[1]                Nous sommes saisis d’un appel d’un jugement rendu le 25 février 2021 par la Cour supérieure, chambre criminelle, district de Laval (l’honorable Myriam Lachance), siégeant en appel d’un jugement sur la peine de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, du 21 novembre 2019[1] rendu à la suite d’une poursuite par voie sommaire. Le jugement de la Cour supérieure déclare inconstitutionnelle la peine minimale obligatoire de six mois d’emprisonnement prévue par l’article 172.1(2)(b) C.cr. pour leurre d’enfant et condamne l’intimé à une peine d’emprisonnement de 90 jours à être purgée de façon discontinue.

[2]                Devant notre Cour, les appelants posent deux questions, soit :

a)                 La Cour supérieure a-t-elle prononcé une peine manifestement non indiquée qui n’atteste pas de la gravité objective et subjective du crime commis par l’intimé?

b)                 La Cour supérieure a-t-elle erré en droit en concluant à l’invalidité constitutionnelle de l’alinéa 172.1(2)b) C.cr. au regard de l’article 12 de la Charte?

[3]                Un juge de la Cour a accordé la permission d’appeler en vertu de l’article 839 C.cr. sur la deuxième question puisqu’il s’agit d’une question de droit, mais a déféré à cette formation la demande de permission d’appeler sur la première question.

I.                   LES FAITS

[4]                Le 17 septembre 2018, l’intimé plaide coupable devant la Cour du Québec à l’infraction reprochée et reconnaît les faits suivants[2]:

L’accusé est l’oncle et le parrain de la victime, X (2001-[...]). Au moment de la commission des infractions, l’accusé est âgé de 52 ans alors que la victime est, quant à elle, âgée de 16 ans. Le 31 juillet 2017, lors d’un souper de famille chez l’accusé, ce dernier profite d’un moment où il est seul avec la victime pour lui dire qu’elle a de belles fesses et de beaux seins. Cette dernière est alors vêtue d’un maillot de bain. Le soir même, l’accusé commence à envoyer à la victime des messages texte à caractère sexuel, le tout tel qu’il appert des messages texte déposés en liasse sous S-1.

L’envoi des messages texte à caractère sexuel se poursuivra jusqu’au 9 août 2017. Dans le cadre de ces envois, l’accusé demande également à la victime de supprimer les conversations et de n’en parler à personne. La semaine suivante, l’accusé propose à la mère de la victime que celle-ci vienne travailler pour lui, à titre d’agent de bureau, à l’école dont il est le directeur. La victime accepte.

Le 8 août 2017, la victime se rend à l’école une première fois afin de rencontrer le personnel et de visiter les lieux. Alors qu’ils sont à visiter la bibliothèque, l’accusé fait un câlin à la victime. À la fin de la journée, l’accusé reconduit la victime au travail de sa mère. Sur le chemin du retour, ils parlent à nouveau des messages texte. L’accusé insiste pour que la victime supprime la conversation. Il propose également à la victime d’organiser quelque chose afin qu’ils se voient. Finalement, il pose sa main sur la cuisse de la victime. Cette dernière ne sait pas comment réagir et fige.

Le lendemain, 9 août 2017, la victime retourne au travail. Vers 16:00, alors que le personnel a quitté et que la victime est seule dans le secrétariat, l’accusé arrive derrière elle. Il pose ses bras autour des épaules de la victime et en profite pour toucher les seins de la victime à l’aide de ses deux mains, par-dessus les vêtements de celle-ci. La victime se retourne et interpelle l’accusé par son nom, ce à quoi l’accusé lui demande si elle a aimé ça. La victime mentionne « non » et quitte le travail en refusant l’offre de l’accusé pour le transport.

Le jour même, à 17:42, l’accusé communique avec la victime par messagerie texte afin de s’excuser, puis s’en suivra une brève conversation dans laquelle l’accusé demande à la victime s’il va « pouvoir recommencer ». Devant le refus de la victime, l’accusé poursuit en mentionnant : « Si je comprends, je vais pouvoir regarder, mais il me sera impossible de toucher? », le tout tel qu’il appert des messages texte déposés en liasse sous S-1.

Par la suite, la victime a laissé son emploi et a, dans les jours qui ont suivi, porté plainte auprès du Service de police de la Ville de Laval.

[5]                L’intimé a soulevé, devant la Cour du Québec et devant la Cour supérieure, la constitutionnalité de la peine minimale obligatoire de six mois d’emprisonnement prévue par l’alinéa 172.1(2)b) C.cr. en vertu de l’article 12 de la Charte canadienne des droits et libertés[3] (ci-après « Charte ») traitant des peines cruelles et inusitées.

[6]                Dans un jugement écrit[4] daté du 21 novembre 2019, le juge Gilles Garneau (Cour du Québec) déclare la peine minimale obligatoire inopérante à l’égard de l’intimé et sursoit au prononcé de la peine en imposant une probation de deux ans avec l’obligation d’effectuer 150 heures de travaux communautaires dans un délai de douze mois[5].

