette époque avec NYC. Leur rôle à l'égard de cette dernière entité n'est pas parfaitement clair, mais l'on doit comprendre qu'il y avait entre eux une relation qui se manifeste par exemple dans la lettre que M. Anaumary, époux de l'intimée Badria Dada, envoie à M. Goodman le 23 mars 2003 (pièce P-13) et dans le projet de bail qui accompagne cette lettre. La lecture du paragraphe 2 de cette lettre et celle du paragraphe introductif du projet laissent clairement entendre qu'Ama (qui a pourtant cédé son bail à NYC, agissant alors par l'intermédiaire de l'intimée Badria Dada) est encore celle qui exploite le commerce sis au 1194, rue Ste-Catherine ouest. La lecture du troisième paragraphe de la lettre P-13 est également révélatrice, en ce qu'elle montre bien que M. Anaumary était au fait de l'entente de résiliation du 28 février 2003, et, selon toute probabilité, l'intimée Badria Dada de même.
[64] Au total, le témoignage de Jeffrey Goodman, qui déclare avoir communiqué avec Badria Dada et son époux au sujet de l'entente de résiliation et de l'offre de location d'Intertan paraît plus plausible et s'accorde avec le fait que figurent, sur l'entente de résiliation, les noms des intimés Badria et Mohammed Dada, qui auraient été parties à la transaction, n'eut été leur refus.
[65] Cela dit, à supposer même que Karrum et NYC aient agi à l'insu des cautions intimées, on ne voit pas pourquoi il aurait fallu que ces dernières interviennent à l'entente de résiliation ou soient invitées à en négocier les termes. Si l'entente avait produit ses effets, les cautions auraient été libérées de leurs obligations, ce qui aurait certainement été à leur avantage. Le fait que cet avantage ne se soit pas matérialisé ne constitue cependant pas un préjudice : l'entente n'ayant pas produit ses effets, l'engagement des cautions s'est tout simplement continué, tel qu'il était précédemment et comme cela aurait été le cas si Karrum et NYC n'avaient jamais envisagé de résilier le bail. Les cautions intimées ne subissent donc aucun préjudice du fait de la conclusion de l'entente de résiliation du 28 février 2003 et ne subissent pas non plus de préjudice du fait de son annulation.
[66]
Enfin, la preuve ne démontrant pas mauvaise foi de la part de Karrum, il
n'y a pas lieu d'user des articles
* *
[67] Les parties s'entendant sur le montant dû à l'appelante, il y a lieu d'accueillir l'action en conséquence.
[68] POUR CES MOTIFS, la Cour :
[69] ACCUEILLE l'appel, avec dépens;
[70] ACCUEILLE partiellement la requête introductive d'instance de l'appelante, avec dépens;
[71] CONDAMNE les intimés, solidairement, à payer 84 925,66 $ à l'appelante, avec l'intérêt au taux légal et l'indemnité additionnelle depuis le 22 juin 2005.
[1] Témoignage de Badria Dada, MA, p. 264-265, témoignage de Bruce Munro, MA, p. 351. Voir interrogatoire préalable de Badria Dada, MA, p. 182 in fine et 183. Voir interrogatoire de Jeffrey Goodman au procès, MA, p. 204, 207-208, 217-218, 220-222.
[2] Badria et Mohammed Dada sont sœur et frère. Apparemment, Mohammed Dada serait retourné au Liban six mois après la signature du bail. Badria Dada aurait continué d'agir en son nom, sans toutefois le tenir informé de toutes les péripéties relatées dans le présent arrêt.
[3] Pièce P-2, MA, p. 83.
[4] Cession de bail, 4 septembre 2001, MA, p. 83 et 84.
[5] Paragr. 50 du jugement de première instance.
[6] Jugement de première instance, paragr. 36.
[7] Jean PINEAU, Danielle BURMAN et Serge GAUDET, Les obligations, 4e éd. par Jean PINEAU et Serge GAUDET, Montréal, Les Éditions Thémis inc., 2001, par. 510, p. 849-850.
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