[7]                Dans son jugement détaillé de 39 pages (299 paragraphes) daté du 25 février 2021, la juge de la Cour supérieure, siégeant en appel du jugement sur la peine du 21 novembre 2019, confirme la déclaration d’inopérabilité de la peine minimale à l’égard de l’intimé et prononce son invalidité aux termes du paragraphe 52(1) de la Charte. Elle substitue également, à la peine prononcée en première instance, une peine de 90 jours d’emprisonnement à purger de façon discontinue et une probation de 3 ans devant se terminer le 21 novembre 2022 qui inclut l’exécution de 150 heures de travaux communautaires (déjà complétés).

[8]                Les appelants soulèvent les deux moyens d’appel indiqués ci-haut. D’une part, ils soutiennent que la peine est manifestement non indiquée. L’autorisation de ce dernier moyen d’appel a été déférée au banc. Considérée de façon isolée, il s’agit d’une question de fait ou question mixte de droit et de fait qui n’est pas susceptible d’appel lorsque la Cour est saisie en seconde instance d’appel en vertu de l’article 839 C.cr.[6]. D’autre part, ils soutiennent que la peine minimale obligatoire de l’infraction concernée est constitutionnelle, ce qui constitue une question de droit.

[9]                Dans les circonstances de l’affaire et vu l’analyse requise, il n’y a, en réalité, qu’une seule question à résoudre, soit la validité constitutionnelle de la peine minimale obligatoire. La réponse à la première question est une étape requise pour pouvoir répondre à la deuxième question. Pour éliminer toute ambiguïté, la permission d’appeler sur la première question sera accordée même si elle n’est pas strictement nécessaire en l’espèce, dans la mesure où elle est incluse dans la deuxième qui, elle, est une question de droit. Par contre, nous soulignons que la norme d’intervention en matière de la détermination de la justesse d’une peine quand elle fait partie d’une contestation constitutionnelle demeure inchangée, soit la déférence, sauf si la peine est manifestement non indiquée ou comporte une erreur de principe[7].

II.                 JUGEMENT ENTREPRIS

[10]           Il est à noter que les deux moyens d’appel susmentionnés étaient parmi ceux soumis tels quels à la juge de la Cour supérieure[8]. La juge commence son analyse rigoureuse des questions en litige par un rappel de son pouvoir d’intervention en appel[9]. Elle donne ensuite la définition juridique du leurre[10], une infraction inchoative, qui n’exige pas un langage sexuellement explicite bien que de tels propos puissent suffire à prouver l’intention criminelle de l’intimé[11]. Elle résume l’analyse du juge de première instance[12] et énonce le processus analytique qu’elle suivra en appel[13].

[11]           La juge traite d’abord du principe d’harmonisation des peines codifié à l’alinéa 718.2(b) C.cr. et des fourchettes de peines afin de déterminer si le premier juge a commis une erreur[14]. Elle note qu’une cour d’appel ne peut intervenir simplement parce qu’elle aurait placé la peine dans une fourchette ou une catégorie différente[15]. Elle revoit les fourchettes de peines en matière de leurre et prend en compte le mode de poursuite du poursuivant[16]. La juge souligne toutefois que les fourchettes de peines applicables à l’infraction de leurre ont changé pour répondre aux initiatives du législateur[17] et rappelle les grandes différences de peines qui peuvent être octroyées entre la procédure sommaire et l'acte criminel[18]. La juge ajoute que, depuis le jugement de la Cour du Québec, la Cour suprême a rendu l’arrêt Friesen[19] et la Cour d’appel, l’arrêt dans Montour[20], lesquels énoncent certaines lignes directrices en matière de peines infligées à de telles infractions[21].

[12]           La juge dédie les prochaines pages de son jugement à une revue exhaustive de la jurisprudence en matière de leurre pré et post Friesen et note, à la fin de son analyse, que ces jugements révèlent une forte tendance à accroître les peines en matière de leurre[22].

[13]           Après l’analyse des différents facteurs atténuants et aggravants retenus par le juge de la Cour du Québec, la juge note deux erreurs commises par celui-ci. Il n’a pas respecté le principe d’harmonisation des peines et il a fait des erreurs dans la qualification des facteurs atténuants et aggravants[23]. Notamment, le juge de la Cour du Québec aurait dû prendre en compte dans son analyse le passage à l'acte de l'intimé, ce qui constitue une véritable agression[24]. Il aurait également considéré la courte période délictuelle comme étant un facteur atténuant, ce qui constitue également une erreur révisable[25].

[14]           La juge de la Cour supérieure donne également raison aux appelants sur l’insuffisance des motifs du jugement de la Cour du Québec. À cet effet, elle affirme que le jugement ne permet pas de comprendre pourquoi l’objectif de la réhabilitation a à ce point primé sur les objectifs de dénonciation et de dissuasion imposés par la loi[26]. Elle en conclut que cette erreur atténue la déférence due à ce jugement[27].

[15]           Rappelant à nouveau la norme de contrôle fondée sur l’exigence de la retenue[28], la juge de la Cour supérieure repasse les erreurs du juge de la Cour du Québec et conclut à une peine déraisonnablement clémente et manifestement non indiquée qui l’autorise à revoir ce que serait la peine appropriée en l’espèce[29].

[16]           Lors de son analyse de la peine appropriée, la juge note que l’insistance de l’intimé à vouloir se trouver seul avec la victime constitue un abus de confiance susceptible d’accroître la gravité de l’infraction[30]. Cette circonstance, couplée au passage à l’acte, fait que l’intimé ne se retrouvait pas dans la partie inférieure de l’échelle de gravité de ce crime[31].

[17]           Toutefois, la sexologue conclut dans son rapport déposé au dossier que ces gestes ont été posés par opportunisme et que l’intimé ne présente pas de déviance sexuelle envers les enfants[32]. La juge de la Cour supérieure prend également en compte le plaidoyer de culpabilité de l’intimé, évitant ainsi à la victime de se présenter devant le tribunal[33] et note la tentative de suicide de l’intimé et le suivi psychologique[34]. Ce dernier reconnaît les impacts négatifs de sa conduite chez la victime et de leur entourage familial. La sexologue souligne que l’intimé est capable d’introspection[35].

[18]           À la fin de son analyse, la juge considère qu’une peine d’environ quatre mois est un quantum « qui tient compte des objectifs de dénonciation et de dissuasion, des facteurs aggravants, dont le passage à l’acte, l’abus de confiance et l’abus d’autorité, mais aussi du choix du mode de poursuite par procédure sommaire à l’endroit d’un seul chef d’accusation »[36]. Elle ajoute que la peine reflète également le faible risque de récidive de l’intimé, son respect des conditions de mise en liberté depuis le 22 août 2017 et son investissement dans une thérapie pour concrétiser sa réhabilitation[37].

[19]            La juge passe ainsi à l’analyse de l’arrêt Nur. Imposant une peine plus importante que le juge d’instance qui avait arrêté son analyse à la première étape, celle-ci doit se demander si la peine de quatre mois est exagérément disproportionnée par rapport à la peine minimale et si la peine de six mois constitue un traitement cruel et inusité[38]. La juge conclut que la peine de quatre mois n’est pas exagérément disproportionnée par rapport à la peine de six mois[39] et passe à la deuxième étape de l’analyse, soit celle des cas hypothétiques raisonnables[40].

[20]           Lors de cette étape, la juge de la Cour supérieure analyse trois cas, tous provenant directement de la jurisprudence et soumis par l’intimé. Il s’agit des arrêts Hood[41], John[42] et Randall[43]. Elle rejette le deuxième puisque dans cette affaire traitant de pornographie juvénile, il n’y avait aucun fait dans l'exemple analysé par la Cour d’appel de l’Ontario qui pouvait être assimilé à du leurre[44]. Toutefois, elle retient l’hypothèse retenue dans Hood (dans laquelle la peine d’un an en matière de leurre punissable par voie d’acte d’accusation avait été invalidée par la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse) et le cas de l'affaire Randall comme deux cas qui illustrent des situations où la peine de six mois d’emprisonnement peut être exagérément disproportionnée[45]. La juge conclut ainsi que la peine minimale obligatoire prévue à l'article 172.1(2)(b) C.cr. contrevient à l’article 12 de la Charte.

[21]           L’analyse afin de déterminer si la peine minimale peut se justifier au regard de l’article premier de la Charte se fait brève. Elle reprend essentiellement les enseignements de la Cour suprême dans Nur indiquant qu’il est difficile de concevoir qu’une peine minimale jugée incompatible avec le principe de la dignité humaine puisse se justifier au regard de l’article premier de la Charte[46]. L'atteinte n'étant pas justifiée, elle invalide la peine minimale prévue[47].

[22]           La juge de la Cour supérieure évalue ensuite s’il y a lieu d’ordonner que l’intimé soit incarcéré puisqu’il a déjà purgé en grande partie sa peine. Comme le juge de la Cour du Québec n’avait ordonné que l’accomplissement de travaux communautaires, la juge considère qu’il s’agit d’une situation « d’incarcération » plutôt que de « réincarcération »[48]. Elle prend toutefois en compte la peine purgée dans le quantum de la peine qu’elle impose à l’intimé[49]. Considérant la voie de la réhabilitation choisie par l’intimé et le fait qu’il a réussi à redevenir un actif pour la société, la juge impose une peine de 90 jours à purger de manière discontinue[50].

III.              POSITION DES APPELANTS

[23]           Sur le fondement des mêmes arguments déjà plaidés en Cour supérieure, les appelants soutiennent que la peine imposée par la juge de la Cour supérieure est manifestement non indiquée puisqu’elle serait le reflet d’un écart trop important entre la fourchette applicable et la peine reçue. En ce qui concerne la peine imposée, les appelants reprochent à la juge de la Cour supérieure de ne pas avoir assez motivé sa décision (art. 726.2 C.cr.) d’imposer une peine de quatre mois et de ne pas avoir respecté le principe d’harmonisation des peines (art. 718.2(b) C.cr.).

[24]           Les appelants critiquent également l'analyse des cas hypothétiques raisonnables faite par la Cour supérieure. Selon eux, l'analyse de trois cas est insuffisante pour conclure à l'inconstitutionnalité de la disposition attaquée. Ils soutiennent également que la Cour supérieure fait erreur dans son analyse de l’arrêt Hood et que cette dernière décision ne peut s’appliquer à la peine minimale obligatoire lorsque l’infraction est poursuivie par voie d’infraction sommaire.

IV.             DISCUSSION

a)     La Cour supérieure a-t-elle prononcé une peine manifestement non indiquée qui n’atteste pas de la gravité objective et subjective du crime commis par l’intimé?

[25]           Tel que mentionné ci-avant, même si la sévérité d’une peine prise isolément ne soulève pas une question de droit[51], en l’espèce, cette question constitue un élément intégral et essentiel de l’analyse constitutionnelle préconisée par la Cour suprême dans Lloyd[52] et Nur[53].

[26]           Par contre, l’analyse de cet élément ou sous-question invite l’application de la norme de l’erreur manifeste et déterminante qui requiert la déférence, sauf si la peine est manifestement non indiquée ou calculée en fonction d’une erreur de principe[54].

[27]           La juge de la Cour supérieure a pris en compte la jurisprudence pertinente, notamment l’arrêt Friesen où la Cour suprême souligne la gravité des crimes sexuels commis contre les enfants et note que les tribunaux doivent prendre acte de cette gravité dans l’imposition des peines[55].

[28]           La juge applique les principes établis par la jurisprudence aux circonstances particulières du cas de l’intimé, notamment le fait que, suivant le rapport de la sexologue, la reconnaissance de culpabilité est « complète »[56]. La juge explique également pourquoi elle considère la réhabilitation de l’intimé comme élément à considérer face à sa tentative de suicide, sa participation dans un suivi psychologique et sa reconnaissance des impacts négatifs des événements[57]. Elle prend toutefois en compte l’abus de confiance de la victime et le fait que l’intimé nie avoir eu des intentions sexuelles en envoyant les messages texte et le passage à l’acte[58].

[29]           À la suite d’une analyse rigoureuse des circonstances en l’espèce, la juge conclut à une peine de quatre mois :

[182]     Toutefois, en considérant la fourchette des peines applicables en matière de leurre, la gravité objective et subjective du crime reproché à l’intimé ainsi que les principes législatifs, dont les objectifs de dissuasion et de dénonciation devant être priorisés, la peine appropriée qu’il convient d’imposer en est une d’emprisonnement ferme.

[183]     Une peine d’incarcération d’environ 4 mois est un quantum qui tient compte des objectifs de dénonciation et de dissuasion, des facteurs aggravants, dont le passage à l’acte, l’abus de confiance et l’abus d’autorité, mais aussi du choix du mode de poursuite par procédure sommaire à l’endroit d’un seul chef d’accusation.

[30]           Les appelants plaident que la peine est manifestement non indiquée puisqu’elle s’écarte trop de la fourchette de peines sans explication adéquate.

[31]           Un élément central de la position des appelants est que la juge aurait reconnu dans son jugement une fourchette applicable de 12 à 24 mois d'emprisonnement ferme, mais qu'elle n'aurait pas cru bon de la suivre. Or, la réalité est tout autre. La juge fait une revue exhaustive de la jurisprudence pancanadienne des peines imposées pour leurre punissable par acte criminel et par voie sommaire avant l’arrêt Friesen[59] et après celui-ci où les peines imposées deviennent plus sévères.

[32]           La juge constate qu’avant Friesen, la fourchette applicable est de six mois purgés dans la collectivité à six mois ferme. S’il est plus difficile d’établir avec certitude une fourchette depuis l’arrêt Friesen en raison du faible nombre de décisions, la juge prend toutefois acte du constat des auteurs Hugues Parent et Julie Desrosiers selon lequel, pour un leurre de courte durée poursuivi par voie sommaire, une peine entre six et douze mois semble être la norme[60]. Elle ajoute toutefois, jurisprudence à l’appui, qu’une peine d’emprisonnement à être purgée dans la collectivité peut revêtir un caractère dissuasif et punitif[61].

[33]           L’analyse faite par la juge l’amène à déclarer que la peine non carcérale (probation et travaux communautaires) imposée en l’espèce par la Cour du Québec, est manifestement inappropriée. Cette conclusion doit être lue avec les paragraphes 162 et suivants de son jugement dans lesquels elle calcule la peine appropriée. Dans cette partie du jugement, elle constate d’autres éléments essentiels à son étude, par exemple – la réhabilitation de l’intimé et l’individualisation de la peine.

[34]           La prétention des appelants selon laquelle les motifs de la juge sont insuffisants ou inadéquats afin de justifier l'imposition d'une peine hors fourchette est inexacte. Tout d’abord, cela n’est pas soulevé expressément comme moyen d’appel. Mais plus important encore, les appelants font abstraction du fait que la juge ne constate pas, à juste titre, l’existence bien établie d’une telle fourchette. Surtout, les appelants ignorent des dizaines de paragraphes de l’analyse minutieuse de la juge pour arriver à sa conclusion résumée aux paragraphes 182 et 183. Un tribunal d’appel doit considérer les motifs du jugement sous appel globalement[62]. Les motifs du jugement entrepris sont adéquats et exigent déférence.

[35]           Surtout et pour répéter, les appelants prétendent erronément à l’existence d’une fourchette de 12 à 24 mois qui, au moins en matière sommaire, trouve peu de soutien dans les causes rapportées. Par exemple, dans la cause Rayo[63] invoquée par les appelants, les douze mois imposés dans une poursuite par acte criminel résultent de circonstances beaucoup plus graves que celles présentes en l’espèce. La Cour réfère à l'inculpé au tout début du jugement comme étant un « prédateur sexuel » accusé par acte criminel d’une série d’infractions sexuelles contre deux enfants incluant le leurre. Les douze mois imposés pour leurre étaient la peine minimum obligatoire. La validité constitutionnelle n'était pas soulevée. Une lecture attentive de Rayo nous convainc que les quatre mois imposés à l’intimé respectent le principe de l’harmonisation des peines, tel que requis par l’article 718.2(b) C.cr.

[36]           Surtout, et en gardant en tête l'argument des appelants selon lequel la juge de la Cour supérieure se serait erronément écartée d'une fourchette de 12 à 24 mois, il convient de rappeler ces propos énoncés dans l’arrêt Friesen au sujet des fourchettes et de la norme de contrôle :

[37]          Notre Cour a maintes fois déclaré que les fourchettes de peines et les points de départ sont des lignes directrices, et non des règles absolues (R. c. McDonnell, 1997 CanLII 389 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 948, par. 33; R. c. Wells, 2000 CSC 10, [2000] 1 R.C.S. 207, par. 45; R. c. Nasogaluak, 2010 CSC 6, [2010] 1 R.C.S. 206, par. 44; Lacasse, par. 60). Les cours d’appel ne peuvent considérer l’écart par rapport à une fourchette de peines ou à un point de départ ou l’omission de mentionner une fourchette de peines ou un point de départ comme une erreur de principe. Elles ne peuvent non plus intervenir du simple fait que la peine diffère de celle qui aurait été fixée si l’on avait utilisé la fourchette de peines ou le point de départ (McDonnell, par. 42). Les fourchettes de peines et points de départ ne sauraient être contraignants en théorie ou en pratique, et les cours d’appel ne peuvent interpréter ou appliquer la norme de contrôle afin de les utiliser, contrairement à ce qui a été dit dans l’arrêt R. c. Arcand, 2010 ABCA 363, 40 Alta. L.R. (5th) 199, par. 116‑118 et 273. Comme l’a mentionné notre Cour dans Lacasse, cette façon d’agir reviendrait à usurper le rôle du législateur en créant des catégories d’infractions (par. 60‑61; voir aussi McDonnell, par. 33‑34).

[37]           Récemment dans Parranto[64], la Cour suprême a souligné le fait que les fourchettes ne sont que des « lignes directrices » et que le choix de s'en écarter est un choix discrétionnaire[65]. Ce choix ne peut, à lui seul, justifier l’intervention en appel[66]. De plus, dans Friesen, la Cour suprême souligne que, nonobstant l’importance de la dénonciation et de la dissuasion, la réhabilitation et le peu de probabilité de récidive peuvent, dans certains cas, militer en faveur d'une peine plus clémente[67]. Nous estimons que c'est le cas en l'espèce.

[38]           Il n’est pas étonnant qu’une étude des causes rapportées ne révèle pas une fourchette des peines clairement définie pour le crime de leurre dans la mesure où cette infraction couvre une vaste gamme de comportements. C’est ce qui incitait d’ailleurs la Cour suprême à mentionner, en obiter, que l’infraction de leurre en est une dont la peine minimum obligatoire est vulnérable sur le plan constitutionnel[68]. Pour cette raison, l’argument selon lequel la juge écarte la « fourchette », si tant est qu’il y en ait une, ne peut être retenu, compte tenu tout particulièrement des dicta de la Cour suprême dans Friesen et Parranto mentionnés ci-avant.

[39]           Même si une fourchette de 12 à 24 mois existait, le fait de ne pas l’avoir suivie ne mérite pas une intervention de la Cour étant donné les motifs clairs et bien exprimés de la juge. Devant la norme applicable de l’erreur manifeste, nous n’identifions pas non plus une erreur révisable dans le calcul fait par la juge de la peine appropriée.

b)     La Cour supérieure a-t-elle erré en droit en concluant à l’invalidité constitutionnelle de l’alinéa 172.1(2)(b) C.cr. au regard de l’article 12 de la Charte?

[40]           Ayant décidé que quatre mois étaient la peine appropriée, plutôt que les six mois obligatoires prévus dans le Code criminel, la juge conclut toutefois que la différence entre les deux n’est pas suffisante pour justifier de déclarer inopérante la peine minimale obligatoire.

[41]           Vu que la période d’incarcération minimale de six mois est de 33 % plus longue que celle que la juge croyait appropriée en l'espèce, elle aurait pu à ce stade-ci déclarer son accord avec le juge de la Cour du Québec et invalider la peine minimale. Par contre, l’appréciation de ce qui est ou n’est pas une peine exagérément disproportionnée ou « excessive au point de ne pas être compatible avec la dignité humaine »[69] exige la déférence.

[42]           La juge passe ainsi à la seconde étape de l’analyse aux termes des arrêts Lloyd[70] et Nur[71], se demandant ainsi si la peine minimale de six mois est exagérément disproportionnée par rapport à des cas hypothétiques raisonnables.

[43]           La juge examine deux cas hypothétiques raisonnables. Un jugement de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse et un autre de la Ontario Court of Justice, tel qu’indiqué ci-haut. Dans Hood[72], la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse a déclaré inconstitutionnelle la peine obligatoire d’un an prévue à l’article 172.1(2)(b) C.cr. quant au leurre punissable par voie d’acte criminel[73].

[44]           L’analyse dans l’arrêt Hood est la suivante :

[150]   For example, consider a first-year high school teacher in her late 20’s with no criminal record.  She suffers the same mental health challenges as Ms. Hood.  One evening, she texts her 15-year-old student ostensibly to inquire about a school assignment.  Feeling manic, she directs the conversation from casual to sexual.  They agree to meet that same evening in a private location where they fondle each other.  That was their one and only sexual encounter.  Consider further a guilty plea, coupled with the teacher’s sincere remorse.

[151]   This scenario covers the elements for the (a) sexual interference and (b) luring (under 16) offences.  If we were to consider instead a 17-year-old student, the (a) sexual exploitation and (b) luring (under 18) offences would be covered.

[152]   In our view, these are reasonable hypotheticals that are “foreseeably captured by the minimum conduct caught by the offence”.  They are neither “remote” nor “far-fetched”.

[45]           Les appelants prétendent que Hood n’est pas un cas raisonnablement comparable et que ce cas hypothétique devait donc être mis de côté :

50.  En regard des plus récents enseignements de la Cour suprême établis dans l’arrêt Friesen, l’hypothèse provenant de la décision Hood rendue antérieurement à cet arrêt, ne pouvait être retenue comme hypothèse raisonnable pouvant mener à un traitement cruel et inusité, notamment puisqu’elle ne traite aucunement du préjudice subi par la victime, laisse entendre que la gravité de l’infraction serait moindre vu le consentement de facto de l’adolescent et le peu de différence d’âge entre le contrevenant et la victime, et banalise l’agression sexuelle qui s’en est suivie la qualifiant de « fondling »;

[Référence omise]

[46]           Dans Friesen, la Cour suprême dénonce, notamment en référant à l’arrêt Hood, la croyance que les attouchements sexuels comme « fondling » (caresse) sont moins préjudiciables pour la victime que d’autres formes de violence sexuelle généralement considérées comme plus répréhensibles[74].

[47]           Nous ne souscrivons pas à l’argument des appelants selon lequel il faut mettre complètement de côté le cas hypothétique présenté dans Hood pour cette raison. En effet, même en omettant la référence à du « fondling », celui-ci offre un exemple d’un comportement moins blâmable que celui décrit dans Rayo, par exemple. La Cour suprême dans Friesen rejette la théorie qu'il existerait une « hiérarchie des actes physiques » en matière d'agressions sexuelles et invite ainsi les cours à plutôt regarder le tort causé à la victime[75]. Bien que nous reconnaissions le tort inhérent que comprend l'infraction sexuelle et que nous condamnions fortement ces actes, il n'y a pas, en l'espèce, de preuve particularisée du tort causé à la victime.

[48]           Des circonstances factuelles comparables en l’espèce ne sont pas difficiles à imaginer ou à identifier dans la jurisprudence. Prenons par exemple R. c. Morrison[76] où l’accusé publie une annonce sur l’Internet cherchant « une petite fille ». Une policière se faisant passer pour une fille de 14 ans a répondu. Des invitations d’attouchements sexuels ont mené à une accusation de leurre par voie sommaire.

[49]           Dans cette affaire, bien qu’elle annule la conclusion d’inconstitutionnalité rendue par la Cour d’appel de l’Ontario, la majorité de la Cour suprême refuse de statuer sur la question. Par contre, elle affirme que « [l]e paragraphe 172.1(2) C.cr. s’applique à une vaste gamme de comportements potentiels, ce qui le rend potentiellement vulnérable sur le plan constitutionnel, compte tenu de l’éventail d’applications raisonnablement prévisibles de la peine minimale obligatoire[77]».

[50]           L’autre cas hypothétique invoqué par la juge est Randall[78] :

[223]  Le troisième et dernier cas est celui de l'affaire Randall où l'accusé était un père de famille âgé de 50 ans, sans antécédents judiciaires qui avait lui-même été victime d'abus sexuel dans sa jeunesse. Il avait entrepris un suivi thérapeutique et présentait un faible risque de récidive. Il a développé une relation virtuelle avec une agente double se faisant passer pour une jeune de 15 ans. Leurs discussions étaient de nature sexuelle et ils ont convenu de se rencontrer. C'est à ce moment que l'accusé a été arrêté. Le tribunal a imposé une peine de 90 jours à être purgés de manière discontinue ainsi qu'une probation de 3 ans qui incluait un couvre-feu pour la première année et l'exécution de 120 heures de travaux communautaires.

[224]   Cette troisième hypothèse reflète aussi une situation où la peine minimale obligatoire de 6 mois d'emprisonnement est exagérément disproportionnée.

[51]           Les appelants soulignent que le jugement dans Randall a été rendu après que la Cour d’appel de l’Ontario eut invalidé la peine minimale pour leurre poursuivi par acte criminel dans Morrison, un jugement infirmé, pour d’autres motifs, par la Cour suprême. Selon les appelants, la conclusion dans Morrison fait part du raisonnement du jugement dans Randall et ne devrait donc pas être suivie. Par contre et depuis Morrison, notre Cour a déclaré invalide la peine minimale applicable à l'infraction de leurre poursuivie par acte criminel dans Bertrand Marchand[79]. Cela neutralise la distinction suggérée par les appelants et l'affaire Randall apparaît comme un cas hypothétique approprié.

[52]           Vu le jugement dans Bertrand Marchand, la possibilité qu’un contrevenant soit obligé de recevoir une peine de six mois lorsque l’infraction est poursuivie par procédure sommaire alors qu’un autre contrevenant peut recevoir une sentence moindre lorsque celui-ci est poursuivi par acte criminel pourrait mener potentiellement à des situations injustes et incohérentes. Les appelants prétendent qu’un tel argument s’applique uniquement dans le scénario inverse où la peine minimale applicable à la poursuite par acte criminel est sous examen à la suite d’un précédent qui déclare la peine minimale sommaire invalide[80].

[53]           Les appelants n’ont pas raison. Devant la déclaration d’invalidité de l’art. 172(2)(a) C.cr. dans Bertrand Marchand, l’intimé est sujet à une peine plancher de six mois, alors qu'il n'existe plus de tel plancher lorsque l'infraction est poursuivie par acte criminel. Même si le mode de poursuite relève de la discrétion du ministère public, cet état de fait heurte notre idée de la cohérence eu égard aux principes d’harmonisation et individualisation des peines. Il peut aussi donner lieu à des conséquences collatérales n’ayant rien à voir avec les circonstances de la commission d’infraction, par exemple, les droits d’un accusé de porter en appel une ordonnance d’expulsion, en contexte d’immigration, rendue à la suite d'une déclaration de culpabilité[81].

[54]           Les appelants ne plaident pas que la peine minimale obligatoire en l'espèce est sauvegardée par l'article premier de la Charte. De toute manière, nous sommes d'accord avec l'analyse de la Cour supérieure à cet égard.

[55]           En l’absence d’erreur révisable, il n’y a aucune raison d’intervenir.

POUR TOUS CES MOTIFS, LA COUR :

[56]           ACCUEILLE la requête pour permission d’appeler sur la question déférée;

[57]           REJETTE l’appel.

[1]   R. c. H.V., 2021 QCCS 837 [Jugement entrepris].

[2]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 8.

[3]   Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11.

[4]  Jugement de première instance, 540-01-080712-170, 21 novembre 2019.

[5]    Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 3.

[6]    R. v. Guida, 51 CCC (3d) 305, 1989 CanLII 7126 (C.A.), p. 311[Guida]; Voir aussi R v Grover, 2020 SKCA 40, paragr. 12 [Grover]; R v Steinkey, 2019 ABCA 259, paragr. 20 [Steinkey]; Desbois c. R., 2019 QCCA 1788, paragr. 12 [Desbois].

[7]   R. c. Bertrand Marchand, 2021 QCCA 1285, paragr. 78 [Bertrand Marchand]; R. c. Daudelin, 2021 QCCA 784, paragr. 35-38 [Daudelin]; R. c. Trottier, 2020 QCCA 703, paragr. 32 [Trottier]; R. c. Lefrançois, 2018 QCCA 1793, paragr. 7 [Lefrançois].

[8]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 7.

[9]   Id., paragr. 12-24.

[10]  Id., paragr. 26-30.

[11]   Id., paragr. 26.

[12]   Id., paragr. 32.

[13]   Id., paragr. 33.

[14]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 34.

[15]  Id., paragr. 38 et 73.

[16]   Id., paragr. 53.

[17]   Id., paragr. 43 et 79-81.

[18]   Id., paragr. 58.

[19]   R. c. Friesen, 2020 SCC 9 [Friesen].

[20]    Friesen, supra, note 19; Montour c. R., 2020 QCCA 1648.

[21]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 62.

[22]   Id., paragr. 69.

[23]   Id., paragr. 109.

[24]   Id., paragr. 102.

[25]   Id., paragr. 107-108.

[26]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 128.

[27]   Id., paragr. 132.

[28]   Id., paragr. 137.

[29]   Id., paragr. 155, 159.

[30]   Id., paragr. 166.

[31]   Id., paragr. 168-170.

[32]   Id., paragr. 173.

[33]   Id., paragr. 174.

[34]   Id., paragr. 175.

[35]  Ibid.

[36]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 183.

[37]   Id., paragr. 184.

[38]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 194.

[39]   Id., paragr. 202.

[40]   Id., paragr. 203.

[41]   R. v. Hood, 2018 NSCA 18 [Hood].

[42]   R. v. John, 2018 ONCA 702.

[43]   R. v. Randall, 2018 ONCJ 470 [Randall].

[44]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 222.

[45]   Id., paragr. 217, 218 et 224.

[46]   Id., paragr. 237.

[47]   Id., paragr. 241.

[48]   Id., paragr. 259.

[49]   Id., paragr. 263.

[50]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 263-269.

[51]   Guida, supra, note 6, p. 311; voir aussi Grover, supra, note 6, paragr. 12; Steinkey, supra, note 6, paragr. 20; Desbois, supra,  note 6, paragr. 12.

[52]   R. c. Lloyd, 2016 CSC 13, [2016] 1 R.C.S. 130 [Lloyd].

[53]   R. c. Nur, 2015 CSC 15 [Nur].

[54]   Daudelin, supra,  note 7, paragr. 35-38; Bertrand Marchand, supra, note 7, paragr. 78; Trottier, supra,  note 7, paragr. 32 et Lefrançois, supra,  note 7, paragr. 7.

[55]   Friesen, supra,  note 19, paragr. 5.

[56]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 163.

[57]   Id., paragr. 175.

[58]   Id., paragr. 164-165, 168.

[59]   Friesen, supra, note 19.

[60]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 72; Montour, supra, note 20.

[61]   Jugement entrepris, supra, note 1, paragr. 181, citant R. c. Proulx, [2000] 1 R.C.S. 61, paragr. 105 et 107.

[62]   R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3, paragr. 16; Serra c. R., 2014 QCCA 1894, paragr. 17.

[63]   R. c. Rayo, 2018 QCCA 824.

[64]   R. c. Parranto, 2021 CSC 46 [Parranto].

[65]   Parranto, supra, note 64, paragr. 36.

[66]   Id., paragr. 36.

[67]   Friesen, supra, note 19, paragr. 123-124.

[68]   R. c. Morrison, 2019 CSC 15, paragr. 146 [Morrison].

[69]   Lloyd, supra, note 52, paragr. 24 citant Smith p. 1072.

[70]   Lloyd, supra, note 52, paragr. 18 et 19.

[71]   Nur, supra, note 53, paragr. 78.

[72]   Hood, supra, note 41.

[73]   Hood, supra, note 41; Randall, supra, note 43.

[74]   Friesen, supra, note 19.

[75]    Id., paragr. 137-147.

[76]   Morrison, supra, note 68.

[77]   Morrison, supra, note 68, paragr. 146; voir aussi Nur, supra, note 53, paragr. 82; Lloyd, supra, note 52, paragr. 35.

[78]   Randall, supra, note 43.

[79]   Bertrand Marchand, supra, note 7.

[80]   Comme dans R. v. Alexander, 2019 BCCA 100, paragr. 53.

[81]   Randall, supra, note 43, p. 18.